高雄高等行政法院判決
100年度訴更一字第12號民國100年7月26日辯論終結原 告 蔡俊良即大龍遊藝場訴訟代理人 李偉如 律師被 告 高雄市政府代 表 人 陳菊訴訟代理人 吳佐川
李豪宏上列當事人間商業登記法事件，原告不服經濟部中華民國99年3月30日經訴字第09906065910號訴願決定，提起行政訴訟，經本院99年11月30日99年度訴字第301號裁定駁回原告之訴後，原告提起抗告，經最高行政法院100年4月21日100年度裁字第1029號裁定廢棄原裁定，發回本院更為審理，本院判決如下：
主 文訴願決定及原處分均撤銷。
訴訟費用（包含發回前上訴審訴訟費用）由被告負擔。
事實及理由
一、程序部分：高雄市與高雄縣於民國99年12月25日合併改制為新直轄市，而改制後之「高雄市」，並非原直轄市（高雄市）之擴大，而係新直轄市之成立。本件被告原為高雄市政府，縣市合併改制後之業務即由新直轄市機關高雄市政府承受訴訟，茲合併改制後之高雄市政府代表人陳菊市長於本件訴訟繫屬中聲明承受訴訟，應予准許。
二、事實概要︰緣原告蔡俊良前經申准於高雄市○○區○○○路○○○號1樓獨資開設之「大龍遊藝場」（下稱系爭遊藝場），領有被告核發之民國94高市府建2商字第00000000-0號營利事業登記證（登記營業項目：J701010電子遊戲場業），及電子遊戲場營業級別證（編號：限008）。嗣經財政部高雄市國稅局三民分局（下稱三民分局）以98年2月11日財高國稅3營業字第0980002654號函通報被告所屬經濟發展局：系爭遊藝場已擅自他遷並逾6個月以上之情事，違反商業登記法第29條第1項第2款之規定，經被告所屬經濟發展局以98年3月30日高市府經2字第0980018530號函通知原告申辯，惟其未依行政程序法第105條規定於期限內提出申辯，被告乃依商業登記法第29條規定，以98年5月11日高市府經2字第0980027481號函（下稱原處分）廢止其商業登記暨註銷電子遊戲場業營業級別證。原告不服，提起訴願，經經濟部99年3月30日經訴字第09906065910號訴願決定以訴願逾期而決定不受理，遂提起行政訴訟，經本院99年11月30日99年度訴字第301號裁定駁回原告之訴後，原告提起抗告，經最高行政法院100年4月21日100年度裁字第1029號裁定廢棄原裁定，發回本院更為審理。
三、原告主張︰
（一）程序部分：
1、原告於94年間即已遷居至高雄市○○區○○路○○號（下稱明衙路19號），自此即未再返回高雄市○○區○○街○○○號房屋（下稱龍江街102號）居住，龍江街102號係原告之二哥蔡俊傑居住，雖原告之戶籍登記尚未遷移，惟龍江街102號已非原告之住、居所或營業所，被告自不得於該處所為寄存送達，否則送達即屬不合法。
2、且原告遷居至明衙路19號後，期間多次向被告為系爭遊藝場之申請事項，原告所留之通訊地址均為明衙路19號，益證原告之住居所已變更至明衙路19號，此有被告96年7月11日高市府建2營字第09601019570號函、96年7月31日高市府建2營字第09601036840號函、96年9月14日高市府建2字第0960045895號函、96年9月21日高市府建2字第0960049340號函、97年10月28日高市府建2營字第09701185170號函、被告所屬建設局97年3月5日高市建設2字第0970005162號函、97年10月21日高市建設2字第0970025187號函及經濟部99年3月23日經訴字第09906053440號訴願決定書等可證。
3、又寄存送達依法必須製作送達通知書2份，1份黏貼於應受送達人住所門首，另1份置於該送達處所信箱或其他適當位置，以為送達，惟依當時居住於龍江街102號之蔡俊傑稱：其並未看到黏貼於門首之送達通知書，亦未於信箱或其他適當位置看到送達通知書，故本件寄存送達之方式亦屬不合法。
4、被告雖辯稱原告於申請書表格上尚留有戶籍地址，惟查，被告所提供之申請表格之設計，其中有一欄即為戶籍地址之欄位，原告當然只有據實填寫，此係為符合被告表格之設計而為填寫，並不代表原告之住居所仍在原戶籍地址，此正如同申請表格亦有營利事業所在地址一欄，原告亦必須據實填寫，惟不代表上開地址尚處於營業狀況。原告係於98年10月初委請會計師依新修正之電子遊戲場業管理條例第38條規定向被告申請電子遊戲場業營業級別證，會計師申辦過程中始獲知原告所經營之系爭遊藝場業經廢止商業登記及註銷營業級別證，會計師轉告原告，原告始知悉，原告於98年10月21日向被告領取原處分，提起訴願，並未逾期，應屬合法，而本件原告經營系爭遊藝場並未自行停止營業6個月以上，係因主管機關勒令停業6個月以上，並不符合商業登記法第29條第1項第2款後段所定自行停止營業甚明，被告原處分依該款之規定廢止系爭遊藝場之商業登記，於法不符。
