高雄高等行政法院簡易判決
100年度簡字第93號原 告 甲000000000000訴訟代理人 陳益軒 律師被 告 乙○○○○代 表 人 丙○○ ○○訴訟代理人 戊○○上列當事人間兒童及少年福利法事件，原告不服內政部中華民國99年12月23日臺內訴字第0990124429號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：緣原告在臺南市○區○○路○○號開設「麥得國際心智研究機構」，經人檢舉其於民國97年8月間招收兒童及少年學員辦理該年度暑期「暑假潛能激發」之心智成長課程，並於該課程結束前舉辦吞火活動作為結業式，案經被告於98年10月23日派員前往稽查屬實。被告因認原告舉辦課程內容包含吞火，具危險性，實屬對兒童及少年為不正當行為，違反兒童及少年福利法第30條第15款規定，乃依同法第58條第1項規定，以98年11月10日南市家防綜字第09813710370號裁處書裁處原告新臺幣（下同）6萬元罰鍰，並公告其姓名。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂就罰鍰部分提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張：
（一）按所謂「不確定法律概念」，係立法者於制定法令時，未將規範用語做明確表示，而使其具有流動特徵之法律概念，其包含一個確定之概念核心及一個多多少少廣泛不清的概念外圍。此種不明確的概念，多見於法規之構成要件層面，亦有見於法規之法律效果層面。一般將不確定法律概念區分為兩種：經驗（或敘述）概念及規範（或需要填補償值的概念）概念。經驗概念乃涉及實際的標的、事件，亦即涉及可感覺的或其他可體驗的客體（例如黎明、夜間、危險、干擾等）。反之，規範概念則缺乏此種實際的關係，而必須經由評價態度始能闡明其意義，此種評價態度不可避免的內含主觀的因素，亦即立法者因無從在一個規範中預設到所有可能發生之生活事實，因為現實之生活事實中充滿了各種多樣及差異性，因此規範文字不可避免的必須保持其一定程度之抽象性，立法者亦必須讓行政機關面對非典型之案例時，仍有反應之可能性，是基於此理由，規範中往往會使用到一些概括條款等不確定法律概念，合先敘明。次按「任何人對於兒童及少年不得有下列行為：‧‧‧十五、其他對兒童及少年或利用兒童及少年犯罪或為不正當之行為。」兒童及少年福利法第30條第15款定有明文。而該款所謂之「不正當之行為」，就其規範用語觀之，實屬不確定法律概念無疑，又此不確定法律概念，因涉及判斷對於兒童及少年所面對之任何行為，該行為本身是否對渠等產生危害？是否對於兒童及少年的生理、心理成長有所妨害？是應屬不確定法律概念下之經驗概念，併予說明。
（二）按不確定法律概念具有多義性，且多涉及價值判斷，實務上固然承認行政機關就不確定法律概念及某些性質之事件，享有判斷餘地，但並非表示完全排除司法審查。行政機關行使判斷餘地權限之際，倘未充分斟酌相關之事項甚或以無關聯之因素作為考量，或者判斷係基於不正確之事實關係等情形，即屬違法，行政法院自得予以撤銷。換言之，法律概念如涉及專業性質判斷，行政機關所為判斷結果是否依據專家專業意見所為？或法律概念涉及事實關係時，其涵攝有無錯誤？行政機關之判斷所根據之事實，是否符合論理法則或經驗法則？行政法院有衡情斟酌之權。如經斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，認為行政機關判斷受處分人違法事實所憑之證據，有取樣不當或所引數據有運算上之顯然疏失，而為行政機關據為判斷之基礎者，其所為之處分即有適用法規不當之違法，行政法院即得撤銷行政機關所為處分。此觀司法院釋字第382號、第553號解釋理由書、最高行政法院92年度判字第904號判決意旨闡釋甚詳。
