高雄高等行政法院裁定
100年度停更一字第1號聲 請 人 陳志弘相 對 人 高雄市政府代 表 人 陳菊訴訟代理人 柯尊仁 律師
參 加 人 棠宇建設有限公司代 表 人 黃暐倫訴訟代理人 黃如流 律師上列當事人間因建築執照事件，聲請人於提起行政訴訟後，聲請停止執行，本院裁定如下：
主 文聲請駁回。
聲請訴訟費用由聲請人負擔。
理 由
一、按「法人因合併而消滅者，訴訟程序在因合併而設立或合併後存續之法人承受其訴訟以前當然停止。」為民事訴訟法第169條第1項所明定。次按「訴訟程序當然停止後，依法所定之承受訴訟之人，於得為承受時，應即為承受之聲明。」「民事訴訟法第168條至第171條．．．之規定，於本節準用之。」分別為行政訴訟法第181條第1項及第186條所明定。又國家機關因裁撤或改組而不存在者，其性質與法人因合併而消滅者相類，故其訴訟程序應類推適用民事訴訟法第169條第1項規定，在承受其業務之機關承受其訴訟以前當然停止（最高法院89年台上字第868號判例參照）。查聲請人提起本件聲請後，因原相對人高雄縣政府與高雄市政府合併改制為高雄市政府，本件相對人經合併改制後之相對人高雄市政府代表人聲明承受訴訟，核與上開規定及判例意旨並無不合，應予准許。
二、本件聲請意旨略謂：
（一）「行政訴訟繫屬中，行政法院認為原處分或決定之執行，將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，得依職權或依聲請裁定停止執行。」行政訴訟法第116條第2項前段定有明文。又依建築法第35條規定：「直轄市、縣(市)(局)主管建築機關，對於申請建造執照或雜項執照案件，認為不合本法規定或基於本法所發布之命令或妨礙當地都市計畫或區域計畫有關規定者，應將其不合條款之處，詳為列舉，依第33條所規定之期限，一次通知起造人，令其改正。
」及第59條第1項規定：「直轄市、縣(市)(局)主管建築機關因都市計畫或區域計畫之變更，對已領有執照尚未開工或正在施工中之建築物，如有妨礙變更後之都市計畫或區域計畫者，得令其停工，另依規定，辦理變更設計。」可見建築許可之合法性審查，應受都市計畫之限制，且都市計畫之使用管制，係採從新原則，此觀同法第3條規定：「本法適用地區如左：1、實施都市計畫地區。2、實施區域計畫地區。3、經內政部指定地區。前項地區外供公眾使用及公有建築物，本法亦適用之。」可明。經查，本件澄清湖特定區都市計畫案之土地使用管制要點，自民國58年11月發布實施以來，歷經77年6月、83年8月、87年4月及95年7月之通盤檢討變更，茲為明其全貌，特將其有關住宅區之使用分區管制，扼要說明如下：（1）58年11月計畫說明：1.其中住宅區分為高、中、低密度住宅區。
各區之使用管制，以「列舉許可」之使用組別表明之；其「不相容者」均不在許可之列。2.依該計畫第2條規定：
第1組高密度住宅：容許6層以上高層公寓住宅；第2組中密度住宅：容許4至5層公寓住宅；第3組低密度住宅：容許①獨戶住宅、②雙併住宅、③3層以下連棟住宅、④招待所。3.從該計畫第3條規定可知：高密度住宅區之使用，可容許高、中、低密度住宅；中密度住宅區之使用，可容許中、低密度住宅；而低密度住宅區之使用，僅允許低密度住宅。換言之，低密度住宅區不得為中、高密度之使用。4.承前所述，於中密度住宅區，始得許可4層至5層「公寓住宅」；高密度住宅區始得許可6層以上高層「公寓住宅」；低密度住宅區，則「公寓住宅」不在許可之列。