高雄高等行政法院判決
100年度訴更一字第11號民國100年8月10日辯論終結原 告 蕭義章被 告 內政部代 表 人 江宜樺 部長訴訟代理人 秦錚錚
朱 鍊被 告 嘉義市政府代 表 人 黃敏惠 市長訴訟代理人 楊漢東 律師複 代理人 陳培芬 律師上列當事人間土地徵收事件，原告提起行政訴訟，經本院97年度訴字第494號判決後，原告不服，提起上訴，經最高行政法院100年度判字第475號判決廢棄原判決關於駁回原告備位之訴及該訴訟費用部分，發回本院更為審理，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用（尚未確定部分，含發回前上訴審訴訟費用）由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項︰被告內政部代表人原為廖了以部長，於民國98年9月10日變更為江宜樺部長，茲由其具狀聲明承受訴訟，依法核無不合。另原臺灣省政府關於本件徵收相關業務已為內政部所承受，原告就徵收爭議以內政部為本件被告，並無不合，應予准許，合先敘明。
二、事實概要︰緣原告所有嘉義市○○路○○○號建物（下稱系爭建物）坐落嘉義市○○段○○段○○○○○○號及30-1地號土地（下稱30-10地號土地、30-1地號土地），其中30-10地號土地為嘉義市都市計畫9號公園工程用地（現為市中心區16號公園），經臺灣省政府78年4月18日府地四字第147943號函核准徵收。被告嘉義市政府依該函以78年5月10日78府地用字第26651號公告徵收，並於同年6月23日發放土地地價補償費，原告亦已領取該補償費。而該徵收案上之地上物亦經臺灣省政府另於80年4月10日以80府地二字第34646號函核准徵收。被告嘉義市政府依該函於80年5月15日以府地用字第22511號公告徵收，並於同年6月24日以府地用字第29839號函通知地上物所有權人領取補償費。嗣被告嘉義市政府以原告30-10地號土地雖經徵收，惟其地上物即系爭建物前於被告嘉義市○○○○○○路道路拓寬工程用地徵收（即被告嘉義市政府80年1月11日80府地用字第2006號公告徵收都市00000000路道路拓寬工程）時，原告已領取系爭建物之地上物補償費，故對此部分即無再發給原告補償費。原告不服，遂提起行政訴訟，先位聲明求為判決⑴確認臺灣省政府於78年4月18日府地四字第147943號函之核准徵收處分，由被告嘉義市政府以78年5月10日府地用字第26651號公告徵收原告所有之30-10地號土地，所形成之徵收法律關係無效；⑵確認臺灣省政府於80年4月10日府地二字第34646號函之核准徵收處分，由被告嘉義市政府以80年5月15日府地用字第22511號公告徵收原告所有之30-10地號土地之地上物（門牌號碼：嘉義市○區○○里○鄰○○路○○○號），與原告間所生之徵收法律關係無效；備位聲明求為判決⑴確認臺灣省政府於78年4月18日府地四字第147943號函之核准徵收處分，由被告嘉義市政府以78年5月10日府地用字第26651號公告徵收原告所有之30-10地號土地，所形成之徵收法律關係自77年9月7日起不存在；⑵確認臺灣省政府於80年4月10日府地二字第34646號函之核准徵收處分，由被告嘉義市政府以80年5月15日府地用字第22511號公告徵收原告所有之30-10地號土地之地上物（門牌號碼：嘉義市○區○○里○鄰○○路○○○號），與原告間所生之徵收法律關係不存在。前經本院以97年度訴字第494號判決將原告之訴駁回；原告不服，提起上訴，案經最高行政法院將原判決關於駁回原告備位之訴及該訴訟費用部分廢棄，發回本院更為審理（嗣原告於本院100年6月10日行準備程序時，聲明撤回原起訴狀備位聲明⑴部分）。
