高雄高等行政法院裁定
100年度停字第4號聲 請 人 潘永勝相 對 人 高雄市政府財政局代 表 人 雷仲達上列當事人間拆除地上物事件，聲請人聲請停止原處分之執行，本院裁定如下：
主 文聲請駁回。
聲請程序費用由聲請人負擔。
理 由
一、按「於行政訴訟起訴前，如原處分或決定之執行將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，行政法院亦得依受處分人或訴願人之聲請，裁定停止執行。」及「（第2項）原行政處分之合法性顯有疑義者，或原行政處分之執行將發生難以回復之損害，且有急迫情事，並非為維護重大公共利益所必要者，受理訴願機關或原行政處分機關得依職權或依申請，就原行政處分之全部或一部，停止執行。（第3項）前項情形，行政法院亦得依聲請，停止執行。」行政訴訟法第116條第3項前段及訴願法第93條第2項、第3項定有明文。準此，行政處分之相對人得申請（聲請）停止原處分執行之制度，係採雙軌制，即得依其選擇向「訴願機關或原處分機關」或「行政法院」提出申請（聲請）；若允許相對人同時向「訴願機關或原處分機關」及「行政法院」提出申請（聲請），則無異濫用行政救濟程序資源，應非該訴願法立法本旨。是除行政處分之相對人已向受理訴願機關申請停止原處分之執行，而於相當時日內未獲處理，或有急迫情況，非即時由行政法院予以處理，則難以救濟之情形外，其同時向訴願機關及行政法院申請（聲請）停止原處分之執行，應認為欠缺權利保護之必要（最高行政法院93年度裁字第182號裁定參照）。
二、本件聲請意旨略以：（一）相對人所為民國100年2月18日高市四維財政管字第1000005008號公告（下稱系爭公告）記載「高雄市○○區○○段○○段345地號土地（下稱系爭土地）上傾斜建物（○○○區○○路○市巷26、30、32、34、56號及公廁共6間房舍）拆除暨圍籬」應屬行政處分性質。又系爭土地上建物（含聲請人所有高雄市○○區○○路○市巷56號門牌號建物）未經鑑定單位於現場量測有無傾斜，相對人即判定系爭建築物為傾斜，即以系爭公告欲行拆除暨圍籬，該公告處分顯屬違法，聲請人除已對之提起訴願，自得另依訴願法第93條第3項或行政訴訟法第116條第3項前段規定，聲請停止相對人所為前揭公告之執行。（二）依建築法第2條第1項規定：「主管建築機關：在中央為內政部；在直轄市為工務局。」故建築法第81條及第82條對傾頹或朽壞而有危害公共安全之建築物通知所有人或占有人停止使用、命所有人拆除、強制拆除（或公告強制拆除、逕予強制拆除），其權責機關「在縣（市）為工務局或建設局，未設工務局或建築局者，為縣（市）政府」，是系爭建物是否傾斜之認定，相對人非法定權限機關，故該公告違反上揭及行政程序法相關管轄規定，合法性顯有疑義至為明確。又聲請人為系爭土地上建物（即高雄市○○區○○路○市巷56號門牌號）實際使用及所有人，前揭公告處分未依建築法第81條第1項、行政程序法第92條第1項、第100條第1項規定通知聲請人，該處分亦於法未合。（三）系爭土地上之建物，在未經鑑定單位於現場測量有無傾斜情況下拆除，將造成不可回復之重大損害，且有急迫情事，若由相對人輕率認定前揭地號上所有建築物為傾斜，除同前所述，相對人悖於權限外，尚無法提出確切證據證明系爭建築物有無符合傾斜標準，自屬違法。況系爭建築物現非居民集中及人車、客商往來頻繁之所在，亦非危屋，於公共安全、公共交通等公共利益，自無重大影響，若該系爭建築物全部拆除，顯然與建築法規意旨不符，執行拆除亦將發生難於回復損害之情事。本案應經鑑定單位於現場量測有無傾斜之結果後，再行處理，若該建物一旦拆除後將無法施作鑑定，致損害聲請人等絕大多住戶之權益，更可證明相對人拆除之處分，顯然違反該多數住戶之公益。本案尚未作實體鑑定前，相對人非主管建築目的機關，不宜一昧逕作決定。（四）目前系爭土地上之所有建物，為居民僅有避風遮雨之處所，若不顧居民使用系爭土地及其上所有房屋權益，執意拆除系爭土地上之建物，將嚴重影響居民最低基本居住生活，致使聲請人等居民無家可歸，露宿街頭，甚者造成社會問題。況且系爭土地及其上格位，係聲請人等居民（或其被繼承人），於47至49年期間，向相對人之前手購買，礙於當時法令市場不得私有，相對人之前手乃以贈與人地位以附條件（公有市場不得變更）方式贈與相對人，惟相對人嗣卻將公有市場變更住宅區，前開締結之贈與契約條件成就，贈與契約已失其效力，系爭土地上之建物所有人（含聲請人），尚可代位相對人之前手，對相對人主張塗銷系爭土地所有權登記並請求返還相對人前手，再移轉登記系爭土地上之建物所有人。是拆除系爭土地上之建物，直接影響渠等居住權、生存權及財產權，其中居民的生存不宜用金錢去思考如何回復，倘若人無法生存，如何能彌補？如果一個人無法生存，要賠多少錢？生存是無法用金錢回復的。因此，爰依行政訴訟法第116條第3項規定，提起本件聲請，請求相對人就本案公告之處分於起訴前，應停止其效力之全部等語。
三、經查，本件聲請人不服原處分，已提起訴願並向訴願機關聲請停止執行，有其提出之訴願書及向訴願機關申請停止執行之申請書（蓋有相對人100年3月21日收文日期戳）影本附卷可稽；揆諸首揭說明，自應由訴願機關本於行政自我審查之功能，審查應否停止原處分之執行，尚無再由行政法院介入之必要。聲請人未待該訴願機關作成准駁之決定，又同時（100年3月21日）向本院聲請停止執行，自屬欠缺權利保護之必要，揆諸前開說明，其停止執行之聲請，不應准許。
四、依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 100 年 3 月 22 日
高雄高等行政法院第二庭
審判長法官 江 幸 垠
法官 簡 慧 娟法官 吳 永 宋以上正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於裁定送達後10日內以書狀敘明理由，經本院向最高行政法院提出抗告（須按對造人數附具繕本）。
中 華 民 國 100 年 3 月 22 日
書記官 黃 玉 幸