5、另原處分送達不合法，本件於法定期間內依法救濟，已如前述，其中縈縈大者，有原告申請變更負責人、申辦停業、復業登記等申請書，均載明送達地址為明衙路19號（原審卷第93、94、173、181頁，原處分卷第21、25、29、31頁參照)，各該被告函文亦送達明衙路19號由原告本人親自收受。尤有甚者，被告於97年10月21日以高市府建2字第0970025187號函主動催請被告依限辦理復業或停業（原審第51頁），尚送達原告明衙路19號，由原告收受，則為何原處分不依前開住所址送達，剝奪原告權益，實令人不解。又據鈞院調取原告刑案資料查註紀錄表，原告分別於94年12月8日、95年5月5日、95年6月12日結案之偽造文書三案，查註紀錄表內即記載原告之「住所」為明衙路19號，，而與戶籍地址不同，可見當時（94、95年間）原告即已於明衙路19號設定住所，與原告於96年9月3日向被告提出訴願書及96年9月19日向被告提出之訴願補充理由書均載明住（居）所均為明衙路19號，被告回復之函文亦載明原告住所為明衙路19號情節相符（原審卷第123至127頁），原告更有生活所需各項電話、銀行信用卡、證券買賣對帳單寄送地址亦於上址。從而，原告設定住居所於明衙路19號之主、客觀案要件俱在，且為被告所明知或輕易可查知，被告卻不向明衙路19號為送達，達達不合法在所至明。
6、至證人潘明贊雖到庭證述其協助寄存送達之程序合法，有將送達通知書黏貼於龍江路房屋門首云云。惟其證言非但與證人蔡俊傑不符，且未於具客觀信憑性之送達證書上勾選已為上開動作，不論就專業上及一般觀念上，其證言顯不足採，顯有迴護被告，或規避自己行政或業務責任之嫌。
（二）實體部分：
1、原處分以原告自行停止營業已逾6個月以上，依商業登記法第29條第1項第2款規定廢止其營業登記，惟查，該條款係規定：「．．．開始營業後自行停止營業6個月以上。」原告於96年7月31日即已向被告辦理停業登記，並經被告核准，該期間即處於停業狀態，並非「開始營業後自行停止營業6個月以上」，原處分援引上開規定廢止營業登記尚有錯誤。
2、次依營業登記法第17條（原告誤載為16條）規定：「商業暫停營業1個月以上者，應於停業前申請為停業之登記，並於復業前為復業之登記。」亦即在申請復業前，即處於停業狀態，根本不得開始營業，自無所謂自行停止營業可言，本件原告既已申請停業，經被告核准，在申請復業登記前，根本不得開始營業，自無所謂開始營業後自行停止營業可言，充其量僅係未辦理繼續停業登記之違法，故原告之行為顯不該當同法第29條第1項第2款之規定，原處分援引該條之規定，顯不合法。
3、原處分以原告自行停止營業已逾6個月以上，依據商業登記法第29條第1項第2款之規定廢止營業登記，惟原處分所附之公告卻係以系爭遊藝場經三民分局查報有擅自歇業他遷不明已逾6個月尚未再行營業，並經被告依法通知申辯，廢止商業登記，亦即該公告之廢止依據係同法第29條第1項第3款之規定：「．．．遷離原址，逾6個月未申請變更登記，經主管機關通知仍不辦理者。」理由顯前後矛盾，且適用同法第29條處罰之條款亦不相同，前者為同法第29條第1項第2款之規定，後者為同法第29條第1項第3款之規定，故原處分尚難謂適法。又三民分局並未於系爭遊藝場停業屆滿（97年7月16日）前1個月，對原告為任何通知，原告亦未收受任何通知。
4、又被告以97年11月11日高市府建2字第0970059393號函勒令原告停止營業6個月，則自97年11月11日起原告遭被告公權力命令之不得營業，必須依法停止營業，而無自行停止營業可言，原告並無自行停止營業，係受被告勒令停業之故，該勒令停止營業6個月期滿即為98年5月11日，原處分竟於98年5月11日謂原告自行停止營業6個月，進而廢止原告之營業登記，原處分顯然違誤，不足維持。