（三）本件原告為激發兒童及少年潛力，在課程中安排國外行之多年且盛行之團隊合作之活動，即吞火課程。而上開教導學員吞火之行為，是否該當兒童及少年福利法所示之「不正當之行為」，此即為法律解釋及適用之問題。如前所述，此「不正當之行為」之規定，係屬不確定法律概念下之經驗概念，是行政機關在解釋及適用兒童及少年福利法第30條第15款時，應不得違反一般生活經驗之判斷，亦即對於此類經驗概念的解釋及適用，行政機關不僅不得恣意解釋適用，亦無從任意為價值之判斷。另本件被告依兒童及少年福利法第30條第15款及第58條規定裁處原告6萬元罰鍰之主要理由，僅在於其認為吞火行為因具危險性，且原告之防護措施未盡妥善，故認吞火行為即屬兒童及少年福利法第30條第15款所謂之「不正當之行為」。然查：
1.「吞火」乃常見於民俗技藝活動之社會行為，其行為本身雖具危險性，然具有危險性之社會活動，並非等同於「不正當行為」。蓋具有危險性之社會活動，諸如游泳、跳水、露營野炊、直排輪、滑冰、越野腳踏車、跆拳、空手道訓練等活動，甚至傳統宗教習俗常見教導兒童及少年至廟宇「過火」、或廟會活動教導兒童及少年「爬刀梯」、跳八家將時之「顏面穿刺」等宗教活動，均具有相當程度之危險性，如依被告判斷邏輯審查，具有危險性之社會活動（行為），即屬兒童及少年福利法第30條第15款規定之「不正當行為」，則教導兒童及少年露營、野外求生從事野炊、騎乘越野腳踏車，乃至參與「過火」、「爬刀梯」、「八家將」及「顏面穿刺」等具有潛在危險性之社會或宗教活動者，是否亦屬該當對兒童及少年為不正當行為，而應受裁罰？此顯與一般社會價值觀相悖，足見具有危險性之社會活動，並非必然等同於「不正當行為」。行政機關於判斷具有危險性之吞火行為是否該當「不正當行為」時，應根據學術文獻、兒童及少年心理學專家學者專業意見，並斟酌一般社會大眾對於「吞火」行為之評價，始足為作成判斷之基礎。
2.本件被告作成「吞火」即屬「不正當行為」判斷時，僅係依據對於原告不滿家長之陳情意見，而未徵詢兒童及少年心理學專家學者專業意見、參考相關學術文獻報告，或廣徵一般社會大眾對於吞火行為之評價，故被告所為「吞火」即屬「不正當行為」之判斷，顯屬經辦本件裁罰公務員之個人主觀意見，欠缺具體證據。再者，本件被告係依據陳情之兒童及少年家長提供之新聞稿、部落格討論文章，作成判斷依據，惟系爭陳情資料之證明力，依據經驗法則判斷，僅能證明原告於心智訓練過程中，有教導兒童及少年實施吞火訓練之行為，至於「吞火」是否屬「不正當行為」，則顯難證明。況且依據陳情資料所示，陳情者係與原告發生教學費用糾紛，於要求原告退費未果後，才提出陳情，是陳情者之立場與原告對立之情況下，其所提出之資料及意見，顯非客觀可採，自不足以代表一般社會大眾對於「吞火」行為之評價。復觀原告提出陳情者與原告發生消費糾紛前，對於「吞火」訓練曾為正面評價，對照與原告產生消費糾紛後，卻對原先認同之「吞火」訓練另為負面批評，此益徵陳情者對於「吞火」訓練所為負面批判，係基於對原告不滿之怨恨情緒所為，顯非客觀，實難認屬社會大眾對「吞火」行為之評價。故被告未審酌上情，亦未徵詢兒童及少年心理學專家學者專業意見、參考相關學術文獻報告，或廣徵一般社會大眾對於吞火行為之意見，即依據陳情者對於「吞火」行為之主觀偏頗意見，作成「吞火」行為即屬兒童及少年福利法第30條第15款所列「不正當行為」之判斷，顯有事實涵攝錯誤之違法。
3.本件之吞火行為，主要係潛能激發之訓練課程，事先亦均已得家長同意，況97年度即曾施行且反應良好，故98年度才會繼續安排此項訓練課程，該活動固然具有一定之風險，惟此風險尚屬「可容許之危險」，蓋所謂「可容許之危險」，係指行為人遵守各種危險活動所定之規則，並於實施危險行為時盡其應有之注意，對於可視為被容許之危險得免其過失責任而言（最高法院86年臺上字第56號民事判決、臺北高等行政法院96年度訴字第3736號判決參照）。
又此種可容許危險之行為，於社會活動上仍屬多見，諸如跳水、滑冰、越野腳踏車、跆拳、空手道訓練等活動，甚至傳統宗教習俗常見之「過火」、「爬刀梯」等宗教活動，均亦具有相當程度之危險性，惟因此類危險可經由事前的預防措施及作業程序之有效遵守加以控制，是仍屬「可容許之危險」。而被告對於吞火此等可容許危險之行為，恣意將其解釋為因具危險性而該當兒童及少年福利法第30條第15款「不正當之行為」，實已違一般生活經驗之判斷，故其對於「不正當之行為」此經驗概念之解釋適用，已屬違法。