三、本件原告主張：
（一）本件係確認法律關係不存在之訴訟，應無訴願先行程序之適用。系爭土地、建物係由臺灣省政府核准徵收，嗣因臺灣省政府功能調整，由內政部承受此項權利義務，故本件以主管機關之內政部一併列為被告，請求確認公法上法律關係失效，應具當事人適格。又原告對於系爭土地之徵收法律關係存否，具有法律上之利害關係，此項爭議得經由行政法院判決予以確認，從而原告具有即受確認判決之法律上利益。亦即原告對上開土地及其上371號建物，以土地部分未於法定期間內徵收，建物部分被告嘉義市政府從未公告徵收，主張徵收關係不存在而提起確認之訴，依行政訴訟法第6條第1項規定，確認兩造間之徵收法律關係不存在，自屬有據。另被告嘉義市政府從未公告徵收，亦未通知及送達原告，原告無從提起訴願及撤銷訴訟，故原告並無「怠於提起訴願及撤銷訴訟，而聽任行政處分確定」之情事。
（二）關於都市計畫公共設施保留地之限制使用及取得期限，28年6月8日制定公布之都市計畫法並未規定，迄53年立法院審議都市計畫法修正草案時，因為保障所有權人之權益，，增訂第49條，明定公共設施保留地徵收之期間，不得超過5年，逾期不徵收，視為撤銷。但有特殊情形，經上級政府之核准得延長之，其延長期間至多5年。該修正草案經立法院通過後，於同年9月1日公布施行。自此之後，都市計畫公共設施保留地乃有「取得期限」之規定，為5年至10年。上開土地係嘉義市都市計畫16號公園（原9號公園）預定地，於38年10月29日公告發布實施，則於延長10年至遲應於48年10月29日徵收取得，但斯時被告仍均未核准、公告徵收。嗣立法院於62年修正都市計畫法，雖其中第50條第1項規定公共設施保留地，在62年本法修正公布前尚未取得者，應自本法修正公布之日起，10年內取得之，但有特殊情形，經上級政府核准得延長之，其延長期間至多5年。逾期不徵收者，視為撤銷。但原告迄今未見被告嘉義市政府或臺灣省政府（或行政院內政部）核准延長上開徵收案，是以上開徵收土地之法定徵收期限，若以10年徵收時效計算則應至72年9月7日止即已失效，若延長5年則應至77年9月7日止即已失效。是依中央法規標準法第18條從新從優原則，舊法規有利於當事人而新法規未廢除或禁止所聲請之事項者，適用舊法規定。是上開徵收案應適用62年之都市計畫法，故被告未於法定期間內徵收取得系爭30-10地號土地。臺灣省政府業已核准徵收原告所有之上開建物，此有徵收公告影本乙份可稽，但被告嘉義市政府卻未公告徵收原告所有之371號建物，亦有徵收補償清冊可證，依最高行政法院81年度判字第994號判決要旨，臺灣省政府於80年4月10日80府地二字第34646號函之核准徵收處分，自不生徵收法律關係。縱有公告，依土地法第233條第1項及土地徵收條例第20條第1項規定，須於徵收公告期滿後15日內發給補償金。本件80年4月10日80府地二字第34646號函核准徵收處分，由被告嘉義市政府以80年5月15日府地用字第22511號公告徵收原告所有之系爭土地之地上物，依法應於80年5月15日起公告30日（即6月15日期滿），於6月15日起15日內應給付補償費（即6月30日），但被告迄今均未給付補償費（原告曾向被告嘉義市政府申請閱覽卷宗，但查遍無原告所有建物之徵收公告，補償清冊亦無原告所有371號建物），則系爭地上物徵收法律關係自不存在。另因被告嘉義市政府從未公告，自無起算30日異議期間之問題。
（三）民族路拓寬工程徵收補償面積共66.7平方公尺，即遮雨棚