而所謂「公寓住宅」，係指含有2個以上住宅單位，具有共同基地及共用空間或設備之集合住宅；所謂「住宅單位」，係指專供1個家庭或1人以上而共同生活者使用，含有1個以上居室及非居室之建築物。此外，對於低密度住宅區所許可之「獨戶住宅」、「雙併住宅」及「連棟住宅」，於該計畫中亦已有分別定義。由此可見，公寓住宅並不在低密度住宅區許可之內。（2）77年6月計畫書：1.該計畫係沿續前述58年11月計畫之第1 次通盤檢討所作之變更修正。2.依該計畫第3條規定，低密度住宅區許可之使用為：別墅型住宅；高中密度住宅區許可之使用為：①獨戶②雙併③連棟④公寓。3.從上述使用管制可知，須高中密度住宅區始許可興建「公寓」。（3）83年8月之土地使用管制要點專案通盤檢討說明書：1.該計畫案是延續58年11月、77年6月之計畫所作之修正。2.該修正案就使用之管制，將原條文第3條修改為第2條，至於低、中、高密度住宅區之使用管制內容，修正前第3條第1、2款與修正後第2條第1、2款之內容，並無變更。故依修正後第2條第2款，唯有在高中密度住宅區，才許可興建「公寓」。（4）87年4月第2次通盤檢討書：1.該計畫是延續83年8月都市計畫所作之修正。2.該計畫第2條第1、2款之使用管制，與83年8月之計畫同。簡言之，唯有高中密度住宅區，才許可興建「公寓」。（5）95年7月土地使用分區管制要點通盤檢討案：1.該案第2條第1款就低密度住宅區之使用管制如下：①獨戶住宅②雙併住宅③「4層」以下「連棟住宅」（不得垂直分戶）；其第2款就高中密度住宅區之土地使用管制如下：①獨戶②雙併③連棟④公寓。2.由上述「列舉」管制項目之比較可知：唯有於高中密度住宅區，始許可興建「公寓」，而公寓之定義，依前述58年計畫之定義，係指「集合住宅」，足證低密度住宅區之「連棟住宅」，並不等同於公寓（即集合住宅）。
（二）系爭建築基地乃位於第1種住宅區之低密度住宅，故依58年至今之都市計畫案，其使用管制，均不許可興建「公寓」式之集合住宅，可見不論新、舊都市計畫，「公寓」式之集合住宅，均不在低密度住宅區許可之內。但查，參加人所於高雄縣○○鄉○○段224、232、233、234地號等4筆土地（下稱系爭土地），申請地下1層地上22層1棟61戶之集合住宅（下稱系爭建物），歷歷可證相對人所核發之95年7月17日府建管字第0950134218號函准予發給（95）高縣建造字第01510號建造執照（系爭建造執照），牴觸87年4月及95年7月之都市計畫。相對人及參加人稱依申請時之都市計畫（即87年4月），其低密度住宅區係許可興建「集合住宅」，與前揭證據不符，所稱洵非事實。
（三）據99年6月17日中國時報A11版報導，參加人稱本件建案係「澄清湖住一用地最後一塊大樓建照的絕版」，且稱將於今年10月動工。因此，果令參加人於本案訴訟確定前動工，則非但於地下室連續壁完成後，難以回復原狀，且若有預售情事，更可能損及購屋的消費者權益。反之，若於本案訴訟確定前，暫停系爭建造執照之效力，並禁止參加人依該執照為興建，則參加人可能所受之損失，亦唯有先期規劃費用。是在兩相權衡下，停止系爭建造執照之執行，最符合比例原則，而不損及公益。
（四）本件建造執照申請案，原相對人高雄縣政府所屬建設局於95年6月29日核簽時，建設局長之浮簽意見為：「1、建請不予發照，積極勸退，因內政部已核定澄清湖邊不允許高層建築，即將公告發佈。2、依都計法41條，不合土地使用管制者，得令其遷移但應予補償，為了避免業者損失加大，宜為公益，宜不發照。」足見依該建設局長之認事用法，亦認為都市計畫法為核准建造執照之先位法，且係採「從新原則」。惟上開簽呈意見被用立可白塗掉後，原相對人高雄縣政府才核准本件建造執照。可見於都市計畫變更案公布實施後，原相對人高雄縣政府核發牴觸變更後都市計畫土地使用管制之本件建造執照內容，顯有違背法令。