5、被告以原處分廢止大龍遊藝場商業登記，惟查被告於97年11月11日勒令原告停止營業，至98年3月10日又自行撤銷該停止營業之處分，自98年3月10日起算6個月，必須到98年9月10日始符合6個月之法定期間，本件顯不符合6個月之法定期間要件。若自三民分局98年2月11日之查報函起算6個月，亦必須到98年8月11日始符合6個月之法定期間要件，亦不符合6個月之法定期間。若係98年2月11日往前推算6個月，則原告於97年11月11日至98年3月10日經被告勒令停業，自不符合自行停業之要件，而不能計入自行停業期間，故本件被告以原告自行停止營業6個月，廢止商業登記，尚有違誤等語，並聲明求為判決訴願決定及原處分均撤銷。
四、被告則以：
（一）按商業登記法第17條規定：「商業暫停營業1個月以上者，應於停業前申請停業之登記，並於復業前申請復業之登記。但已依加值型及非加值型營業稅法規定申報者，不在此限。前項停業期間，最長不得超過1年。但有正當理由，經商業所在地主管機關核准者，不在此限。」營業稅法第31條規定：「營業人暫停營業，應於停業前，向主管稽徵機關申報核備；復業時，亦同。」電子遊戲場業管理條例第18條規定：「電子遊戲場業或其營業場所自行停止營業達1個月以上者，應於停業前向直轄市、縣（市）主管機關申報；其復業時，亦同。」又經濟部93年1月5日經商字第09202443640號函釋略以：「商業每次停業期間最長1年，如停業後有需要繼續停業1個月以上者，可無庸每次先辦理復業登記後再續辦停業登記，惟應於每次繼續停業期間前依法申請停業登記。」查原告於96年7月17日向被告申請自96年7月17日起至97年7月16日止辦理系爭遊藝場停業1年之登記，並經被告96年7月月31日高市府建2營字第09601036840號函核准在案。不論其是否已依營業稅法第31條規定申報停業，依商業登記法第17條及電子遊戲場業管理條例第18條規定，均負有行政法上之申報停業登記之義務，並屬人民申請案件；況三民分局於97年7月16日停業屆滿前1個月通知原告應依營業稅法第31條規定辦理申報登記，惟其於97年7月16日起停業期間屆滿後並未申報停業，經營業稅稽徵主管機關之轄區註記「擅歇」在案；且三民分局該項通知係屬便民作為，縱未通知，亦無違反行政程序，又被告詢問國稅人員，實務上渠等會先開單通知停業期限將屆，請其辦理繼續停業或復業登記；再者，三民分局以99年10月25日財高國稅3營業字第0990023010號函查復被告內容可知，原告業已知悉系爭遊藝場已遭國稅機關註記有擅歇之情事。原告亦未依商業登記法第17條及電子遊戲場業管理條例第18條規定申報停業登記。是原告主張其既已申請停業，並經主管機關核准在案，則其於申請復業登記前，根本不得開始營業，自無所謂開始營業後自行停止營業可言云云，實屬無據。
（二）原告經營系爭遊藝場，前因涉及賭博行為遭高雄市政府警察局三民第二分局（下稱三民第二分局）查獲，並函送被告審理，被告依電子遊戲場業管理條例第17條第1項第6款及第31條規定，以97年11月11日高市府經2字第0970059393號函命該商停止營業6個月在案。嗣該賭博案件經台灣高雄地方法院檢察署（下稱高雄地檢）檢察官97年度偵字第31347號不起訴處分書為不起訴，被告乃以98年3月10日高市府經2字第0000000000函撤銷原告所經營系爭遊藝場上開停止營業6個月之處分。
（三）又系爭遊藝場於97年11月11日遭被告命令停止營業6個月之前，業經三民分局通知應依法辦理停業登記，惟因其未申報停、復業，亦無營業稅繳款之事實，故遭列管為擅自歇業他遷不明之營業人，且已逾6個月以上，其間即不再對之出列營業稅單，嗣三民分局於98年2月11日以財高國稅3營業字第0980002654號函查報「大龍遊藝場」涉有自97年7月16日起擅自歇業他遷不明逾6個月之情事，請依商業登記法第29條規定，辦理廢止或撤銷登記事項，被告所屬經濟發展局乃依行政程序法第105條規定，以98年2月20日1高市經發2字第0980004010號函，限期原告於1個月內檢具有關證件（營業事實或已辦停業）提出申辯，業經合法寄存送達至原告之商業登記所在地及戶籍地址，惟原告未依限提出申辯，被告再以98年3月30日高市府經2字第0980018530號函及公告代替送達，再限原告於1個月內提出申辯，惟其亦未依限提出申辯，被告遂以原處分即98年5月11日高市府經2字第0980027481號函及公告，廢止系爭遊藝場之商業登記及註銷營業級別證在案，該商業主體既已消滅，原領電子遊戲場業營業級別證視為不存在。