4.又被告認為原告所安排之吞火課程，其防護措施尚有未足，因此無從對於吞火此具危險性之行為加以控管。然依上所述，吞火行為尚屬「可容許危險」，況被告所執之理由論述實已違反「可容許危險」之範疇，且涉及實害發生（危險具體化）後如何應急、有無過失責任之問題。本件在原告事前完善的防護措施及作業程序有效遵守之控制下，並無任何實害發生，益證吞火行為本身確屬「可容許危險」之行為無疑。
5.另參照兒童及少年福利法第30條第1款至第14款之內容，其規範之行為中，不僅有行為本身已涉及刑事或行政不法（如第1款遺棄；第2款身心虐待；第3款利用兒童及少年從事欺騙之行為；第8款拐騙、綁架、買賣、質押兒童及少年，或以兒童及少年為擔保之行為；第9款強迫、引誘、容留或媒介兒童及少年為猥褻行為或性交；第10款供應兒童及少年刀械、槍礮、彈藥或其他危險物品；第11款利用兒童及少年拍攝或錄製暴力、猥褻、色情或其他有害兒童及少年身心發展之出版品、圖畫、錄影帶、錄音帶、影片、光碟、磁片、電子訊號、遊戲軟體、網際網路或其他物品；第12款違反媒體分級辦法，對兒童及少年提供或播送有害其身心發展之出版品、圖畫、錄影帶、影片、光碟、電子訊號、網際網路或其他物品；第14款強迫、引誘、容留或媒介兒童及少年為自殺行為），亦有依社會一般通念無從接受、認同之行為（如第4款利用身心障礙或特殊形體兒童及少年供人參觀；第5款利用兒童及少年行乞；第6款剝奪或妨礙兒童及少年接受國民教育之機會；第7款強迫兒童及少年婚嫁；第13款帶領或誘使兒童及少年進入有礙其身心健康之場所），是該條第15款所示「不正當之行為」此概括規定，其惡性之程度實應與前14款相當，始得以行政罰鍰相繩，然本件之吞火行為，其惡性程度是否已達與前14款相當之惡性程度，尚且令人質疑，況如前所述，吞火行為本身乃「可容許之危險」，不僅未涉刑事或行政不法，且於一般社會通念上仍為大眾所得以接受及認同，根本無從該當兒童及少年福利法第30款第15款所示「不正當之行為」之構成要件。
（四）綜上所述，兒童及少年福利法第30條第15款所示「不正當之行為」此概括規定，乃屬不確定法律概念下之經驗概念，亦即行政機關於核定時，必須判斷對於兒童及少年所遭遇之任何行為，該行為本身是否對渠等產生危害？是否對於其等之生理、心理發展有所妨礙？然被告在未與同條前14款之惡性程度作一衡量下，恣意地解釋及適用何謂「不正當之行為」，使得其結果悖離一般生活經驗下之判斷，確屬違法。據此，原處分及訴願決定確有適用法律上之違誤等情。並聲明求為判決訴願決定及原處分關於罰鍰部分均撤銷。
三、被告則以：
（一）本件原告請求撤銷原處分，主張吞火訓練課程為激發兒童及少年之潛力，非屬對兒童及少年不正當之行為云云。然吞火之行為具難以預測之危險性，且原告招收之學員係以兒童及少年為主，理應負有保護兒童及少年之責，惟未見原告於辦理吞火訓練時對於兒童及少年有預防、保護之措施如意外保險、急救防護、緊急醫療、消防措施等，即便無任何兒童或少年因為接受吞火訓練而遭受傷害，基於兒童及少年保護之責，應規劃預防、保護措施，並非無兒童或少年遭受傷害即可忽略。
（二）又保護兒童及少年之身心健康及人格健全成長，國家負有特別保護之義務（憲法第156條規定參照）。是兒童及少年福利法基於兒童及少年之最佳利益，俾促進兒童及少年身心健全發展，以保障並增進其權益，應採取嚴格審查標準，合先敘明。本件原告雖訴稱該吞火活動進行中有家長全程陪同在場，部分參與過吞火活動之人員亦擔任該次「暑假潛能激發」結業式舉辦吞火課程之安全監護人員，且現場部分家長亦具有醫師或教官之身分。然而，上開課前準備措施是否足認吞火課程不具危險性之顧慮？又原告主張現場之安全監護人員是否確有相關專業知識及技能？現場縱有部分家長具備醫療或急救能力，惟是否足以應付現場突發之緊急情形，亦不無疑問。且訴願決定亦駁回原告之訴願，顯見內政部亦認同被告之處罰合理。
