高雄高等行政法院簡易判決
100年度簡字第34號原 告 曾仁德即玄祐診所
林金桃劉泓志被 告 雲林縣政府代 表 人 蘇治芬 縣長上列當事人間有關醫療事務事件，原告不服行政院衛生署中華民國99年12月2日衛署訴字第0990030143號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要︰緣原告曾仁德即玄祐診所聘請之行政人員即原告林金桃，未具有藥事人員資格，卻執行藥師業務，經被告以其違反藥師法第24條規定，於民國98年3月9日以府衛藥字第0984000211號行政處分書，科處罰鍰新臺幣（下同）6萬元。林金桃不服上開處分，循序提起行政爭訟，經本院以98年度簡字第156號簡易判決駁回其訴，林金桃仍不服，提起上訴，經最高行政法院以99年度裁字第805號裁定駁回其上訴確定在案。林金桃復以原判決未審酌原告曾仁德陳述之證據及證人陳佳卿之證詞，為其較有利之裁判等由，向本院2度提起再審之訴，亦經本院99年度簡再字第3號判決及99年度簡再字第5號裁定駁回確定在案。原告曾仁德即玄祐診所嗣於99年9月24日以該案並無任何處方箋及病人為證物、發現有利事實之新證據為由，依行政程序法第128條規定向被告申請重新開始行政程序，案經被告以其申請為無理由，於99年10月6日以府衛藥字第0990024150號函駁回其申請。原告曾仁德即玄祐診所嗣於99年11月9日再申請重新開始行政程序，被告於99年11月18日以府衛藥字第0990028183號函復原告略以，有關申請程序重開乙事，業以99年10月6日府衛藥字第0990024150號函復在案，故不再贅述。原告曾仁德即玄祐診所不服，提起訴願，遭決定駁回，原告等3人遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張︰
（一）原告林金桃經被告以98年3月9日府衛藥字第0984000211號函科處罰鍰6萬元，雖經多次開庭，然法官皆疏忽被告未給原告陳述意見機會，對違法須撤銷之行政處分，仍作出誤錯的判決，因此原告要求程序重開，遭被告及行政院衛生署（下稱衛生署）駁回，因此提出課與義務訴訟，要求程序重開。
（二）被告99年3月2日之現場紀錄，只是行政罰法第34條之製作書面紀錄，也不是行政程序法第39條之陳述意見，因此我方沒有收到法定的書面通知，因此為違反行政程序法第102條、第114條規定，被告98年3月9日府衛藥字第0984000211號函是須撤銷之行政處分。
（三）原告於本院99年度訴字第566號提供行政資訊事件答辯承認99年3月2日之現場紀錄只是準備文件。違法行政處分必須重開程序糾正之等情。並聲明求為判決被告98年3月9日府衛藥字第0984000211號函一案必須程序重開。
三、被告則以︰
（一）玄祐診所所在地經衛生署於98年2月10日以衛署藥字第0980003107號函公告自97年12月29日起列屬於藥事法第102條所稱無藥事人員執業之偏遠地區，依據藥事法第102條所規定：「醫師以診療為目的，並具有本法規定之調劑設備者，得依自開處方，親自為藥品之調劑。」有關藥品調劑乙節，依藥事法第37條第1項規定：「藥品之調劑，非依一定作業程序，不得為之；其作業準則，由中央衛生主管機關定之。前項調劑應由藥師為之。」衛生署93年11月25日以衛署藥字第0930332950號令訂定發布藥品優良調劑作業準則，該準則第1條規定：「本準則依藥事法（以下簡稱本法）第37條第1項規定訂定之。」
（二）藥品優良調劑作業準則第15條規定：「藥事人員自藥品拆封至調劑之期間，應注意專業包裝材料及貯存環境，並標示藥名、單位含量及保存期限。」同準則第3條規定：「本準則所稱調劑，係指藥事人員自受理處方箋至病患取得藥品間，所為之處方確認、處方登錄、用藥適當性評估、藥品調配或調製、再次核對、確認取藥者交付藥品、用藥指導等相關之行為。」同準則第24條規定：「醫師依本法第102條之規定得親自為藥品調劑者，準用本準則之有關規定。」爰此，自藥品拆封到受理處方箋至病患取得藥品間所有過程，皆屬藥品調劑作業相關行為，應由藥事人員為之，醫師調劑準用之，此亦經衛生署98年4月20日衛署藥字第0980010271號函釋在案。
