高雄高等行政法院簡易判決
100年度簡字第62號原 告 劉嘉晃
阮美玲被 告 陸軍軍官學校代 表 人 全子瑞 校長訴訟代理人 葉智幄 律師上列當事人間償還公費事件，原告提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：緣原告之子劉啟序原就讀中正國防幹部預備學校學生，畢業後於民國93年7月12日參加被告專科95年班（專27期）入伍生團訓練，於93年7月15日因「志願不合」申請自願退訓，經被告於93年7月23日以新服字第0930004851號函核定退學，並依行為時國軍各軍事學校轉學退學開除學生賠償費用辦法（該辦法於93年7月27日修正發布名稱為「軍事學校預備學校軍費生公費待遇津貼發給及賠償辦法」，下稱退賠辦法）第2條規定，核算劉啟序應賠償在校期間受領之公費待遇及津貼計新臺幣（下同）365,206元，原告為劉啟序之連帶保證人，於94年1月8日與被告協議並公證分期清償在案，原告並已給付20,206元，尚應給付分期償還之金額345,000元。嗣因劉啟序於94年7月11日重新就讀海軍軍官學校正期98年班，並申請免予賠償，經被告以97年4月16日陸官校教字第0970001575號函復略以：依退賠辦法第14條第4項「軍事學校學生退學三年內重新錄取就讀軍事學校，分期賠償期間得向就讀學校申請免予賠償未到期之金額」之規定，核予免予賠償餘款345,000元。惟經被告復行審查，認上開退賠辦法係劉啟序退學後之93年7月27日始為修正，本件應無該法規之適用，故被告復於99年11月18日以陸官校教字第0990004923號函通知撤銷上開核予免賠之97年4月16日陸官校教字第0970001575號函，並更正仍應依法賠償餘款345,000元。
原告劉嘉晃不服，提起訴願，遭國防部100年1月19日100年決字第7號訴願決定以被告99年11月18日陸官校教字第0990004923號函非行政處分為由，決定訴願不受理，原告遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張︰
（一）本件兩造就償還公費有爭議，原告就被告99年11月18日陸官校教字第0990004923號函提起訴願，經國防部訴願審議委員會認定該函係行政機關就行政契約之履行及賠償為行政契約之追償通知，非屬以發生、變更或消滅公法上法律效果為目的之行政處分性質，不生任何行政處分法律效果，屬觀念通知，非行政處分，認原告對之提起訴願，非法之所許，應不予受理。並認原告對被告追償公費，如有爭議，得依行政訴訟法第8條規定，向行政法院提起行政訴訟。
（二）按「軍費生有下列情形之一者，得向就讀學校申請免予賠償：一、具志願役現役軍人身分，遭退學或開除學籍，仍服原役。二、經權責單位核准，轉入其他軍事學校就讀。
三、軍事學校學生退學轉服志願士兵。四、軍事學校學生退學3年內重新錄取就讀軍事學校。五、經軍醫院證明，體格未達招生簡章所定之標準而遭退學。六、接受飛行教育，因技術或體格因素停訓而遭退學。‧‧‧。」「分期賠償期間，有前項第三款、第四款、第七款或第八款所定情形之一者，得向就讀學校申請免予賠償未到期之金額。」退賠辦法第14條第1項、第2項定有明文。原告之子劉啟序於93年7月23日自被告退學後，隨即於94年7月11日重新就讀海軍軍官學校，符合上開第14條第1項第4款「軍事學校學生退學3年內重新錄取就讀軍事學校」之規定，且依同條第2項規定，得向就讀學校申請免予賠償未到期之金額。原告已依法向被告提出免予賠償之申請，被告亦發函同意免賠，事後反悔，有違法令規定，亦有違誠信，本件兩造既有爭議，爰提起本件訴訟釐清爭議，並請被告勿再核發通知催繳。