（三）綜上所述，基於保護兒童及少年，任何人於處理兒童及少年之事務時，應以兒童及少年之最佳利益為考量原則，被告參酌兒童及少年福利法立法之目的，認原告之行為顯然違反兒童及少年福利法第30條第15款規定，是原告之訴為無理由等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、本件如事實概要欄所載之事實，業經兩造分別陳述於卷，並有麥得受害家長自救會陳情書及被告98年10月23日各機關公共安全聯合稽查商業活動現場紀錄表、98年11月10日南市家防綜字第09813710370號裁處書等影本附本院卷可稽，洵堪認定。本件兩造之爭點為原告招收兒童及少年學員辦理心智成長課程，其教學內容包含吞火行為，是否構成對兒童及少年為不正當之行為？茲分論如下：
（一）按「本法所稱兒童及少年，指未滿18歲之人；所稱兒童，指未滿12歲之人；所稱少年，指12歲以上未滿18歲之人。
」「任何人對於兒童及少年不得有下列行為：‧‧‧十五、其他對兒童及少年或利用兒童及少年犯罪或為不正當之行為。」「違反第30條規定者，處新臺幣6萬元以上30萬元以下罰鍰，並公告其姓名。」兒童及少年福利法第2條、第30條第15款及第58條第1項分別定有明文。
（二）經查，本件原告於97年8月間招收兒童及少年學員辦理該年度暑期「暑假潛能激發」之心智成長課程，並於該課程結束前舉辦吞火活動作為結業式等情，此為兩造所不爭，並有活動照片附訴願卷可考，洵堪認定。原告雖主張吞火行為本身雖具有危險性，惟此類危險可經由事前的預防措施及作業程序之有效遵守加以控制，核屬「可容許之危險」，而不該當兒童及少年福利法第30條第15款所定之「不正當之行為」云云。按「人格權乃維護個人主體性及人格自由發展所不可或缺，亦與維護人性尊嚴關係密切，是人格權應受憲法第22條保障。為保護兒童及少年之身心健康及人格健全成長，國家負有特別保護之義務（憲法第156條規定參照），應基於兒童及少年之最佳利益，依家庭對子女保護教養之情況，社會及經濟之進展，採取必要之措施，始符憲法保障兒童及少年人格權之要求（本院釋字第587號、第603號及第656號解釋參照）。國家對兒童及少年人格權之保護，固宜由立法者衡酌社經發展程度、教育與社會福利政策、社會資源之合理調配等因素，妥為規劃以決定兒童及少年保護制度之具體內涵。」司法院釋字第664號解釋理由書參照。而兒童及少年福利法係立法者「為促進兒童及少年身心健全發展，保障其權益，增進其福利」所制定之法律（同法第1條第1項規定參照），故解釋兒童及少年福利法第30條第15款所定之「不正當之行為」，自應本諸同法第1條第1項之立法精神及上開司法院解釋意旨，予以解釋。
（三）查，吞火可能造成臉部、頸部、前胸及手部的燒傷，若於吞火過程中不慎吸入燃料，亦可能引起口腔與喉嚨的燒灼感、咳𠻳、聲門水腫、氣管支氣管炎及急性呼吸窘迫症候群等症狀，若因火把使用不當亦可能引發火災，而屬高度危險性之行為，故一般吞火行為常見於特技表演，而由專業人員進行，以確保安全，衡諸一般社會通念，吞火行為乃屬特技表演之性質，而非一般之休閒運動，故吞火行為僅能證明表演者技藝不凡，其對吞火者之身體健康並無助益，且具有危險性，核與一般游泳、跳水、直排輪、滑冰、越野腳踏車、跆拳、空手道等活動具有運動功能，有益身心之情形有別，故吞火行為自不能與上開正當運動相比擬。而潛能激發之教育方法本具多種選擇性，然原告卻選擇具有高度危險性之吞火作為兒童及少年潛能激發之訓練課程，尤其是未滿12歲之兒童，心智尚未成熟，對火可能造成之危害認識不足，此種訓練亦可能讓其誤認火把可輕易操控，而在平常無安全保護措施之下，自行模倣吞火致造成危害，則原告不選擇危險性較低之教育方式，卻安排吞火作為潛能激發之訓練課程，已有不當。又被告所屬人員於98年10月23日至原告處稽查時，據原告稱其安排之吞火訓練，是以口頭傳授，並無吞火專業人員在場指導，此有乙○○○○各機關公共安全聯合稽查商業活動現場紀錄表及訪談紀錄等影本附本院卷（詳見本院卷第54、55頁）足稽。參以卷附之吞火訓練現場照片顯示，原告進行吞火訓練時，係由兒童及少年站成一排同時進行，主事人在前面進行說明，吞火之兒童及少年身後僅有其他已完成吞火之學員站在後面幫忙，足認原告對兒童及少年進行吞火訓練時，確實無吞火之專業人員在場教導兒童及少年如何吞火，並於兒童及少年吞火時在旁協助及保護。則原告僅憑其蒐集之資料，未經專業人員指導，即貿然安排吞火之訓練，難謂已盡保護兒童及少年之責，亦有不當。是被告認定原告舉辦之訓練課程內容包含吞火，具危險性，實屬對兒童及少年為不正當行為，違反兒童及少年福利法第30條第15款規定，乃依同法第58條第1項規定，裁處原告6萬元罰鍰，並無違誤。