（五）本件建造執照之效力，如於本案判決確定前暫予停止執行，若本案判決聲請人勝訴，則參加人亦不得主張違法發照所應得之利益；反之，若本案判決聲請人敗訴，則誠如參加人所言，本案基地乃澄清湖畔第1排「最後絕版」之景觀大樓，其價值亦必水漲船高，參加人不必然會受有損害。惟若讓參加人於判決確定前即開工，則依施工順序，必然先施作連續壁及地下室，而此等結構物一旦完成，將來要回復原狀，非常困難，且耗費鉅資。從而，衡量上述停止執行之利弊得失，實以暫予停止執行為最佳考量。
（六）行政訴訟法第116條第2項所謂「難於回復之損害」，解釋上可從二方面評價之：其一，從行政處分執行結果之除去可能性評估之；其二，從行政處分執行結果，所生損害於聲請人之權利或法律上之利益評估之。蓋從行政處分執行結果之除去可能性而言，因行政處分之效力之具體實現，乃行政處分之執行結果，而行政處分之執行對人民權益所生之影響，往往亦是附麗於其執行之結果，故如行政處分之執行結果難以除去，隨之而來的，其對權益所造成之損害，亦是難以回復。又是否難以回復，固然要考慮將來可否以金錢賠償，但也不應只以「能否用金錢賠償損失」當成唯一之判斷基準。如果損失之填補可以金錢為之，但其金額過鉅時，或者計算有困難時，為了避免將來國家負擔過重的金錢支出或延伸出耗費社會資源的不必要爭訟，仍應考慮此等後果是否有必要列為「難以回復損害」之範圍（最高行政法院95年度裁字第2380號裁定參照）。從而，本件如未停止系爭建造執照之執行，迨至建築完成，購屋者遷入居住，該建照始被撤銷，則要回復原狀去除建物時，除了需拆除建物外，更需使住戶得以遷移安置。而就住戶之遷移此事，住戶可能花費畢生財力購屋以安身立命，若要使其遷移，諒非旦夕即可解決。參之環境影響評估法施行細則第19條第5款規定「對當地眾多居民之遷移，有顯著不利之影響者」，定性為對環境所造成之損害，性質上屬難於回復（最高行政法院99年度裁字第2032號裁定參照）。可以想見：本件若未停止執行，將來必需面臨61戶住戶之遷移問題及財產權之保障，況本件房屋又是豪宅，其影響顯然鉅大。故從行政處分結果之除去可能性而論，不僅回復原狀金錢支出過鉅，其延伸之住戶遷移問題，更非一朝一夕可以解決。足見就本件行政處分執行結果之除去，有難於回復之情事。
（七）就行政處分執行結果所生損害於人民權益論之：查本件建造執照之執行結果，可能損及聲請人及其他住戶之日照權。而日照權之意涵，並非只是單純環境問題，更牽涉身體健康之人民生命權問題。蓋如附呈美國生理學權威StuartFox所著人體生理學及教育部部定副教授張立德博士所提「人體維生素D3的重要性」專業意見指出：維生素D3的合成始於皮膚，維生素D3的先質－7-去氫膽固醇受陽光照射下而形成，當皮膚暴露於陽光下不足時，便無法製造足夠維生素D3。雖然維生素D3可直接刺激骨吸收，又是骨沈積所必需；然而，當其缺乏時則會造成骨的去礦物化作用，而產生軟骨症或佝僂症。足見本件行政處分執行結果所生之損害，亦影響及聲請人及其他住戶之健康權。而健康權一旦受損，更非以金錢尋求治療即得以回復。質言之，如停止本件建照之執行，對上述健康權之危害之發生或擴大，有直接助益；反之，生命健康無價，若令執行而造成健康受損，亦難以金錢彌補於萬一。
