高雄高等行政法院判決
100年度再字第51號再 審原 告 高國英再 審被 告 臺南市政府代 表 人 賴清德市長上列當事人間都市計畫事件，再審原告對本院中華民國98年6月16日97年度訴字第00438號判決及最高行政法院中華民國100年3月3日100年度判字第242號判決提起再審之訴，本院判決如下：
主 文再審之訴駁回。
訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：緣坐落臺南市○區○○段（下稱同安段）837地號土地（下稱系爭土地），前經再審被告於民國85年6月15日公告實施「變更臺南市主要計畫（第三次通盤檢討）案」，將系爭土地南側所臨道路由原「河道用地」變更為「住宅區」，後於91年12月11日公告實施「變更臺南市南區（喜樹、灣裡地區）細部計畫（第一次通盤檢討）案」，將其劃定為「低密度住宅區」，是系爭土地及其南側所臨土地自上開細部計畫公告實施日起均已屬「低密度住宅區」。再審原告於92年5月購置系爭土地及地上313建號建物（門牌臺南市○區○○路○○○○巷○○弄○○號房屋，下稱系爭房屋），嗣於96年9月11日以再審被告變更都市計畫，廢止系爭房屋南側指定建築線之水防道路，致其遭受損害為由，申請再審被告另指定建築線，或補償系爭房屋因建築線滅失無法通行所生之損害。經再審被告於96年10月1日以南市都計字第09616557830號函復再審原告略以：「二、．．．有關本案陳情本府須另行指定建築線乙節，依臺南市建築管理自治條例第2條第1項規定：『建築基地面臨計畫道路、廣場或合於本條例規定之現有巷道者，得申請指定（指示）建築線．．．』，案地後於85年6月15日發布實施『變更臺南市主要計畫（第三次通盤檢討）案』已將原『河道用地』變更為『住宅區』，故案地南側基地於申請指定建築線時，仍應依前開規定辦理，．．．。三、另本府曾於95年10月13日派員至案地現場會勘，經協調結果係由本府工務局協助辦理畸零地合併使用或向隔鄰價購畸零地，以達建築法規基地面寬之需要，有關臺端建議事項，爰請本府工務局依前次會勘結論答復臺端。」等語；復於96年12月6日以南市工建字第096 31128300號函知再審原告略以：「．．．二、臺端如欲與同段83 8地號合併使用以供通行，可逕洽該地所有權人協商價購事宜；如無法達成協議時，得依『臺南市畸零地使用規則』第12條規定，檢具完整資料向本府申請調處。三、旨揭地號若與同段839地號合併使用，如該筆土地亦為臺端所有，至無通行受阻情事。」等語，再審原告不服，提起訴願，經遭決定訴願不受理；再審原告遂提起行政訴訟，嗣經本院97年度訴字第438號判決駁回；再審原告猶不服，提起上訴，經最高行政法院100年度判字第242號判決上訴駁回而告確定（以上2判決下稱原確定判決）；嗣再審原告以原確定判決有行政訴訟法第273條第1項第13款再審事由提起本件再審之訴。
二、再審原告起訴意旨略以：
㈠、依據再審被告100年8月17日核准之「臺南市指示（定）建築線申請書圖」，建築線已外移，可證明再審原告所有系爭土地與建築線間（臺南市○○路○○○○巷○○弄巷道邊界）夾著同段839、838地號兩筆土地。再審原告雖已取得同段839地號土地，但建物基地仍未能與現有建築線相接。而隔鄰同段838地號土地所有權人鄧六妹，亦於100年9月9日寄發存證信函，謂再審原告未經其同意使用其土地，侵害其權益，並將土地圍住，要求再審原告以新台幣（下同）50萬元向渠購買該土地，有再審被告建築線指定書圖及存證信函可稽。然原確定判決認定再審原告得申請指定建築線，無通行權受阻問題均有違誤，再審原告自得以再審被告100年8月17日核准之「臺南市指示（定）建築線申請書圖」以及訴外人鄧六妹100年9月9日發文仁德郵局000159號存證信函，依行政訴訟法第273條第1項第13款「當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物」之再審理由，提起本件再審之訴。