（四）原告主張本件之吞火行為，主要係潛能激發之訓練課程，事先亦均已得家長同意，況97年度即曾施行且反應良好，故98年度才會繼續安排此項訓練課程，該活動固然具有一定之風險，惟此風險尚屬「可容許之危險」，在原告事前完善的防護措施及作業程序有效遵守之控制下，並無任何實害發生，益證吞火行為本身確屬「可容許危險」之行為，免其過失責任云云。然按兒童及少年福利法之立法精神在促進兒童及少年身心健全發展，保障其權益，增進其福利，又按兒童及少年福利法第30條規定「任何人對於兒童及少年不得有下列行為：一、遺棄。二、身心虐待。三、利用兒童及少年從事有害健康等危害性活動或欺騙之行為。四、利用身心障礙或特殊形體兒童及少年供人參觀。五、利用兒童及少年行乞。六、剝奪或妨礙兒童及少年接受國民教育之機會。七、強迫兒童及少年婚嫁。八、拐騙、綁架、買賣、質押兒童及少年，或以兒童及少年為擔保之行為。九、強迫、引誘、容留或媒介兒童及少年為猥褻行為或性交。十、供應兒童及少年刀械、槍礮、彈藥或其他危險物品。十一、利用兒童及少年拍攝或錄製暴力、猥褻、色情或其他有害兒童及少年身心發展之出版品、圖畫、錄影帶、錄音帶、影片、光碟、磁片、電子訊號、遊戲軟體、網際網路或其他物品。十二、違反媒體分級辦法，對兒童及少年提供或播送有害其身心發展之出版品、圖畫、錄影帶、影片、光碟、電子訊號、網際網路或其他物品。
十三、帶領或誘使兒童及少年進入有礙其身心健康之場所。十四、強迫、引誘、容留或媒介兒童及少年為自殺行為。十五、其他對兒童及少年或利用兒童及少年犯罪或為不正當之行為。」乃係對兒童及少年特定行為之禁止，故行為人只要有違反上開行政法上義務之行為，即完成法定構成要件（即所謂「行為違法」），而應予處罰，並不以危險結果發生為處罰之要件。查，原告招收兒童及少年學員辦理潛能激發訓練課程，本應注意其課程是否適合兒童及少年之身心健全發展，其應注意能注意而疏未注意，而將高度危險之吞火作為其訓練項目，並進而實施，已違反前揭兒童及少年福利法第30條第15款規定，自應受罰。縱使兒童及少年於訓練過程當中未發生燒傷等危險結果，仍無礙於本件原告違章行為之成立。又兒童及少年福利法第30條及行政罰法並未規定違反上開法條規定之行為，若得到兒童及少年與其法定代理人之同意，得為免責（或免罰）之事由，是原告為上開吞火訓練時，縱使得到兒童及少年與其法定代理人之同意，亦不能解免於其應受上開行政罰之責任。
（五）綜上所述，原告之主張既不足取，則被告以原告招收兒童及少年學員辦理心智成長課程，其教學內容包含吞火行為，具危險性，實屬對兒童及少年為不正當之行為，違反兒童及少年福利法第30條第15款規定，乃依同法第58條第1項規定，裁處原告6萬元罰鍰，並無違誤；訴願決定予以維持，亦無不合。原告起訴請求訴願決定及原處分關於罰鍰部分均撤銷，為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，均核與本件判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。另本件係適用簡易訴訟程序，爰不經言詞辯論逕為判決。
五、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第233條第1項、第236條、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 6 月 24 日
高雄高等行政法院第三庭
法官 李 協 明以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
中 華 民 國 100 年 6 月 24 日
書記官 周 良 駿附註:
行政訴訟法第235條（第1項、第2項）:
對於適用簡易程序之裁判提起上訴或抗告，須經最高行政法院之許可。
前項許可，以訴訟事件所涉及之法律見解具有原則性者為限。