（三）被告雖主張退賠辦法係劉啟序自被告退學後才修訂，本件應無免予賠償之適用，惟參諸退賠辦法第14條第2項，係規定「分期賠償期間，有前項第三款、第四款、第七款或第八款所定情形之一者，得向就讀學校申請免予賠償未到期之金額。」此係就分期償還案件免予賠償之規定，本件符合免予賠償之要件，被告無權駁回原告請求免予賠償之申請。退而言之，本件依情事變更原則，原告亦有權主張免予賠償等語。並聲明求為判決被告不要再核發原告連帶賠償劉啟序償還公費之通知。
三、被告則以︰
（一）原告依行政訴訟法第8條之規定提起本件訴訟而聲明請求被告不再對其發償還公費之通知，實與行政訴訟法第8條之要件有所不符；且其聲明請求之給付，亦顯乏公法上之請求權：１.依行政訴訟法第107條第1項第10款規定，原告之訴不合程式或不備其他要件者，則行政法院應以裁定駁回原告之訴，合先敘明。２.參諸最高行政法院97年度判字第822號判決：「按行政訴訟法第8條第1項規定：『人民與中央或地方機關間，因公法上原因發生財產上之給付或請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付，得提起給付訴訟。因公法上契約發生之給付，亦同。』依此規定提起一般公法上給付訴訟，須因公法上原因發生財產上之給付或請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付，自以原告有該給付之請求權為其前提要件」之意旨，則原告依行政訴訟法第8條第1項後段請求行政機關為行政處分以外之法律行為或事實行為而提起一般給付訴訟者，自仍以原告確有請求行政機關為行政處分以外法律行為或事實行為之公法上給付請求權為必要。３.查原告於起訴狀中業已表明渠等乃係依前揭行政訴訟法第8條第1項之規定而提起本件訴訟，並聲明：「一、請求被告不要再發償還公費之通知。二、訴訟費用由被告負擔」等語。惟查，觀諸原告之上開聲明，其於本件訴訟對於被告所請求者，乃係不要再對渠等發償還公費通知之不作為，核其性質上並非係請求被告對其為一定行政行為或事實行為之給付，是原告所聲明者顯與渠等提起本件訴訟所憑之行政訴訟法第8條第1項之要件有所不符，自屬前開行政訴訟法第107條第1項第10款所稱之「不合程式或不備其他要件」，爰請鈞院逕依該款之規定駁回原告之訴。
（二）再按「行政機關基於其法定職權，為達成特定之行政上目的，於不違反法律規定之前提下，自得與人民約定提供某種給付，並使接受給付者負合理之負擔或其他公法上對待給付之義務，而成立行政契約關係。」司法院釋字第348號解釋可資參照。是國軍各軍事學校招考入學之學生可享受公費及軍（士）官養成教育，於畢業後取得軍（士）官任用資格，惟學生在校期間如遭退學或開除學籍者，應賠償其在校期間之費用，國防部就有關之賠償事宜訂有退賠辦法，該辦法係主管機關為確保國家培養軍事人才之目的及財政支出之合理性而訂立，作為自願接受公費軍事教育學生訂立行政契約之準據，亦與法律規定無違，且國軍各軍事學校於甄試學生之招生簡章上已載明在校受訓期間，如因故遭學校開除或退學學籍者，應依照上開退賠辦法繳還在校期間所耗費用，則上開退賠辦法即成為契約之內容，訂約當事人均有履行契約之義務。據此，原告之子劉啟序本係為被告學校之學生，嗣因自願退訓，原告基於連帶保證人之身分，而對於被告負有賠償其子劉啟序就學期間所受領公費待遇及津貼之責；復原告亦與被告簽訂經公證之分期清償賠償協議書，則兩造間乃有一行政契約關係存在，自屬當然。然觀諸該行政契約之內容，當僅賦予被告對於原告之公費求償請求權，至原告得否請求被告不再對其發償還公費之通知乙節，則全未與焉。承此，縱暫毋論原告提起本件訴訟所聲明之內容根本非係請求被告為一定作為之給付，惟兩造間之行政契約亦顯不足作為原告請求被告不再對其發償還公費通知之公法上給付請求權，且原告亦無得對被告為上開請求之其他公法上請求權可為依憑，是以，原告提起本件訴訟，亦顯無理由。