（三）本件原告曾仁德即玄祐診所於99年9月24日以有利事實及新證據發現，而向被告申請程序重開，查該證據業經本院99年度簡再字第3號簡易判決之判決文第8頁認為「前揭主張既不可採，提起本件再審之訴，為顯無理由，爰不經言詞辯論，逕以判決駁回之」，另本院99年度簡再字第5號裁定以「無所涉及之法律上見解具有原則性情事而駁回之」，且該案行政程序業已終結，有最高行政法院裁定確定證明書為之確定，故被告依行政程序法第129條後段之規定：「認申請為無理由或雖有重新開始程序之原因，如認為原處分為正當者，應駁回之。」。
（四）被告所屬衛生局同仁98年3月2日於玄祐診所現場處理該診所內涉嫌違法案件時，除製作現場紀錄表外，並對該診所相關人員完成訪談（問）紀要，依據行政程序法第103條之規定：「有下列各款情形之一者，行政機關得不給予陳述意見之機會：．．．五、行政處分所根據之事實，客觀上明白足以確認者。」原告林金桃違規事實具體明確，且被告所屬縣衛生所同仁也已當場依行政程序法第39條規定給相對人陳述意見之機會，業經原告等人於訪談紀要具結「．．．上開訪問紀要經受訪人親閱（聽明）認為無訛後，始簽名蓋章具結」，另原告等人於訪談（問）時，也明確表示「沒有補充說明」後始簽名（並按押指紋）具結在案，其合法性實毋庸置疑，且原告曾以被告作成原處分前未讓其陳述意見，有違反行政程序法第114條規定，另向本院提起行政訴訟，經本院99年度簡字第368號裁定駁回在案等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、按行政程序法第128條規定：「行政處分於法定救濟期間經過後，具有下列各款情形之一者，相對人或利害關係人得向行政機關申請撤銷、廢止或變更之。但相對人或利害關係人因重大過失而未能在行政程序或救濟程序中主張其事由者，不在此限：一、具有持續效力之行政處分所依據之事實事後發生有利於相對人或利害關係人之變更者。二、發生新事實或發現新證據者，但以如經斟酌可受較有利益之處分者為限。三、其他具有相當於行政訴訟法所定再審事由且足以影響行政處分者。前項申請，應自法定救濟期間經過後3個月內為之；其事由發生在後或知悉在後者，自發生或知悉時起算。但自法定救濟期間經過後已逾5年者，不得申請。」其所稱「法定救濟期間經過後」，係指行政處分因法定救濟期間經過後，不能再以通常之救濟途徑，予以撤銷或變更，而發生形式確定力者而言。非經實體判決確定之行政處分，符合上開規定者，自得依上開規定申請重新進行行政程序，若經行政法院實體確定判決予以維持之行政處分，相對人或利害關係人得依再審程序謀求救濟，故不在重新進行行政程序之列。惟如無從依再審程序救濟者，解釋上，亦當容許其申請重新進行行政程序，以求周延。最高行政法院99年度判字第1016號判決意旨參照。
五、查，原告曾仁德即玄祐診所聘請之行政人員即原告林金桃，未具有藥事人員資格，卻執行藥師業務，經被告以其違反藥師法第24條規定，於98年3月9日以府衛藥字第0984000211號行政處分書，科處罰鍰6萬元，林金桃不服上開處分，循序提起行政爭訟，經本院以98年度簡字第156號簡易判決駁回其訴，林金桃仍不服，提起上訴，經最高行政法院以99年度裁字第805號裁定駁回其上訴確定在案；林金桃復以原判決未審酌原告曾仁德陳述之證據及證人陳佳卿之證詞，為其較有利之裁判等由，向本院2度提起再審之訴，亦經本院99年度簡再字第3號判決及99年度簡再字第5號裁定駁回確定在案；另原告林金桃復以被告作成上開處分前未讓其陳述意見，有違反行政程序法第114條且不能補正瑕疵之違法為由，向本院提起行政訴訟，求為撤銷該處分，經本院以其訴訟標的顯為本院98年度簡字第156號確定判決之效力所及，而以98年度簡字第368號裁定駁回其訴確定在案等情，此有上開本院及最高行政法院之判決及裁定影本附原處分卷可稽，洵堪認定。