㈡、再審原告主張原有之建築線（受益處分）因再審被告變更原都市計畫後，細部計畫實施，道路系統完成時，廢止原水防道路，致原建築線喪失。就原建築線係因再審被告之行政措施而喪失一事，兩造並無爭執（僅再審被告抗辯係因都市計畫變更而喪失，非因行政處分而喪失而已），且再審原告因大門出口被封阻，為要對外通行，不得已而斥資向訴外人林國材購買鄰地，為原確定判決所確認之事實，今又有訴外人鄧六妹寄發存證信函禁止再審原告使用同安段838地號土地，則原建築線已喪失，又不能重新申請，先前由再審被告准許興建之房屋，被迫變更大門，所斥資之裝修費用，加上再審原告斥資購買土地等，既已為原確定判決所確認，顯然再審原告受有損害，又再審被告原所核准之建造執照內容（含建築線、房屋面臨道路、房屋之大門、停車空間出口及屋內之配置．．．等），均因系爭水防道路廢止而失效，顯係廢止行政處分。
㈢、再審被告確有廢止道路之行為：
1、依司法院釋字第255號解釋：「在實施都市○○○○○○道路規畫應由主管機關依都市計畫法之規定辦理，已依法定程序定有都市計畫並完成細部○○○區○○○道路之設置，即應依其計畫實施，而在循法定程序規畫道路系統時，原即含有廢止非計畫道路之意，於計畫道路開闢完成可供公眾通行後，此項非計畫道路，無繼續供公眾通行必要時，主管機關自得本於職權或依申請廢止之」原判決（一審）雖認定再審被告91年12月9日發布實施之「變更臺南市南區（喜樹、灣裡地區）細部計畫（第一次通盤檢討）案」書圖資料，現況系爭水防道路位置之東、西兩側仍繪載為魚池，顯示系爭水防道路自80年8月24日至91年12月9日均無開闢、亦無公用地役關係存在之事實，然按卷附內政部營建署94年5月13日營署建管字第0940021969號函送該署94年4月20日研商都市計畫區河川區內或河川區域線內之防汛道路可否指定建築線案會議紀錄結論:「㈠．．．○○○區○○○○道路，如經依公路法規定公告納入公路路線系統，或經縣（市）政府認定之現有巷道，得依法指定建築線．．．。㈡另據經濟部水利署書面意見(如附件)以：1.水防道路係為執行防汛、搶險業務所需，並不以提供大眾通行為目的，其設置標準與公路法等所稱為供車輛通行之道路不同，．．．故皆不宜認定為『既成道路』．．．。㈢本案水防道路得否指定建築線乙節，因涉個案事實認定，請洽詢當地水利機關並依上開法令規定認定辦理」。由此會議紀錄結論可得知○○○區○○○道路，本係為防汛使用，並不以提供大眾通行為目的，不宜認為既成道路，但如經依公路法規定公告納入公路路線系統，或經縣（市）政府認定之現有巷道，始得依法指定建築線。是以，系爭水防道路必須具有道路之現況，且經依法納入公路路線系統，或經再審被告認定為現有巷道，才有可能指定建築線，故再審被告不可能就未開闢、現況仍為「魚池」之水防道路用地，准人民申請指定建築線。惟原確定判決似未詳細逐字探究其所援引上開內政部營建署所作出有關水防道路供指定建築線之法律意見，竟認為系爭土地所臨水防道路，自80年至91年細部計畫變更，均未有開闢為道路，而係「魚池」，即無供公眾通行道路，即無廢止道路之情形，而無司法院釋字第255號解釋之適用，無異認定再審被告准當時申請建造執照人得指定建築線在「魚池」，顯然誤認上開內政部營建署94年4月20日研商都市計畫區河川區內或河川區域線內之防汛道路可否指定建築線案會議紀錄結論之法律見解。
2、次依內政部營建署94年4月20日研商都市計畫區河川區內或河川區域線內之防汛道路可否指定建築線案會議紀錄結論，已經清楚闡明：○○○區○○○○道路，如經依公路法規定公告納入公路路線系統，或經縣(市)政府認定之現有巷道，得依法指定建築線。」依此，得依法指定建築線之水防道路土地，其前提乃「經依公路法規定公告納入公路路線系統」或「經縣（市）政府認定之現有巷道。」因此，系爭房屋原指定建築線之水防道路土地，若非公路路線系統，即係再審被告認定為現有巷道之土地，應屬無疑。足見再審被告以都市計畫細部計畫變更而將原先道路系統變更，至為灼然。是以本件自有司法院釋字第255號解釋之適用，即再審被告完成細部計畫，另劃定道路系統，即含有廢止非計畫道路之意，則本件應有行政程序法第126條第1項規定適用，即再審被告應補償再審原告所受損失等情，並聲明求為判決㈠原確定判決均廢棄。㈡訴願決定及原處分均撤銷。㈢再審被告應就建築線指定日期80年8月29日南工都線字第9884號指定建築線暨80年11月27日核發南工造字第77221號建造執照核准建築等核准案件，其中灣裡段640-74地號土地（重測後同安段837地號、地上建物同段建號313號即門牌號碼臺南市○區○○路○○○○巷○○號房屋）部分，作成補償再審原告之處分。