（四）原告雖主張：因系爭遊藝場已辦理停業，且經被告勒令停業，系爭遊藝場之地址已非原告之營業所云云。然查，被告對於原告本件相關之公文書，均依行政程序法第68條第1項、第72條第1項、第73條第1項及第74條第1項、第2項規定，合法送達應受送達人之營業所（即商業登記所在地即高雄市○○區○○○路○○○號）及其辦理商業負責人登記資料之戶籍地址（即高雄市○○區○○○路○○○號5樓之5），惟戶籍地址部分應送達處所接收郵件人員受收後，以原告地址遷移退回。被告為使送達符合法令規定，除查明原告最新登記戶籍地址外，並依行政程序法第78條及第102條規定以公告代替送達，亦合法寄存送達原告之營業所及最新戶籍資料地址（即龍江街102號）。原告雖主張其已遷居至明衙路19號後，期間多次向被告為系爭遊藝場之申請事項，所留之通訊地址均為明衙路19號，足證其住居所已變更云云。然查，原告各項變更案件或親自送件或委託他人申請，於申請書上或有載明公文書之郵寄地址為明衙路19號，但僅限各該申請案之公文書另以該址為送達處所，又該址亦同為代理人之地址，被告尚難據以認其住居所已變更；再者，依該遊藝場商業登記資料，其負責人之戶籍地並未申請變更登記（商業登記法第15條參照），由登記卷宗內所附原告身份件影本，然無法確認即屬其最新戶籍地，依登記主義原則應送達於原戶籍地址，至公文遭退回後，被告為使送達均符法令規定，除查明原告最新登記戶籍地址外，並依行政程序法第78條及第102條規定以公告代替送達，亦合法寄存送達被告之營業所及最新戶籍地址（即龍江街102號）；又本件行政機關所為單方行政處分，要難以其前申請文件所留通訊地址為送達處所。況依經濟部88年11月25日經商字第88225143號函釋略以：「至該等規定所稱『所在地』，係為商業法律關係之中心地域，舉凡債務清償、訴訟之管轄及書狀之送達均以所在地為依據。」本件被告送達程序均依行政程序法第102條及第104條規定，以公文或公告通知原告陳述意見，並合法寄存送達於原告之居住所、事務所或營業所，依法核無不合。又依行政程序法第74條規定所為之送達，無論應受送達人實際上於何時受領文書，均以寄存之日期，視為收受送達之日期，而發生送達之效力（最高行政法院91年度裁字第845號裁定參照）。本件原告因違反商業登記法事件，被告已將原處分交由郵務機關為送達其龍江街102號為送達地址，並依行政程序法第74條規定以寄存方式送達而於98年5月15日寄存於高雄德智郵局，即生送達之效力，則原告提起訴願之期間應自98年5月16日起算30日，至98年6月14日屆滿。再以原告係設籍於高雄市，無在途期間可資扣除，前揭期間之末日為星期日，故順延1天，是原告至遲應於98年6月15日前提出訴願，方為適法。而原告卻遲至98年11月5日始經由被告向經濟部提出訴願書，已逾訴願之不變期間，故經濟部上開訴願決定書乃以程序不合法而為不受理決定。
（五）原告雖主張被告上開命令停業處分與前揭三民分局通報擅自歇業6個月期間重疊，該段勒令停業期間，顯非原告自行停止營業之期間，不能計算入原告自行停止營業6個月之期間內，使其無法辦理復業等相關登記；且其在停業屆滿後，尚未辦理復業申請，被告即勒令其停止營業6個月，使其無法辦理復業之申請，亦無法繼續營業；故自97年11月11日起至98年3月10日止之勒令停業期間自不能計入自行停止營業期間，而若扣除勒令停業期間，被告原處分廢止原告之商業登記，根本不足6個月期間，故原行政處分顯不合法云云。然查，命令停業處分係命原告停止實際經營電子遊戲場業6個月，與商業登記法及營業稅法規定之停業、復業登記有別，縱然命令停業處分使其無法申辦復業登記，然原告依法仍需向國稅及商業登記主管機關辦理「停業」（暫停一段時間營業，最長不超1年）或「歇業」（商業主體消滅）登記等作為，即可免除自行停業逾6個月事實，然原告應作為而不作為，致系爭遊藝場有商業登記法第29條第1項第2款後段「開始營業後自行停止營業6個月以上」之情事，被告以原處分為廢止其商業登記及註銷營業級別證之處分，依法並無不合。又原告雖於97年10月24日向被告申請停業，惟被告以97年10月28日高市府經2商字第0970118517號函略以：「有關不符事項為『電腦註記擅歇，請洽本轄稽徵所營業稅服務管區簽註意見』。」而否准其停業申請，該函並依原告之申請寄送至明衙路19號，故原告已知悉需先向國稅機關辦理簽註意見並消除擅歇紀錄，俾便辦理停業登記，其不作為已違反行政法之義務，已甚明確。又系爭遊藝場於被命令停業前，已遭稅務稽徵主管機關列管為擅自歇業他遷不明之營業人，不因命令停業與否，其因停業期限屆滿仍有無營業之實，復未依營業稅法提出延長停業申請，且擅自歇業事實已逾6個月，被告以原處分廢止其商業登記及註銷營業級別證，依法核無不合。