則系爭行政處分既經本院實體確定判決予以維持，則該訴訟事件當事人即原告林金桃若對上開確定判決自得依再審程序謀求救濟，而不得申請被告重新進行行政程序，本件原告林金桃起訴意旨復以系爭處分違反行政程序法第102條、第114條規定為由，聲明求為判決被告應依行政訴訟法第128條規定就系爭處分重新進行行政程序，已有未合。
六、況且，原告曾仁德於99年9月24日向被告申請重新進行行政程序之事由為：（一）依行政程序法第128條申請程序再開，因為所根據的事實及法律狀況變更，且發現有利事實之新證據；（二）該案並無任何處方箋及病人為證物，根據藥師法第15條、第24條、藥品優良調劑作業準則第3條、最高法院52年臺上字第1300號判例，認被告98年3月9日府衛藥字第0984000211號處分為無效；（三）根據FDA藥字第0990028462號函，不用親手為之，可監督下之，該日原告曾仁德在場，不為擅自等語，此有上開申請函影本附原處分卷足稽。查，原告曾仁德及劉泓志均非系爭處分之受處分人，縱令認渠等為該處分之利害關係人，惟據原告曾仁德所提出之藥師法第15條、第24條、藥品優良調劑作業準則第3條、最高法院52年臺上字第1300號判例，乃屬法令規定及判例，且於系爭處分作成時即已存在，而非屬「新證據」，自不得作為行政程序法第128條申請重新進行行政程序之依據。另衛生署食品藥物管理局99年6月28日FDA藥字第0990028462號函，乃係函復祐民診所查詢關於藥師工作權及藥師法有關「監督」之定義，據該函稱：「．．．二、有關藥師業務，已明訂於藥師法第15條第1項，藥師應依法執行業務。倘藥師有貴診所提及發生意外之情形，法律並未限制其執業，惟其執業仍應依相關法律盡其義務，故不發生工作權之疑義。三、藥師法第15條第1項第5款明訂藥師有『藥品儲備、供應及分裝之監督』業務，並未有貴診所提及『工廠之監督』乙節，另關於該些監督業務之職責，已訂於藥師法施行細則第10條至第12條，並非貴診所所稱之監視等意義。」等語。核上開函文內容，乃衛生署食品藥物管理局對祐民診所上開查詢事項所為之答覆，尚與系爭處分無涉，亦非屬「新證據」，自不得作為行政程序法第128條申請重新進行行政程序之依據。
七、綜上所述，系爭處分既經本院實體確定判決予以維持，該處分之相對人即原告林金桃自得就該確定判決依再審程序謀求救濟，尚不得主張依行政程序法第128條規定申請重新進行行政程序；又原告曾仁德、劉泓志均非系爭處分之受處分人，縱令認渠等為該處分之利害關係人，然據原告曾仁德所提出申請重新進行行政程序之事由，核與行政程序法第128條第1項規定不符，被告否准其申請，並無違法，訴願決定予以維持，核無不合。原告等3人不服上開否准之處分及訴願決定，訴請被告應就系爭處分重新進行行政程序，為無理由，應予駁回。並不經言詞辯論為之。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第233條第1項、第236條、第98條第1項前段、第104條、民事訴訟法第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 4 月 27 日
高雄高等行政法院第三庭
法官 李 協 明以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
中 華 民 國 100 年 4 月 27 日
書記官 周 良 駿附註:
行政訴訟法第235條（第1項、第2項）:
對於適用簡易程序之裁判提起上訴或抗告，須經最高行政法院之許可。
前項許可，以訴訟事件所涉及之法律見解具有原則性者為限。