三、再審被告則以：
㈠、按「再審之訴應於30日之不變期間內提起。前項期間自判決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算；其再審之理由發生或知悉在後者，均自知悉時起算。」為行政訴訟法第276條第1項、第2項所明定。本件再審之訴未於30日之不變期間內提起，其程序不合法，依法應予駁回。
㈡、經查，再審原告所有系爭土地及房屋為92年5月16日向訴外人方蓮花所購置，並於92年5月29日辦理所有權移轉登記，而系爭土地係於80年8月29日經再審被告以南工都一字第9884號指定建築線，該據以指定建築線之道路，係再審被告80年7月5日80南市工都字第65336號公告發布實施「變更臺南市主要計畫（部分低密○○○區○○○區○○○○道路用地為河道用地）案」其附帶條件：「該河道用地內於堤岸外側需留設10公尺寬水防道路。」即系爭土地南側河道用地內所留設之10公尺水防道路。嗣該河道用地，經再審被告85年6月14日公告發布實施「變更臺南市主要計畫（第三次通盤檢討）案」，將其變更為「住宅區」，後於91年12月11日公告發布實施「變更臺南市南區（喜樹、灣裡地區）細部計畫（第一次通盤檢討）案」，將其劃定為「低密度住宅區」，即以變更使用分區之方式，將其變更為「低密度住宅區」等情，為原審所確定之事實，則系爭土地南側所臨據以指定建築線之水防道路，自上開細部計畫公告實施日起，即屬「低密○○○區0000000道路。足見再審原告於92年5月16日購置系爭土地及房屋時，業已成為無臨接道路之裡地及建物，再審原告主張其於92年5月16日購買系爭土地及房屋時，系爭水防道路仍存在云云，顯與事實不符。再查前揭歷次變更案之相對人，即系爭土地原所有權人葉秀雲，對前揭歷次變更案並無提出異議，而再審原告係於前開都市計畫變更案公告發布實施後，始向訴外人方蓮花購置系爭土地及房屋，並非上開都市計畫變更案之相對人葉秀雲，況再審原告購置系爭土地及房屋前，本得向主管機關查知系爭土地周遭都市○○○○○區○道路規劃情形，竟未為之，於購屋後始主張都市計畫規劃內容致其遭受損害，顯無依據。
㈢、再查，系爭水防道路原先位於河道用地內，經再審被告於85年6月15日公告實施「變更臺南市主要計畫（第三次通盤檢討）案」，將其變更為「住宅區」，後於91年12月11日公告實施「變更臺南市南區（喜樹、灣裡地區）細部計畫(第一次通盤檢討)案」，將其劃定為「低密度住宅區」，前揭歷次變更案，係依都市計畫法第26條以變更土地使用分區之方式，將其變更為「低密度住宅區」，再審被告並未於事後作成廢止系爭水防道路之處分。再按臺南市建築管理自治條例規定，本件再審原告所有系爭土地因購置時已係裡地，若重新指定建築線，須與其鄰地面臨F-27-8M計畫道路之同段839地號土地合併申請，此亦為原審所確定之事實，而再審原告於95年6月19日已向訴外人林國材購得同段839地號土地，則其自得以系爭土地及同段839地號土地合併申請指定建築線，並未有無法指定建築線或通行權受阻之問題。按「授予利益之合法行政處分，有下列各款情形之一者，得由原處分機關依職權為全部或一部之廢止：．．．4、行政處分所依據之法規或事實事後發生變更，致不廢止該處分對公益將有危害者。5、其他為防止或除去對公益之重大危害者。」「原處分機關依第123條第4款、第5款規定廢止授予利益之合法行政處分者，對受益人因信賴該處分致遭受財產上之損失，應給予合理之補償。」行政程序法第123條第4款、第5款及第126條第l項分別定有明文。