（六）另按商業登記法及營業稅法均係採登記主義，若有停業之實而未依法辦理停業登記，即屬自行停業；又實務上自行停止營業「6個月以上」事實之認定，係由國稅機關主動查報或被告依業務需要函請國稅機關協查；但商業停止營業係因主管機關勒令停業6個月以上，即不符合前揭「自行停止營業」甚明。系爭遊藝場既經三民分局上開函文向被告查報涉有自97年7月16日起擅自歇業他遷不明逾6個月之情事，顯屬商業登記法第29條第1項第2款後段所規定之「開始營業後自行停止營業6個月以上」之情形，與原處分命其停止營業6個月係屬兩事等語，並聲明求為判決駁回原告之訴。
五、本件事實概要欄所載之事實，有被告94年1月20日高市府建2營字第09400812430號函（該函核發94高市府建2商字第00000000-0號營利事業登記證及編號限008電子遊戲場營業級別證）、三民分局98年2月11日財高國稅3營業字第0980002654號函、被告所屬經濟發展局98年3月30日高市府經2字第0980018530號函及原處分附原處分卷（第1、2、5、12、27頁）及本院原審卷（第181頁）可稽，應堪認定。本件兩造之爭點為：原處分之送達是否合法？原告提起訴願有無逾期？被告以原處分廢止原告所經營系爭遊藝場之商業登記，及註銷電子遊戲場業營業級別證，是否合法？茲分述如下：
（一）原告提起訴願有無逾期部分：
1、依一定事實，足認以久住之意思，住於一定之地域者，即為設定其住所於該地，為民法第20條所明定，是我國民法關於住所之設定，兼採主觀主義及客觀主義之精神，必須主觀上有久住一定地域之意思，客觀上有住於一定地域之事實，該一定之地域始為住所，故住所並不以登記為要件。又戶籍法為戶籍登記之行政管理規定，戶籍地址乃係依戶籍法所為登記之事項，戶籍地址並非為認定住所之唯一標準，至戶籍法第21條、第22條規定：「戶籍登記事項有變更時，應為變更之登記。」「戶籍登記事項有錯誤或脫漏時，應為更正之登記。」僅係戶政管理之行政規定，戶籍地為行政法上之準據，為決定選舉、教育、兵役等公法上權利義務之準據，不得以戶籍登記之處所，一律解為當然之住所。次按行政程序法第74條所規定之寄存送達，限於不能依同法第72條及第73條規定行送達者，始得為之，倘其送達之處所，雖原為應受送達人之住居所、事務所或營業所，而實際上已變更者，縱令其戶籍登記尚未遷移，該原住居所、事務所或營業所，即非應為送達之處所，自不得於該原處所為寄存送達。再依行政程序法第74條規定為寄存送達，除須將應送達之文書寄存送達地之地方自治機關或警察機關或郵政機關外，並須製作送達通知書兩份，1份黏貼於應受送達人住居所、事務所、營業所或其就業處所門首，另1份交由鄰居轉交或置於該送達處所信箱或其他適當位置，俾應受送達人知悉寄存之事實，前往領取，缺一均不能謂為合法之送達（最高法院64年台抗字第481號判例參照）。
2、查原處分雖經被告交由郵政機關送達原告戶籍地址龍江街102號，因郵務人員未獲會晤原告，亦無受領文書之同居人、受雇人，而於98年5月15日將之寄存於高雄德智郵局，並作送達通知書2份，1份置於該送達處所信箱或其他適當之處所，且另1份已「黏貼於應受送達人住居所、事務所或營業所門首」，有該送達證書附原處分卷可稽，核與證人即該郵件送達之郵務士潘明贊於100年6月22日本院行準備程序時到庭具結證述屬實，有該筆錄附本院卷可稽，固可認定。然查，原告主張其自94年3月28日雖已設籍於龍江街102號至今，但同時於94年間已實際遷居明衙路19號，未在龍江街102號居住，業據其提出戶籍謄本及經台灣高雄地方法院所屬民間公證人簡鴻鐘事務所公證之公證書暨房屋租賃契約書（本院原審卷第12至15頁、第154頁
）影本為證（租賃標的為明衙路15、17、19號3層樓房中之1、2樓；租賃期間為93年11月3日至99年11月2日，計6年），該契約特別約定事項壹雖記載原告就該租賃物僅限於營業使用，但原告除在該處設立營業處所外，實際上亦以該處之2樓供其與同居人林淑珠共同生活居住使用，除據原告陳述在卷外，並據其提出生活相關帳單及收據（97年6月元富證券股份有限公司有價證券買賣對帳單、98年2月至7月遠東銀行信用卡繳費通知單、台灣電力股份有限公司97年11月28日至98年4月3日、99年8月電費收據及通知、中華電信股份有限公司99年7月網路及電話繳費通知與收據）為證，核與證人即原告之同居人林淑珠於100年7月26日本院行言詞辯論時到庭具結證述：伊自84年間即與原告在龍江街102號同居，92、93年左右搬至建國三路，94年以後就搬到明衙路19號現址同居至今，因明衙路19號房東不讓渠等遷入戶籍，故原告之戶籍地還是設在龍江街