（八）本件行政處分係於第1種住宅區（低密度住宅區），核發建築屬於高密度住宅區之集合式高層大樓，明顯違法。綜上所述，無論從執行結果之除去可能性，或是執行結果所生健康權之損害評估之，本件確有「損害難於回復」之情形，而有停止執行之必要。
三、相對人答辯略以：
（一）行政訴訟法第116條第2項停止執行之聲請「須聲請人有聲請執行停止之利益」，即停止原行政處分之效力、處分之執行或程序之續行，須聲請人之權利、利益受保全或防止損害之發生或擴大有直接之助益，始能認其聲請有利益，且「須原處分或決定之執行，將發生難於回復之損害，且有急迫情事」，即所謂「須有避免難以回復損害之急迫必要性」。而所謂難以回復之損害，係指其損害不能回復原狀，或不能以金錢賠償，或在一般社會通念上，如為執行可認達到回復困難之程度而言（請參陳計男先生著行政訴訟法釋論‧89年1月初版，第727頁至734頁）又依行政訴訟法第116條第2項但書規定，於公益有重大影響者不得為之。
（二）參加人於系爭土地上申請建築系爭建物，該地區都市計畫，依當時澄清湖特定區第1種住宅區僅規定建蔽率為30﹪容積率為180﹪，並無樓高之限制，該建照核准22樓高，並無不法。而系爭建物面前道路陰影，於冬至日造成日照不足1小時之區域，均落在系爭建造執照建築基地之內，有建築師測繪之冬至日照圖可稽。換言之，系爭建築基地以外之土地、建物（包括原告所有之土地及建物），均不會因系爭建物之興建，致使其冬至日照不足1小時，從而系爭建物興建與否，顯與聲請人間並無直接利害關係，自難認聲請人有聲請執行停止之利益。
（三）都市計畫法之立法目的在改善居民生活環境，並促進市○○○○○街有計畫之均衡發展，此觀該法第1條規定自明。又同法第40條雖規定：「都市計畫經發布實施後，應依建築法之規定，實施建築管理。」但實施建築管理之目的，亦在於維護公共安全、公共交通、公共衛生及增進市容觀瞻（建築法第1條前段參照）。就上開都市計畫法及建築法相關規定觀之，並對於其整體結構、適用對象、所欲產生之規範效果及社會發展因素等綜合判斷，可得知其目的均在於維護整體都市居民生活環境之公益，而非保護特定個人之利益，聲請人依保護規範理論主張若參加人建築完成該層高樓，其房屋之景觀權將被破壞殆盡云云，於法顯屬無據，聲請人自難據此為聲請執行停止。
（四）聲請人99年9月7日聲請停止執行狀，並未依行政訴訟法第116條規定，就「原告有聲請執行停止之利益」及「原處分或決定之執行，將發生難於回復之損害，且有急迫情事」等事由為陳述並提出釋明之資料，其聲請停止執行顯無理由。
（五）另依內政部71年7月27台內營字第092646號函「一查建築工程因糾紛涉訟而停工者，其停工之日數，原則上應計入建築法第53條規定之建築期限，本部（63）台內營字592553號函釋示在案：惟因故經主管建築機關勒令停工者，並經查明不應歸責於承造人、起造人後，其工程停工日數得不計入建築法第53條規定之施工期限。」是系爭建照執照之建築期限應依上開函釋。
四、參加人陳述略以：
（一）「按行政訴訟繫屬中，行政法院認為原處分或決定之執行，將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，得依職權或依聲請裁定停止執行，固為行政訴訟法第116條第2項所明定。惟所謂難以回復之損害，係指其損害不能回復原狀，或不能以金錢賠償，或在一般社會通念上，如為執行可認達到回復狀困難之程度而言。若其得以金錢補償，尚非所謂發生難以回復之損害。」有最高行政法院92年度裁字第1626號裁定可參，同院91年度裁字第1219號、91年度裁字第903號暨台中高等行政法院97年度停字第5號、91年度停字7號裁定亦同斯旨。另原告之訴在法律上顯無理由或於公益有重大影響者，原處分不得停止，行政訴訟法第116條第2項但書亦定有明文。