2.7平方公尺、同段44地號土地面積20平方公尺、搭建木造2層樓房共44平方公尺，共66.7平方公尺，而被告僅補償65平方公尺，故被告絕未補償系爭土地上之371號地上物。且民族路地上物徵收與系爭都市計畫9號公園用地，是不同之徵收計畫，應分別公告徵收及分別核發補償金，惟被告等竟稱系爭都市計畫9號公園用地發放補償金時，已一併將民族路地上物徵收（即371號建物）補償在內，已違反土地徵收條例、土地法相關規定。況系爭都市計畫9號公園核發補償金時（78年6月23日），民族路地上物徵收尚未核准徵收（臺灣省政府於80年4月10日核准徵收），亦尚未經鑑價，無任何核發之法源基礎，自無將兩個徵收案一併核發補償金之可能。另對系爭土地上之371號建物，迄今均無地價補償清冊，且系爭371號地上物雖合法興建部分為12.42平方公尺，但違章部分高達141.6平方公尺，此有嘉義市稅捐稽徵處房屋稅籍證明書可證。再加上51-1地號土地之5平方公尺（向被告嘉義市政府合法承租），則共達146.6平方公尺。依嘉義市興辦公共工程用地建築改良物拆遷補償救濟自治條例第4條規定，71年6月30日以前之違建物，依拆除部分樓地板面積發給救濟金，而原告所有上開違建物係於71年6月30日以前興建，是被告自應依法補償給原告。
（四）原告曾多次向被告內政部及被告嘉義市政府提出陳情、訴願及請求，被告嘉義市政府或被告內政部有回文「不生徵收失效情事」，依最高行政法院92年度判字第1659號判決意旨，僅是表示意見，而非行政處分，對於回函尚難提起撤銷訴訟。且原告就確認徵收無效部分，亦應不以先提出撤銷訴訟為前置程序之必要。原告起訴主張系爭徵收從未對外公告，則既未對外公告自非行政處分，即無撤銷訴訟客體存在，原告不得亦不應提出撤銷訴訟，自無以撤銷訴訟為前置程序之必要。
（五）依臺灣高等法院91年度上國字第3號民事判決意旨，須請求權人知自己受有損害，而且須知其受損害，係由於公務員執行職務行使公權力時之故意或過失不法行為所致，始可起算國家賠償法第8條第1項規定之2年時效。本件原告於多次行文被告嘉義市政府，申請照原徵收補償價收回額收回土地，均遭被告嘉義市政府以系爭371號建物已由民族路拓寬工程一併徵收，該徵收案有效為由加以駁回，有多次公文足稽，故原告從未得知被告嘉義市政府徵收拆除系爭371號建物係無法律權源之不法行為。且原告歷次行文均是主張照原徵收補償價額收回土地，並非主張侵權行為，足見原告並不知所受損害，係由於公務員執行職務行使公權力時之故意或過失不法行為所致。因此，原告僅知系爭371號房屋遭拆除，而不知其損害係肇因於公務員之不法行為者。另被告嘉義市政府主張其係循例，係屬合法徵收，原告因不熟黯行政法令，又無民族路拓寬工程之所有卷宗資料，且被告內政部亦一再支持被告嘉義市政府之主張，原告實無法知悉被告嘉義市政府是否係不法拆除系爭371號建物。故依上揭臺灣高等法院判決意旨，自不得起算國家賠償法第8條第1項2年之時效。況若依被告嘉義市政府所主張系爭371號建物係於95年11月1日遭拆除，時效於97年11月1日屆滿，但原告在97年10月7日（時效消滅前）即有再向被告嘉義市政府主張未補償系爭371號建物而主張徵收失效，直至98年3月20日又經被告內政部臺內地字第0980055396號函表示應無徵收失效駁回原告之主張，依民法第129條第1項第1款及第130條之規定，須原告於請求後於98年3月20日遭到拒絕，逾6個月後即98年9月20日不起訴，國家賠償之請求權始罹於消滅時效，故國家賠償請求權應未罹於消滅時效。所謂確認訴訟之訴之利益，只須公法上之請求權或國家賠償存在即可，請求權是否罹於時效而消滅並非重要，蓋請求權罹於時效而消滅僅係喪失請求力，但仍有請求權之其他效力，罹於消滅時效之請求權亦得主張抵銷，故原告對被告有賠償請求權即有訴之利益，縱罹於消滅時效仍有訴之利益。