（三）被告99年11月18日陸官校教字第0990004923號函於性質上僅係屬觀念通知而非行政處分，實不得作為原告請求撤銷之對象：按行政機關對於人民所為催告履行基於行政契約所生公法上債務之通知，因其並無對外發生法律效果之法效意思，是於性質上僅係屬觀念通知，而非行政處分，實屬當然。退步言之，縱原告提起本件訴訟之本意係在於請求被告撤銷前開99年11月18日之陸官校教字第0990004923號函，惟被告對於原告所有之公費求償權，誠係基於原告之子劉啟序與被告間原有學生學校關係暨分期清償賠償協議書之行政契約，則被告上開函文當僅係屬行政機關就行政契約之履行及賠償而對原告所為行政契約之追償通知，循諸最高行政法院97年度判字第8號判決之意旨，於性質上自僅係屬觀念通知，而非行政處分。又上開函文雖載有撤銷被告98年4月16日陸官校教字第0970001575號函等語，惟原告之子劉啟序是否具有就餘款申請免予賠償之資格，尚仍應視其是否合於其退學時所適用退賠辦法之相關規定而定，斷非得由被告自行以為決定。據此，就被告98年4月16日陸官校教字第0970001575號函而言，其雖載有「依軍事學校預備學校軍費生公費待遇津貼發給及賠償辦法第14條第4項：軍事學校學生退學三年內重新錄取就讀軍事學校，分期賠償期間得向就讀學校申請免予賠償未到期之金額。依上開規定台端應賠償365,206元，目前已賠償20,206元，未賠償之345,000元，核予免賠」等語，惟其僅係被告審核原告之子劉啟序是否符合退賠辦法相關規定後所為之觀念通知，尚非行政處分。據此，被告99年11月18日陸官校教字第0990004923號函固雖載有撤銷被告98年4月16日陸官校教字第0970001575號函等語，仍難謂足已變異其性質為行政處分。綜此，縱認原告提起本件訴訟乃係為請求被告撤銷被告99年11月18日陸官校教字第0990004923號函，然囿於該函於性質上乃非行政處分，誠與行政訴訟法第4條第1項限於對行政處分始得提起撤銷訴訟之要件有所不符，仍難認其合法。
（四）又依退賠辦法沿革規定：１.93年7月27日修正公布退賠辦法第14條第1項「並無」軍事學校學生「退學3年內重新錄取就讀軍事學校，分期賠償期間得向就讀學校申請免予賠償未到期之金額」之規定。２.96年1月9日修正公布退賠辦法：第14條第1項第4款「始有」軍事學校學生「退學3年內重新錄取就讀軍事學校」者，得向就讀學校申請免予賠償之規定。第14條第2項規定分期賠償期間，有前項第3款、第4款、第7款或第8款所定情形之一者，得向就讀學校申請免予賠償未到期之金額。第15條第1項第1款規定有下列情形之一者，不得以有前條第1項第7款、第8款或第2項之情形，申請免予賠償：第1款：「自動辦理退學」者。
（五）據上所陳，原告之子劉啟序經被告於93年7月23日核予退學。之後雖據「海軍軍官學校」於97年4月7日函告被告學校其已於94年7月11日錄取「海軍軍官學校」正期第98年班之事實。惟無論依93年7月27日或96年1月9日修正公布退賠辦法之規定，均不得申請免予賠償餘款345,000元，被告才會於99年11月18日發函通知撤銷之前核予免賠並更正仍應依法賠償餘款345,000元之函文。又原告為其子劉啟序應償還345,000元之連帶保證人，並經公證人認證償還在案，依法對系爭款項自應負連帶責任。原告基此乃起訴請求被告不再對其發償還公費之通知，顯與行政訴訟法第8條「以原告有該給付之請求權為前提要件」等規定不符等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、本件如事實概要欄所載之事實，業據兩造分別陳述在卷，並有被告93年7月23日新服字第0930004851號令、原告及劉啟序與被告訂立之退學分期清償賠償協議書、公證書、被告97年4月16日陸官校教字第0970001575號函及99年11月18日陸官校教字第0990004923號函等附於原處分卷可稽，洵堪認定。茲就兩造之爭執分述如下：