綜上所述，再審原告主張再審被告將水防道路廢止，致原先授予利益之行政處分（准予申請指定建築線及以水防道路為通道之建築許可）即因水防道路廢止而失效云云，已與事實不符，而再審原告主張應適用行政程序法第123條、第126條云云，自須以再審被告對原先授益之行政處分(准予申請指定建築線及以水防道路為通道之建築許可)，事後有作成廢止之處分，始足當之。但系爭水防道路變更為住宅區，係因上開都市計畫通盤檢討案所致，依司法院釋字第156號解釋理由書意旨，依都市計畫法第26條所為之定期通盤檢討所作之變更，並非行政處分。因此，再審被告並未為廢止系爭水防道路之行政處分。綜此，再審原告主張原確定判決適用法規錯誤，顯無依據。
㈣、再查系爭土地南側係依80年7月8日「變更臺南市主要計畫（部分低密○○○區○○○區○○○○道路用地為河道用地）」案，將部分道路部分低密○○○區○○○○道用地並留設10公尺水防道路｛附帶條件「該河道用地內於堤岸外側需留設10公尺寬水防道路(以水防道路兼取代廢止之30公尺計畫道路之功能，保持該地區之交通系統，並減低私有地權益之損失）」｝，系爭土地於80年8月29日以再審被告南工都一字第9884號建築線指定在案，尚無認定該水防道路為既成道路，亦無司法院釋字第255號解釋之適用，此皆為原確定判決確定之事實。惟再審原告再以內政部營建署94年5月13日營署建管字第0940021969號函內容，逕認系爭土地南側水防道路係依法納入公路路線或係為既成道路，應適用司法院釋字第255號解釋云云，皆與事實不符，又以此與事實不符之論述，指摘原確定判決認定無該號解釋之適用乙節，容屬有誤。
㈤、再審被告100年8月17日核發之臺南市建築線指示（定）申請書圖，係依臺南市建築管理自治條例第2條「建築基地面臨計畫道路、廣場或合於本條例規定之現有巷道者，得申請指定（指示）建築線」辦理；再審原告係申請同安段837、838、839地號等3筆土地以臨接計畫道路境界線，惟系爭土地亦可僅申請同段837、839地號等2筆土地即臨接計畫道路境界線，非屬再審原告所稱必須藉由同段838地號土地方能臨接建築線。
㈥、綜上所述，原確定判決駁回再審原告之訴，洵無違誤。再審原告提起再審之訴其程序未符合行政訴訟法第276條提起再審之期間；且其事由未符合行政訴訟法第273條第1項第13款「當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物」之再審要件等語，資為抗辯，並聲明求為判決再審原告之訴駁回。
四、本件兩造之爭點為：原確定判決有無行政訴訟法第273條第1項第13款之再審事由？茲論述如下：
㈠、按「再審之訴專屬為判決之原行政法院管轄（第1項）。對於審級不同之行政法院就同一事件所為之判決提起再審之訴者，由最高行政法院合併管轄之（第2項）。對於最高行政法院之判決，本於第273條第1項第9款至第14款事由聲明不服者，雖有前2項之情形，仍專屬原高等行政法院管轄（第3項）。」行政訴訟法第275條定有明文。本件再審原告與再審被告間都市計畫事件，先後經本院及最高行政法院判決予以駁回，再審原告以原確定判決有行政訴訟法第273條第1項第13款之再審事由，對之提起再審之訴，揆諸前揭法律規定，自應專屬本院管轄。
㈡、次按「再審之訴應於30日之不變期間內提起。前項期間自判決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算；其再審之理由發生或知悉在後者，均自知悉時起算。」行政訴訟法第276條第1項、第2項定有明文。經查，本件再審原告與再審被告間都市計畫事件，再審原告循序提起行政訴訟，經本院97年度訴字第438號判決駁回；再審原告猶不服，提起上訴，經最高行政法院100年度判字第242號判決上訴駁回而告確定等情，為兩造所不爭，並有原確定判決在卷可稽，堪以認定。再審原告以再審被告100年8月17日核發建築線申請書圖及訴外人鄧六妹所發郵局存證信函為證，主張原確定判決有行政訴訟法第273條第1項第13款再審事由，而於同年9月16日提起本件再審之訴，依其主張係於100年8月17日始知悉有前揭再審事由，揆之前揭法律規定，自應自其知悉時起算再審期間，是以本件再審原告提起本件再審之訴未逾提起再審之訴法定期間之規定。再審被告認再審原告提起本件再審之訴已逾法定期間云云，並不可採。