再者，訴之利益係雙方對權利之存在具有爭議，權利之是否存在不明，得透過司法機關加以確認，是本件確有徵收法律關係是否已失效之爭議，且得透過司法機關加以確認，自有訴之利益。原告對系爭核准徵收之公告及被告嘉義市政府之徵收行政處分，效力是否向後失效，不僅涉及原告之利益，亦涉及同受徵收之其他人民之請求權。又確認之法律關係不以存在於原告與被告間為限，當事人與第三人間之法律關係，如有即受判決之法律上利益者，亦得提起，最高法院32年上字第3165號著有判例，故原告提出本件訴訟，涉及同受處分之其他人民之利益，亦有確認之利益等情。並聲明求為判決確認臺灣省政府於80年4月10日核准徵收函，被告嘉義市政府80年5月15日徵收公告徵收原告所有系爭建物，與原告間所生之徵收法律關係不存在。
四、被告則以：
（一）被告嘉義市政府部分：
1.系爭30-10地號土地確已於徵收公告期滿後15日內發放補償費，且系爭地上物亦已於另一民族路徵收案一併補償完竣，符合土地法第233條、司法院釋字第110號解釋及第516號解釋規定，完成法定程序，並無違誤。
2.原告所有系爭建物（原門牌號碼為嘉義市○○路○○○號，後改為嘉義市○○路○○○號，再改為嘉義市○○路○○○號），其所附買賣契約書之建築改良物，地上物僅為1層木造房屋，面積為41.86平方公尺，而於被告嘉義市政府辦理拆遷補償之民族路道路拓寬工程中，原告卻於82年間領取面積65.55平方公尺之補償費（共新臺幣458,850元），已超過原買得41.86平方公尺，顯見依法可補償之部分已完成補償；否則當年拓寬民族路徵收原告地上物，徵收面積不可能達65.55平方公尺，至於原告房屋稅籍登記之面積，未必得符合徵收條件。
3.95年11月1日被告嘉義市政府拆除已搬遷騰空之嘉義市○○路○○○號地上物，發現其實際為「地上1樓磚造，2樓簡易木造結構」，與原告所主張1樓為木造平房不符，依據嘉義市興辦公共工程用地建築改良物拆遷補償救濟自治條例第5條規定，原告於領取上開建物補償金後，縱使在該門牌之房屋有所增建，但原告無法提出其係依建築法申請建造執照所興建，即屬違建物，依上開自治條例第5條規定，應不予補償。
4.系爭嘉義巿民族路371號（門牌號）建物，係坐落嘉義巿南門段六小段30-1地號與30-10地號土地上。至於該2筆土地上之房屋是相連接為1棟或分開為2棟，已無從查考。依被告嘉義市政府執行拆除當時就每戶房屋拍攝留存之照片顯示，民族路371號房屋之結構分為磚造與簡易木造，其中磚造部分僅有1樓，木造部分有1、2樓，被告已依前揭自治條例第5條規定，將符合該條要件之地上物徵收補償。故如當時原告所有之系爭民族路371號房屋確實符合補償要件，均已發放補償費，但並非原告起訴狀所附之房屋稅籍證明書所列之房屋面積均有符合補償要件。是原告主張房屋稅籍所列之房屋面積尚有未受補償部分，縱然屬實，然未受徵收補償部分，並非違法未補償，原即不符徵收補償要件。又原告所有30-1地號土地面積僅22平方公尺，原告之房屋最多僅2樓，並無3樓，若30-1地號土地上蓋滿2層樓房屋且全部得列入徵收補償，亦僅44平方公尺，民族路拓寬時原告領取地上物徵收補償費面積即為65.53平方公尺，足認查估補償原告地上物之範圍除30-1地號外，尚包含30-10地號之地上物部分，補償清冊只列30-1地號，應屬漏載其他地號，否則只有30-1地號土地上之房屋不可能會補償65.53平方公尺。民族路拓寬時，被告查估現場，原告在場且親領土地及建物改良物補償費，清冊上亦經原告蓋章，並無在公告期間異議，逾10幾年始提異議，亦與常情不符。