10 2號，渠等搬至建國三路後，已將所有物品搬離龍江街102號，除了年節或特別節日之外，因為很忙，所以沒有什麼時間回去該處等語相符；亦核與證人即原告之二哥於99年9月9日本院原審行準備程序時亦具結證稱：原告自89年搬離龍江街102號後，就沒有再回來住過等語，分別有各該筆錄附本院卷及本院原審卷可稽。準此足見，原告自94年3月28日起雖設籍於龍江街102號至今，惟其自94年間起已實際遷居明衙路19號迄今，而未在龍江街102號居住，98年間其於龍江街102號確無居住之事實，應堪認定，揆諸前揭法律規定及說明，當時該處即非原告之住居所，被告將原處分交由郵政機關送達原告戶籍地址龍江街102號，並於98年5月15日為寄存送達，依法不合。再者，被告雖另將原處分依行政程序法第78條規定為公示送達，並對原告之營業所及最新戶籍資料地址（即龍江街102號）為送達，然查，如前所述，當時原告之應受送達處所並無不明之情形，且亦無行政程序法第78條第1項各款所規定得為公示送達之情形，故被告將原處分為公示送達依法不合；又原處分送達至原告營業處所即高雄市○○區○○○路○○ ○號1樓，因遷移而被退回；另原處分送達至龍江街102號部分，雖經寄存送達，但亦不合法，已如前述。則本件原告提起訴願之期間，自不能從寄存送達（98年5月15日）之翌日起算，原告主張其於98年10月初委請會計師向被告申請電子遊戲場業營業級別證，經會計師轉告，始知悉有原處分之存在，原告於98年10月21日向被告領取原處分，旋即於98年10月29日提起訴願等節，為被告所不爭執，自難謂原告已逾越訴願法第14條第1項之訴願期間，被告辯稱原告訴願逾期，本件起訴不合法云云，顯有誤解，不足採取。
（二）原處分有無違法部分：
1、按「商業暫停營業1個月以上者，應於停業前申請停業之登記，並於復業前申請復業之登記。但已依加值型及非加值型營業稅法規定申報者，不在此限。前項停業期間，最長不得超過1年。但有正當理由，經商業所在地主管機關核准者，不在此限。」「商業有下列情事之一者，其所在地主管機關得依職權、檢察機關通知或利害關係人申請，撤銷或廢止其商業登記或部分登記事項：．．．2、登記後滿6個月尚未開始營業，或開始營業後自行停止營業6個月以上。」商業登記法第17條及第29條第1項第2款分別定有明文。上開商業登記法所規定之「自行停業」，係指未向主管機關為停業之申辦，逕為停止營業而言；若係商業之停業已向目的事業主管機關報備，惟未向商業登記主管機關申請停業登記，自與上開法律規定之「自行停業」情形有別（經濟部95年1月19日經商字第09702085270號函參照）。又按「電子遊戲場業或其營業場所自行停止營業達1個月以上者，應於停業前向直轄市、縣（市）主管機關申報；其復業時，亦同。」電子遊戲場業管理條例第18條亦定有明文。該條文係就電子遊戲場業所為之特別規範，其立法意旨乃為健全電子遊戲場之營業秩序而定，明定電子遊戲場業如有自行停業或復業時，應向直轄市、縣（市）主管機關申報，以便主管機關掌握其營業狀況，若業者登記後自行停業，未依該條申報者，應依該同條例第32條規定，對其負責人裁處新台幣（下同）5萬元以上25萬元以下之罰鍰（經濟部97年7月21日經商字第09702085270號函參照）。又該電子遊戲場業「自行停業」，未依同條例第18條規定，向主管機關申請停業登記，逕為停止營業，且「自行停業」達6個月以上者，其所在地主管機關，自亦得適用上開商業登記法第29條第1項第2款規定，依職權或依申請，撤銷或廢止其商業登記，要不待言。
2、準此，商業登記法第29條第1項第2款規定：商業開始營業後，未依同法第17條規定，向主管機關申請停業登記，逕為停止營業，且「自行停業」達6個月以上者，其所在地主管機關得依職權或依申請，撤銷或廢止其商業登記；若商業之停業已向目的事業主管機關報備，惟未向商業登記主管機關申請停業登記，自非所謂之「自行停業」，其主管機關依法不能依商業登記法第29條第1項第2款規定撤銷或廢止其商業登記。相對於上開商業登記法第17條之規定，電子遊戲場業管理條例第18條亦有相類似之特別規定，旨在健全電子遊戲場之營業秩序而定，明定電子遊戲場業如有「自行停業」或復業時，應向主管機關申報，以使主管機關掌握其營業狀況。