㈢、第按行政訴訟法第278條第2項規定：「再審之訴顯無再審理由者，得不經言詞辯論，以判決駁回之。」又「有下列各款情形之一者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服。但當事人已依上訴主張其事由或知其事由而不為主張者，不在此限：．．．13、當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物。但以如經斟酌可受較有利益之裁判為限。」同法第273條第1項第13款亦定有明文。而所謂「當事人發見未經斟酌之證物或得使用該證物。但以如經斟酌可受較有利益之裁判為限」，乃係指該項證物在前訴訟程序中即已存在，而當事人不知其存在或不能予以使用，現始發現或得使用者而言，並以如經斟酌可受較有利益之裁判為限。但如在前訴訟程序已提出其證物者，並經原判決加以論斷不予採取，並說明不採之理由，即非法條所指發見未經斟酌之證物之可比。另當事人雖已主張其再審之訴具備行政訴訟法第273條第1項第13款規定之要件，而經法院審查結果並無此事由者，則其再審之訴即為顯無理由。
㈣、經查，再審原告提起本件再審之訴，係依再審被告100年8月17日核發建築線申請書圖及訴外人鄧六妹所發郵局存證信函資為論據；然查，本件再審原告所提並據以主張之前開再審被告100年8月17日核發建築線申請書圖及訴外人鄧六妹所發郵局存證信函，均係原確定判決後所作成，於原確定判決之訴訟程序時尚不存在，為再審原告所不爭，揆諸前開法律規定，顯不符行政訴訟法第273條第1項第13款再審事由。況再審被告100年8月17日核發之臺南市建築線指示(定)申請書圖，係依臺南市建築管理自治條例第2條「建築基地面臨計畫道路、廣場或合於本條例規定之現有巷道者，得申請指定（指示）建築線」辦理；再審原告係申請同安段837、838、839地號等3筆土地以臨接計畫道路境界線，惟系爭土地亦可僅申請同段837、839地號等2筆土地即臨接計畫道路境界線，非屬再審原告所稱必須藉由同段838地號土地方能臨接建築線，故再審原告所提再審被告100年8月17日所核發之建築線指定書圖縱經認定結果，亦難為再審原告有利之認定。至再審原告其餘之主張，無非均係就原確定判決經審酌而不採之理由再為爭執。從而，再審原告依行政訴訟法第273條第1項第13款規定提起本件再審之訴，即有未合。
㈤、綜上所述，再審原告之主張並無可採，則其提起本件再審之訴所主張者，核與行政訴訟法第273條第1項第13款再審事由之要件不合，是其請求判決㈠原確定判決均廢棄。㈡訴願決定及原處分均撤銷。㈢再審被告應就建築線指定日期80年8月29日南工都線字第9884號指定建築線暨80年11月27日核發南工造字第77221號建造執照核准建築等核准案件，其中灣裡段640-74地號土地（重測後同安段837地號、地上建物同段建號313號即門牌號碼臺南市○區○○路○○○○巷○○弄○○號房屋）部分，作成補償再審原告之處分云云，為顯無理由，爰不經言詞辯論，逕以判決駁回之。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，均核與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
五、據上論結，本件再審之訴為顯無理由，依行政訴訟法第278條第2項、第281條、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 2 月 24 日
高雄高等行政法院第四庭
審判長法官 戴 見 草
法官 簡 慧 娟法官 孫 國 禎以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
中 華 民 國 101 年 2 月 24 日
書記官 周 良 駿