（二）都市計畫法之立法目的在改善居民生活環境，並促進市○○○○○街有計畫之均衡發展，此觀該法第1條規定自明。而都市計劃之擬定、發布及擬定計劃機關依規定5年定期通盤檢討所作必要之變更，並非直接限制一定區域內人民之權益或增加其負擔（司法院釋字第156號解釋理由書參照），同理，相對地都市計劃之擬定、發布或5年定期通盤檢討，自亦非在直接增益一定區域內人民之權益。又同法第40條雖規定：「都市計畫經發布實施後，應依建築法之規定，實施建築管理。」但實施建築管理之目的，亦在於維護公共安全、公共交通、公共衛生及增進市容觀瞻（建築法第1條前段參照）。就上開都市計畫法及建築法相關規定觀之，並對於其整體結構、適用對象、所欲產生之規範效果及社會發展因素等綜合判斷，可得知其目的均在於維護整體都市居民生活環境之公益，而非保護特定個人之利益，聲請人依保護規範理論主張若參加人建築完成該層高樓，其房屋之景觀權將被破壞殆盡云云，於法顯屬無據。有此項與公共利益有重大影響之景觀權，依前開法條規定聲請人自難據此為聲請執行停止。又聲請人提起本件停止執行之聲請，依其上開聲請理由，均係以澄清湖特定區都市計劃與通盤檢討之相關規定為其依據，惟參諸前揭大法官解釋意旨，有關都市計劃擬定、發布與通盤檢討之規定，既非直接限制一定區域內人民之權益，亦非直接增益一定區域內人民之權益，則聲請人引據上開規定，聲請停止本件原處分之執行，顯已非適法。
（三）參加人係於95年6月8日提出系爭建造執照之申請，而聲請人主張之土地使用分區管制要點通盤檢討案則係於95年7月7日零時方始生效，而該通盤檢討案並未變更參加人系爭建造執照坐落基地之使用分區（住宅區），亦即參加人系爭建造執照坐落基地之使用分區，於上述95年7月7日通盤檢討案之前或之後，均屬「住宅區」，準此，依中央法規標準法第18條但書、內政部84年4月21日台內營字第8402867號函釋與內政部營建署97年12月8日營署建管字第0972901854號函釋，本件參加人之建造執照申請案應適用有利於參加人之舊（即87年4月）計劃規定，要無疑義，此再觀此次最高行政法院發回並未就此有任何指摘益明。
（四）58年11月澄清湖特定區計劃說明書附錄澄清湖特定區土地及建築物分區規則第2條，固規定第1組高密度住宅為6層以上高層公寓住宅，第2組中密度住宅為4層至5層公寓住宅，第3組低密度住宅為獨戶住宅、雙併住宅、3層以下連棟住宅、招待所，惟上開規定於77年6月第1次通盤檢討時，即已被「依實際發展需要調整變更」為由，修正為低密度住宅為別墅型住宅，高中密度住宅為一般住宅(1)獨戶
(2)雙併(3)連棟(4)公寓（第1次通盤檢討書第3條），其後83年8月土地使用管制要點專案通盤檢討與87年4月第2次通盤檢討規定均同，未再變更。而依上所述，本件應適用建照申請當時有效之87年4月第2次通盤檢討之規定，準此，即與58年11月之原規定無關，聲請人茲再引58年11月之規定而為主張，顯無足採。