5.原告主張民族路拓寬工程案被告嘉義市政府徵收的面積應包括嘉義市○○段○○段○○○號土地20平方公尺、遮雨棚
2.7平方公尺，同段30-1地號土地22平方公尺（該地上物為兩層樓計44平方公尺）及同段30-10地號土地65平方公尺（該地上物為兩層樓計130平方公尺）云云。惟前開44地號土地為原告向土地所有權人即被告嘉義市政府承租，依臺灣省嘉義市公有基地租賃契約書第7條第2項規定，承租人承租公共設施保留地，除應保持土地完整，並於興建公共設施無條件拆屋交還土地，故此部分面積不予補償。又依嘉義市稅捐稽徵處房屋稅籍證明書，足證原告所有30-1及30-10地號土地上之系爭房屋2樓係95年7月才建造（折舊年數為0年），僅1樓部分係於57年建造（折舊年數63年），故查估補償原告建物僅以1樓為範圍，2樓不補償。
另坐落30-10地號土地上之273建號建物，面積12.42平方公尺，保存登記建物為1樓。是以，即便加入44地號土地面積22平方公尺，被告嘉義市政府補償30-1地號上建物65.55平方公尺，亦已超過上開合法建物面積54.42平方公尺（20＋22＋12.42），足證已完全補償。
6.有關系爭建物部分，於95年已經拆除完畢，已為公園，原告提確認之訴，並無實益，原告如認行政機關未合法徵收而拆除房屋，應提起損害賠償之訴訟，然其卻向行政法院提起確認訴訟，對原告並無任何實益，且其損害賠償之訴，已罹於請求權時效。又原告對被告嘉義市政府提起國家賠償訴訟，業經最高法院99年度臺上字第1996號民事判決原告敗訴確定等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
（二）被告內政部部分：有關原告以系爭建物未公告徵收，主張徵收關係不存在乙節，因系爭建物前經臺灣省政府80年4月10日80府地二字第34646號函核准徵收，嗣經被告嘉義市政府80年5月15日府地用字第22511號公告徵收，惟系爭建物另於辦理民族路道路工程徵收案時已依法補償完竣（依被告嘉義市政府提供之資料，當時查估地上物作業時，如係橫跨2個徵收案時，循例由單一徵收案補償地上物，民族路徵收地上物補償面積65平方公尺已包括本件地上物面積，又民族路地上物徵收係奉臺灣省政府79年9月24日79府地二字第94898號函核准徵收，被告嘉義市政府80年1月11日80府地用字第2006號公告徵收，並於80年2月7日以府地用字第6487號函通知各所有權人於80年2月13日領取補償費，原告之補償費已領取完畢，故本件不予補償）。故原告指稱系爭建物未於公告徵收期滿15日內發價乙節，並無理由等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
五、兩造之爭點為系爭建物是否於被告嘉義市○○○○○○路道路拓寬工程用地徵收（即被告嘉義市政府80年1月11日80府地用字第2006號公告徵收都市00000000路道路拓寬工程）時，已經由原告一併領取系爭建物之地上物補償費，且系爭建物，於95年間已經拆除完畢，並開闢為公園，原告提起本件確認之訴，有無訴之利益？
（一）按「確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。」行政訴訟法第6條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益。