（一）本件原告起訴主張：被告不要再核發原告連帶賠償劉啟序償還公費之通知云云，核其性質，係提起預防性不作為訴訟。惟此項訴訟，是否為我國行政訴訟法所容認，我國學界見解不一，但從憲法保障人民之訴訟性，行政訴訟法第2條容認公法上爭議除法律別有規定外，均容許得提起行政訴訟，以及外國實務與學界通說，均採肯定等觀點，應採肯定見解，認為對行政機關請求法院判命不得為一定行為具有法律上利益以得依行政訴訟法第8條規定，提起預防性不作為訴訟。惟提起此種訴訟，須以因行政機關之作為有對其發生重大損害之虞時，始認具有權利保護必要，但對損害之發生，得期待以其他適當方法避免者，不在此限（最高行政法院96年度裁字第2183號裁定參照）。又本件原告所提起預防性不作為訴訟，為一般給付之訴，非撤銷訴訟，不以行政處分之存在為要件，是被告主張原告之聲明性質上非請求被告對其為一定行政行為或事實行為之給付，與一般給付訴訟之要件不符，及被告99年11月18日陸官校教字第0990004923號函非屬行政處分，亦與撤銷訴訟之要件不符，原告之訴為不合法云云，即無可採，合先敘明。又按「人民與中央或地方機關間，因公法上原因發生財產上之給付或請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付，得提起給付訴訟。」為行政訴訟法第8條第1項前段所明定。準此，提起公法上一般給付訴訟，須因公法上原因發生財產上之給付或請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付，自以人民在公法上有該給付之請求權存在為其前提要件。本件原告擬提起性質上屬一般給付訴訟之預防性不作為訴訟並獲得本案勝訴判決，尚須主張其有實體法上公法上之給付請求權存在，始得為之。
（二）按行政機關基於其法定職權，為達特定之行政上目的，於不違反法律規定之前提下，自得與人民約定提供某種給付，並使接受給付者負合理之負擔或其他公法上對待給付之義務，而成立行政契約關係，業經司法院釋字第348號解釋理由書闡釋在案。國防部各軍事學校設立之宗旨，係以培養訓練國軍各軍種之幹部為目的，並以提供公費，鼓勵各個學齡之學生接受軍事教育，進而成為各軍種幹部來源，是以接受公費軍事教育者，並非僅以完成軍事教育為已足，而是以畢業後服一定年限之常備兵役為目的。因此，軍事學校與依簡章報考軍事學校經錄用之公費生之間，即是為了達到上開行政目的，雙方約定由學校提供公費給付，學生享有公費就學之權利，惟亦負擔完成學業並於畢業後服一定年限常備兵役義務之行政契約。則雙方當事人自應本誠信原則履行契約上之義務，若有違約，自應賠償對方提供之給付。本件兩造對於原告之子劉啟序93年7月15日因「志願不合」為由申請自願退訓，經被告核定退學，依退賠辦法核算應賠償在校期間受領之公費待遇及津貼計365,206元，原告為劉啟序之連帶保證人，於94年1月8日與被告協議並公證分期清償，已清償給付20,206元，尚餘345,000元未償還等情，並無爭議，所爭執者為劉啟序於94年7月11日重新就讀海軍軍官學校正期98年班，是否符合退賠辦法規定得免予賠償所餘金額345,000元之部分。
（三）原告雖主張：原告之子劉啟序於93年7月23日自被告退學後，隨即於94年7月11日重新就讀海軍軍官學校，符合退賠辦法第14條第1項第4款「軍事學校學生退學3年內重新錄取就讀軍事學校」之規定，且依同條第2項規定，得向就讀學校申請免予賠償未到期之金額。而原告已依法向被告提出免予賠償之申請，被告亦發函同意免賠，其事後反悔，有違法令規定，原告自得提起本件給付訴訟，請求被告勿再核發通知催繳云云。惟按93年7月27日修正發布之退賠辦法第14條第1項、第2項規定：「軍費生有下列情形之一者，得向就讀學校申請免予賠償：一、具志願役現役軍人身分，遭退學或開除學籍，仍服現役。二、經權責單位核准，轉入其他軍事學校就讀。