從而，若電子遊戲場業因涉嫌賭博犯行，而違反該條例第17條第1項第6款規定，經主管機關依同條例第31條前段規定，命令其停止營業者，該業者係因主管機關命令其停止營業，而被動停止營業，此與同條例法第18條規定，未向主管機關申請停業登記，主動逕為停止營業之「自行停業」者有間。再者，業者因涉嫌賭博犯行，而經主管機關依同條例第31條前段規定命令其停止營業，此時主管機關既已為命令其停止營業之處分，業者即應被動停止營業，不待其主動向主管機關申報，主管機關即能掌握其營業狀況，揆諸前揭說明，該業者既非主動逕為「自行停業」達6個月以上，主管機關自不能以該業者未向其申請停業登記，而適用商業登記法第29條第1項第2款規定，依職權或依申請，撤銷或廢止其商業登記，已甚明確。至於該業者上開賭博犯行經法院判決有罪確定者，主管機關依同條例第31條後段規定，即應依職權廢止其商業登記，並註銷電子遊戲場業級別證，則為另一法律問題。
3、本件原告所經營之系爭遊藝場前於96年7月17日向被告申請自96年7月17日起停業1年，雖經被告以96年7月31日高市府建2字第09601036840號函核准在案，於停業期間屆滿後，原告雖於97年7月24日再向被告申請停業，惟經被告以97年10月28日高市府建2營字第09701185170號函否准其申請，嗣三民分局以98年2月11日財高國稅3營業字第0980002654號函通知被告，因系爭遊藝場擅自歇業他遷不明，迄今已逾6個月，未辦理相關變更登記，而請被告依商業登記法第29條規定辦理其廢止或撤銷登記，經被告所屬經濟發展局以98年3月30日高市府經2字第0980018530號函通知原告申辯，惟其未依行政程序法第105條規定於期限內提出申辯，被告乃依商業登記法第29條規定，以原處分廢止其商業登記暨註銷電子遊戲場業營業級別證，固非無見。然查：
⑴系爭遊藝場經被告以96年7月31日高市府建2字第09601036
840號函核准自96年7月17日起至97年7月16日止起停業1年，至三民分局以上開98年2月11日財高國稅3營業字第0980002654號函通知被告為止，系爭遊藝場停止營業固然已經超過6個月；且原告於97年10月24日再度向被告申請停業，亦經被告以97年10月28日高市府建2營字第09701185170號函否准其申請在案；但在該遊藝場上開停止營業期間，原告所經營系爭遊藝場因涉嫌賭博犯行，遭三民第二分局查獲移送被告審理，經被告依電子遊戲場業管理條例第17條第1項第6款及第31條規定，以97年11月11日高市府經2字第0970059393號函命系爭遊藝場停止營業6個月在案，嗣該賭博案件經高雄地檢檢察官97年度偵字第31347號不起訴處分書為不起訴，被告乃以98年3月10日高市府經2字第0000000000函撤銷上開停止營業6個月之處分，除如前述外，並有原告上開申請書、被告97年10月28日高市府建2營字第09701185170號函、97年11月11日高市府經2字第0970059393號函、高雄地檢檢察官97年度偵字第31347號不起訴處分書附本院原審卷（第17、62、68、139、140、141頁）可稽，應堪認定。
⑵如前所述，電子遊戲場業因涉嫌賭博犯行，而違反電子遊
戲場業管理條例第17條第1項第6款規定，經主管機關依同條例第31條前段規定，命令其停止營業者，該業者係因主管機關命令其停止營業，而被動停止營業，此與同條例法第18條規定，未向主管機關申請停業登記，主動逕為停止營業之「自行停業」者有間；且此時主管機關既已為命令其停止營業之處分，業者即應被動停止營業，不待其主動向主管機關申報，主管機關即能掌握其營業狀況，該業者既非主動逕為「自行停業」達6個月以上，主管機關自不能以該業者未向其申請停業登記，而適用商業登記法第29條第1項第2款規定，依職權或依申請，撤銷或廢止其商業登記。