（五）所謂別墅住宅，在澄清湖特定區計劃書與建築技術規則中，均無定義性規定，但其既為別墅「住宅」，而依聲請人所提澄清湖特定區計劃說明書附錄澄清湖特定區土地及建築物分區規則所附術語解釋第1則，「住宅」定義為含有1個以上住宅單位之建築物，包括獨戶、雙併、連棟、集合或高層集合住宅單位、或招待所或寄宿舍，足見所謂別墅住宅，應包括集合住宅與高層集合住宅在內，殊無疑義。此再徵諸包含本件聲請人居住之「澄湖園」大樓在內，目前澄清湖特定區內與本件系爭建造執照同屬第1種住宅區之全部大樓住宅，相對人均係依集合住宅方式核發建造執照尤明，足證聲請人本件聲請，顯無足取。
（六）況聲請人主張之所謂連續壁完成後之回復原狀或購屋者之權益，凡此均屬有關參加人一方之事項，與聲請人完全無關，且均非金錢無法補償處理，依此，參諸前揭最高行政法院暨其他實務裁判意旨，聲請人之本件聲請，尤無理由。
（七）參加人於系爭土地上申請興建系爭建物，該地區都市計畫，依當時澄清湖特定區第1種住宅區僅規定建蔽率為30﹪，容積率為180﹪，並無樓高之限制，該建照核准22樓高，並無不法。而系爭建物面前道路陰影，於冬至日造成日照不足1小時之區域，均落在系爭建照執照建築基地之內，有建築師測繪之冬至日照圖可稽。換言之，系爭建築基地以外之土地建物（包括聲請人所有之土地及建物），均不會因系爭建物之興建，致使其冬至日照不足1小時，從而系爭建物興建與否，顯與聲請人間並無直接利害關係，自難認聲請人有聲請執行停止之利益。
（八）聲請人99年9月7日聲請停止執行狀，並未依行政訴訟法第116條規定，就「原告有聲請執行停止之利益」及「原處分或決定之執行，將發生難於回復之損害，且有急迫情事」等事由為陳述並提出釋明之資料，其聲請停止執行顯無理由。
五、經查：
（一）按「行政訴訟繫屬中，行政法院認為原處分或決定之執行，將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，得依職權或依聲請，裁定停止執行。但於公益有重大影響，或原告之訴在法律上顯無理由者，不得為之。」行政訴訟法第116條第2項定有明文。所謂「原處分或決定之執行，將發生難於回復之損害，且有急迫情事」，係指須有避免難以回復損害之急迫必要性而言。又符合聲請停止執行要件，應由聲請人負釋明責任，釋明之方法係提出得即時調查之證據，如不具即時性者，例如囑託調查、命提出文書、傳喚證人或鑑定人等，不能當場檢證者，即因欠缺即時性而不得為釋明方法。
（二）本件參加人於95年6月8日向相對人（即承受訴訟前之原高雄縣政府）申請在系爭土地上興建系爭建物，經相對人於95年7月17日以府建管字第0950134218號函准予發給（95）高縣建造字第01510號建造執照。聲請人以該建造執照所核准興建之建築物，位於彼等高雄市○○區○○路○○○巷○號8樓及16樓住宅之正前方，將來如興建完成，勢必影響聲請人住宅之日照而折損其價值及健康基本權益，乃以利害關係人身分對相對人所為核發建造執照之行政處分提起訴願，經遭決定駁回後向本院提起行政訴訟請求判決撤銷上開發給建造執照之行政處分，經本院以96年度訴字第9號判決駁回聲請人之訴後，聲請人提起上訴，嗣經最高行政法院以99年度判字第504號判決將原判決廢棄，發回本院更審中，是聲請人之聲請符合前引行政訴訟法第116條第2項「行政訴訟繫屬中」之要件。