三、經國軍醫院證明，體格未達招生簡章所定之標準而遭退學。四、接受飛行教育，因技術或體格因素停訓而遭退學。五、家庭遭天然災害，持有依規定開立之受災戶證明者。六、法定代理人為低收入戶，持有依規定開立之低收入戶證明。七、在學期間死亡。」「分期賠償期間，有前項第五款或第六款所定情形之一者，得向就讀學校申請免予賠償未到期之金額。」96年1月9日修正發布之退賠辦法第14條第1項、第2項、第15條第1項第1款規定：「軍費生有下列情形之一者，得向就讀學校申請免予賠償：‧‧‧三、軍事學校學生退學轉服志願士兵。四、軍事學校學生退學3年內重新錄取就讀軍事學校。‧‧‧七、家庭遭天然災害，持有依規定開立之受災戶證明。八、法定代理人為低收入戶，持有依規定開立之低收入戶證明。‧‧‧。」「分期賠償期間，有前項第三款、第四款、第七款或第八款所定情形之一者，得向就讀學校申請免予賠償未到期之金額。」「有下列情形之一者，不得以有前條第一項第七款、第八款或第二項之情形，申請免予賠償：一、除中等學校及預備學校以外之學生，經學校開除學籍、自動辦理轉學或退學。」100年3月18日修正發布之退賠辦法第14條第1項、第15條第1項第1款規定：「軍費生有下列情形之一者，得向就讀學校申請免予賠償：一、具志願役現役軍人身分，遭退學仍服原役。．．．三、軍事學校軍費生退學3年內，轉服志願士官或士兵。四、軍事學校軍費生退學3年內，再就讀軍事學校。．．．七、家庭遭天然災害，持有依規定開立之受災戶證明者。八、法定代理人為低收入戶，持有依規定開立之低收入戶證明。．．．。」「有下列情形之一者，不得以有前條第一項第一款、第三款、第四款、第七款、第八款之情形，申請免予賠償或免予賠償未到期之金額：一、大學教育、專科教育、軍事養成教育之軍費生，經學校德行考核未達基準退學、開除學籍、轉學或自願退學。」查原告之子劉啟序於93年7月15日因「志願不合」為由申請自願退訓，經被告於同年月23日以新服字第0930004851號函核定退學，雖劉啟序於94年7月11日錄取海軍軍官學校正期第98班，然依93年7月27日修正之退賠辦法第14條第1項、第2項，並無軍事學校學生「退學3年內重新錄取就讀軍事學校，分期賠償期間得向就讀學校申請免予賠償未到期之金額」之規定，而依96年1月9日修正之退賠辦法第14條第1項、第2項、第15條第1項第1款及100年3月18日修正之退賠辦法第14條第1項、第15條第1項第1款之規定，原告之子劉啟序為自動辦理退學者，分期賠償期間，並不得申請免予賠償，是被告以99年11月18日陸官校教字第0990004923號函通知撤銷之前核予免賠並更正仍應依法賠償餘款345,000元，洵無違誤，則原告主張：劉啟序退學後於3年內重新就讀海軍軍官學校，已符合退賠辦法第14條第1項第4款及第2項規定，得申請免予賠償未到期之金額，故被告不得再向原告核發通知催繳云云，並非可採。
五、綜上所述，原告既無提起預防性不作為訴訟之公法上給付請求權存在，則其起訴請求被告不要再核發原告連帶賠償劉啟序償還公費之通知，為無理由，應予駁回。又本件為簡易訴訟事件，爰不經言詞辯論逕為判決。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第233條第1項、第236條、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 6 月 30 日
高雄高等行政法院第一庭
法 官 呂 佳 徵以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造當事人人數附繕本）。
中 華 民 國 100 年 6 月 30 日
書記官 李 建 霆附註：
行政訴訟法第235條（第1項、第2項）：
對於適用簡易程序之裁判提起上訴或抗告，須經最高行政法院之許可。
前項許可，以訴訟事件所涉及之法律見解具有原則性者為限。