本件原告所經營系爭遊藝場因涉嫌賭博犯行，遭警查獲，雖經被告依同條例第17條第1項第6款及第31條規定，以97年11月11日高市府經2字第0970059393號函命原告所經營之系爭遊藝場停止營業6個月（即97年11月11日至98年5月10日止），嗣該賭博案件經高雄地檢檢察官97年度偵字第31347號不起訴處分書為不起訴，被告乃以98年3月10日高市府經2字第0000000000函撤銷上開停止營業6個月之處分，則原告所經營系爭遊藝場自97年11月11日起至98年3月10日被告以高市府經2字第0000000000函撤銷上開停止營業6個月處分為止，揆諸前揭說明，並非商業登記法第17條及電子遊戲場業管理條例第18條所規定之「自行停業」期間；再者，系爭遊藝場自被告96年7月31日高市府建2字第09601036840號函核准停業期間至97年7月16日屆滿後，至被告以97年11月11日高市府經2字第0970059393號函命該遊藝場自97年11月11日當日起立即停止營業6個月處分之前1日止，尚滿4個月，縱使被告98年3月10日高市府經2字第0000000000函撤銷上開停止營業6個月處分之翌日起，至被告98年5月11日高市府經2字第0980027481號函廢止其商業登記暨註銷電子遊戲場業營業級別證之前1日止，原告亦有「自行停業」達2個月，上述2段「自行停業」之期間加，僅有5個多月，尚未滿6個月，則被告原處分該該遊藝場開始營業後自行停止營業6個月以上，而依商業登記法第17條及第29條第1項第2款規定，廢止其商業登記暨註銷電子遊戲場業營業級別證，依法自有不合。
⑶被告雖辯稱：按商業登記法及營業稅法均係採登記主義，
若有停業之實而未依法辦理停業登記，即屬自行停業；又上開命令停業處分係命原告停止實際經營電子遊戲場業6個月，與商業登記法及營業稅法規定之停業、復業登記有別，縱然命令停業處分使其無法申辦復業登記，然原告依法仍需向國稅及商業登記主管機關辦理「停業」（暫停一段時間營業，最長不超1年）或「歇業」（商業主體消滅）登記等作為，即可免除自行停業逾6個月事實，然原告應作為而不作為，致該遊藝場有商業登記法第29條第1項第2款後段「開始營業後自行停止營業6個月以上」之情事，被告以原處分為廢止商業登記及註銷營業級別證之處分依法並無不合云云。然查，依商業登記法第17條及電子遊戲場業管理條例第18條規定，原告於被告命令其停止營業6個月（即97年11月11日至98年5月10日止）之期間，縱然有向主管機關辦理「停業」（暫停一段時間營業，最長不超1年）或「歇業」（商業主體消滅）登記之義務，原告雖違反該作為義務，但依同條例第32條規定，被告僅得對該遊藝場之負責人即原告裁處5萬元以上25萬元以下之罰鍰，該條例並未規定主管機關得對系爭遊藝場為廢止其商業登記及註銷營業級別證處分，故原告所經營該遊藝場自97年11月11日起至98年3月10日遭被告命令停止營業之期間，並非該遊藝場「自行停業」之期間，應予扣除，則系爭遊藝場「自行停業」之期間僅有5個多月，尚未滿6個月，則被告原處分依商業登記法第17條及第29條第1項第2款規定，廢止其商業登記暨註銷電子遊戲場業營業級別證，自有違誤。另上開賭博案件經高雄地檢檢察官97年度偵字第31347號不起訴處分書為不起訴，並經被告以98年3月10日高市府經2字第0000000000函撤銷上開停止營業6個月之處分在案，原告既未經法院有罪判決確定，則被告亦無依同條例第31條後段規定廢止其商業登記及註銷營業級別證處分之餘地。被告上開答辯顯有誤解，不足採取。
六、綜上所述，本件原處分之送達為不合法，原告提起訴願並未逾期，且系爭遊藝場經被告核准自96年7月17日起至97年7月16日止起停業1年，但於97年11月11日起至98年3月10日又遭被告命令停止營業，該期間並非系爭遊藝場「自行停業」之期間，應予扣除，則系爭遊藝場「自行停業」之期間，尚未滿6個月，則被告原處分依商業登記法第17條及第29條第1項第2款規定，廢止其商業登記及註銷電子遊戲場業營業級別證，自有違誤。訴願決定未予糾正，亦有未合。原告起訴意旨求為均予撤銷，為有理由，自應由本院予以撤銷，以維法治。又本件事證已明，原告於99年9月28日向本院聲請調取被告掌管之97年10月21日高市建設2字第0970025187號函、96年9月14日高市府建2字第0960045895號函、96年9月21日高市府建2字第0960049340號函影本，並向經濟部調取99年3月23日經訴字第09906053440號訴願決定書影本，及兩造其餘攻擊防禦方法核與判決之結果不生影響，爰無逐一論述及調查之必要，併此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 8 月 9 日
高雄高等行政法院第四庭
審判長法官 蘇 秋 津
法官 戴 見 草法官 詹 日 賢以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
中 華 民 國 100 年 8 月 9 日
書記官 宋 鑠 瑾