（二）查，原告主張臺灣省政府業於80年間已核准徵收原告所有系爭建物，但被告嘉義市政府卻未公告徵收該建物，依最高行政法院81年度判字第994號判決要旨，臺灣省政府於80年4月10日80府地二字第34646號函之核准徵收處分，自不生徵收法律關係，並聲請求為判決確認臺灣省政府於80年4月10日府地二字第34646號函之核准徵收處分，由被告嘉義市政府以80年5月15日府地用字第22511號公告徵收原告所有系爭建物，與原告間所生之徵收法律關係不存在乙節；據被告答辯稱被告嘉義市○○○○○○路道路拓寬工程用地徵收（即被告嘉義市政府80年1月11日80府地用字第2006號公告徵收都市00000000路道路拓寬工程）時，因系爭建物係坐落嘉義巿南門段六小段30-1地號與30-10地號土地上，故在上開徵收案徵收30-1地號土地及其地上物時，已經由原告一併領取系爭建物之地上物補償費，故前揭臺灣省政府80年4月10日府地二字第34646號核准徵收函，及被告嘉義市政府80年5月15日府地用字第22511號徵收公告，並未將系爭建物列入一併徵收之範圍等語，參以嘉義市市中心9號公園徵收土地改良物補償清冊確未將系爭建物列入補償，亦有該補償清冊附本院97年度訴字第494號卷（另裝訂成冊附於卷外）可稽，足認系爭建物確未在臺灣省政府80年4月10日府地二字第34646號核准徵收函，及被告嘉義市政府80年5月15日府地用字第22511號徵收公告一併徵收之範圍，則系爭建物在本件徵收案中，即無徵收法律關係存在可言，且為被告所不爭執，是本件確認訴訟並無法律關係之存否不明確之情形。
（三）又原告主張系爭建物，迄今均無地價補償清冊，且該建物雖合法興建部分為12.42平方公尺，但違章部分高達141.6平方公尺，此有嘉義市稅捐稽徵處房屋稅籍證明書可證，再加上51-1地號土地之5平方公尺（向被告嘉義市政府合法承租），則共達146.6平方公尺，依嘉義市興辦公共工程用地建築改良物拆遷補償救濟自治條例第4條規定，71年6月30日以前之違建物，依拆除部分樓地板面積發給救濟金，而原告所有上開違建物係於71年6月30日以前興建，是被告自應依法補償給原告等語（詳見本院97年度訴字第494號卷附原告96年12月9日準備書狀）。足見原告提起本件確認訴訟之目的，主要在爭取系爭建物之補償。然查，系爭建物於95年間即已經拆除，業據被告陳明在卷，且為原告所不爭執，復有拆除之現場照片附本院97年度訴字第494號卷（一）第116至120頁），故縱使原告主張被告嘉義市政府並未徵收及補償系爭建物乙節屬實，因該建物已經拆除，已無法再辦理一併徵收（至於被告嘉義市政府是否確有未經徵收補償即將系爭建物拆除，乃屬原告得否對其請求國家賠償之問題），是本件縱經本院判決確認前揭臺灣省政府核准徵收函及被告嘉義市政府公告徵收系爭建物，與原告間所生之徵收法律關係不存在，原告仍無法依此判決結果請求被告嘉義市政府就系爭建物為補償，或請求被告內政部核准一併徵收，原告所有系爭建物徵收補償之爭議仍無法藉由本件確認判決獲得解決。則原告提起本件確認訴訟之目的既無法因本案而達成，與行政訴訟法第6條即受確認判決之法律上利益要件不符。
（四）綜上所述，原告提起本件確認之訴，其公法上法律關係之存否並無不明確，且其主觀認定之公法上法律關係不明之危險亦無從以本件訴訟除去，欠缺即受確認判決之法律上利益，其訴應予駁回。至兩造其餘攻擊防禦方法，經核均不足以影響本件判決之結果，爰不一一論述，併此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 8 月 24 日
高雄高等行政法院第三庭
審判長法官 邱 政 強
法官 林 勇 奮法官 李 協 明以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
中 華 民 國 100 年 8 月 24 日
書記官 周 良 駿