（三）聲請人主張本件聲請符合急迫情事之要件，無非以其所提出之99年6月17日中國時報A11版報導記載，系爭建物將99年10月間動工為其依據。惟查，參加人之訴訟代理人於更審前之99年9月30日以電話及書狀向本院陳稱：系爭建物參加人已於96年4月12日向相對人申報開工，雖有本院紀錄科電話紀錄單、參加人訴訟代理人傳真之書狀及工程記載表附本院99年度停字第19號卷宗可稽。然經本院於100年3月11日以電話向本件聲請人、相對人及參加人及渠等之訴訟代理人查詢系爭建物施工進度為何，經參加人訴訟代理人於同年月14日向本院陳稱：系爭建物尚未動工，系爭土地現為空地，有本院審理單及紀錄科電話紀錄單附卷可稽；嗣參加人訴訟代理人並於同日以書狀檢附系爭土地100年3月13日現場照片2張，證明參加人迄今尚未於系爭土地上動工興建系爭建物，亦有該呈報狀暨所附照片附卷可稽。又聲請人及相對人訴訟代理人則未向本院陳報系爭建物之施工進度。準此可知，系爭建物迄今尚未動工興建，系爭土地現為空地，則聲請人所稱：系爭建物於地下室連續壁完成後，難以回復原狀，且若有預售情事，更可能損及購屋的消費者權益云云，即屬其主觀之臆測，尚屬無憑。再查，聲請人主張系爭建物將來如興建完成，勢必影響其所有之前揭高雄市○○區○○路○○○巷○號8樓及16樓住宅日照而折損其價值及健康權益云云。惟查，聲請人上開住宅之日照權等是否受損害，尚需參加人就系爭建物實際動工建築至少達聲請人前揭住宅以上之高度後始有可能發生，則系爭建案是否僅因參加人已向相對人申請開工即具有急迫之情事，容有疑義。又按建築技術規則建築技術施工編第23條規定：「住宅區建築物之高度不得超過21公尺及7層樓。但合於左列規定之一者，不在此限。其高度超過36公尺者，應依本編第24條規定：1、基地面前道路之寬度，在直轄市為30公尺以下，在其他地區為20公尺以上，且臨接該道路之長度各在25公尺以上者。2、基地臨接或面對永久性空地，其臨接或面對永久性空地之長度在25公尺以上，且永久性空地之平均深度與寬度各在25公尺以上，面積在5,000平方公尺以上者。依本條興建之建築物在冬至日所造成之日照陰影，應使鄰近基地有1小時以上之有效日照。」經查參加人主張之系爭建案經主管機關合法核發建築執造，且提出蔡敏文建築師95年6月14日所測繪之「法規檢討/日照陰影檢討/位置圖/地盤圖/現況圖/圖張索引」（本院依職權調取99年度訴更一字第11號建築執照事件證物袋內之參加人藍圖中總圖號A1-1，該圖業經原高雄縣政府政府建設局技士曾清湖於95年7月10日審核通過並於該圖上開之審核欄內蓋章在案），足以證明該建案冬至日照不足1小時地區均落於系爭土地內；又參加人之訴訟代理人復於99年12月13日於上開本院99年度訴更一字第11號事件中提出呈報狀，除附上前揭「法規檢討/日照陰影檢討/位置圖/地盤圖/現況圖/圖張索引」中之「日照陰影檢討」圖外，並提出其餘2次之「日照陰影檢討」「北向日照檢討」圖，且其各次「日照陰影檢討」圖及「北向日照檢討」圖中該建案冬至日照不足1小時地區均落於系爭土地內，亦據本院依職權調取卷宗核閱在案，則參加人主張系爭建築基地以外之土地建物，均不會因系爭建物之興建，致使其冬至日照不足1小時等語，尚非無憑。準此，聲請人主張本件有「難以回復損害之急迫必要性」尚難信實。又聲請人亦未另提出其他釋明之方法，難認聲請人已盡釋明責任，其聲請難認有理由，應予駁回。
六、依行政訴訟法第116條第2項、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 100 年 3 月 17 日
高雄高等行政法院第四庭
審判長法官 蘇 秋 津
法官 戴 見 草法官 詹 日 賢以上正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於裁定送達後10日內以書狀敘明理由，經本院向最高行政法院提出抗告（須按對造人數附具繕本）。
中 華 民 國 100 年 3 月 17 日
書記官 宋 鑠 瑾