高雄高等行政法院判決
100年度訴更一字第22號民國101年4月24日辯論終結原 告 保證責任雲林縣土木建築勞動合作社代 表 人 郭同會被 告 交通部公路總局嘉義區監理所代 表 人 郭山林 所長訴訟代理人 李建忠 律師上列當事人間政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會中華民國97年6月20日訴0000000號審議判斷，提起行政訴訟，前經本院97年度訴字第707號判決後，被告不服，提起上訴，經最高行政法院100年度判字第711號判決廢棄原判決，發回本院更為審理，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用（含發回前上訴審訴訟費用）由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告參與被告所辦理「雲林監理站民眾停車場公廁原地新建工程」（下稱系爭工程）採購案，因被告所屬雲林監理站（下稱雲林監理站）認原告於施工期間作輟無常，進度嚴重落後，且不願配合被告委託設計監造單位之監造，施工工法錯誤，亦不願改善，仍強行施作，乃以民國96年11月29日嘉監雲字第0960112538號函知原告，將依政府採購法第101條第1項第8款及第10款規定，將其刊登政府採購公報。原告不服，提出異議，經雲林監理站以97年1月8日嘉監雲字第0971000103號函復原告異議無理由在案，原告猶未甘服，向行政院公共工程委員會（下稱工程會）提起申訴，遭該會以97年6月20日訴字第0970063號採購申訴審議判斷將原異議處理結果有關政府採購法第101條第1項第8款部分撤銷，有關第101條第1項第10款部分申訴駁回，原告就駁回部分仍表不服，遂提起本件行政訴訟，前經本院以97年度訴字第707號判決將申訴審議判斷及原處分均撤銷，被告不服，提起上訴，經最高行政法院以100年度判字第711號判決將原判決廢棄，發回本院更為審理。
二、本件原告主張︰除援用本院前審之主張外，補稱：
（一）系爭工程在工地完成之比例與實際施工之比例，不能劃上等號，例如各項目鋼骨、門窗、標示牌、化糞池、洗手檯等，皆於外面加工或製造好，運載至工地安裝或組合，即證明「實際工期進度」超過「預定工期進度」，均屬「不可歸責於廠商事由」之因素所造成。如鈞院97年度訴字第707號訴訟（下稱本院前審）卷（一）第26頁即參照雲林縣政府於98年3月6日核發建照（98）（雲）營建字第00095號，載明此案件（系爭工程契約編號：UNL-9613）先行動工35%，證明被告陳述原告施工進度未達20%，無事實依據。
（二）依合約書工程圖說兩張（詳合約書圖面索引記載1/2、2/2），因被告從（即履約期間99年9月29日至99年11月28日）未同意變更設計，何來第一、第二等補充圖說，可見被告無法自圓其說，前後矛盾。請參照本院前審卷（三）第12頁（誤載，應為98年11月18日準備程序筆錄第10頁）第12列，法官問：「這樣的設計圖能否施作？」鑑定人：「要補充圖說資料才有辦法施作。」第12頁第7列鑑定人：
「原告可以施作的大概都已經做了。」致預定竣工日止（96年11月28日），持續存在未排除工期障礙因素，且因上開設計圖之缺失致原告無法繼續施工，事證明確兩者確有因果關係，自屬不可歸責於原告之事由。
（三）又96年9月27日召開第一次施工說明會後，原告開工發現設計圖缺失，即口頭請示雲林監理站，惟其皆不理會。原告便於96年11月3日向被告陳情，雲林監理站始遲延至96年11月7日召開第二次施工說明會，該會議決議：「就得標廠商．．．有質疑部分：屋架結構平面圖之H型鋼與樑柱結合處是點接或焊接，請設計監造單位之圖說作補充說明清楚，．．．據以施作。」惟系爭工程設計監造單位即陳世岳建築師事務所（下稱陳世岳事務所）嗣後提出之第二次補充設計圖說，仍未就屋架結構平面圖之H型鋼與樑柱結合處是點接或焊接為說明，致原告無法繼續施工、履約逾期，陳世岳事務所亦於96年11月13日以世岳字第0125號函復雲林監理站，並副知原告略以：「說明：．．三、承包商陳情書陳述內容，．．．圖說及尺寸無誤，．．．並非該社自圓其說。」該函所述內政部頒布「鋼結構極限設計法規範及解說」僅有說明錨釘、焊接及點接之情形，實際案例之設計圖仍須有詳細圖說，始能施工，亦據鑑定人林平昇到庭陳述甚詳。綜上可知，系爭第二次補充設計圖說及上開函文，並未將前揭設計圖之缺失，為完整補充說明。又雲林監理站以96年11月23日嘉監雲字第0960112311號函復原告，拒絕召開協調會再為說明，致預定竣工日止（96年11月28日），持續存在工期障礙因素，均據鑑定人林平昇到庭陳述甚詳，則上開設計圖之缺失致原告無法繼續施工，兩者確有因果關係。惟據此認定原告履約進度落後，即與政府採購法第101條第1項第10款構成要件未合，原告雖有履約進度落後20%以上之情事，均屬不可歸責於原告之事由，詳中華民國建築技術學會（下稱建築技術學會）（98）鑑第1039號鑑定報告書，應全部可歸責於被告。則96年11月3日前，因系爭工程設計圖缺失，而無法施工之日數為：依據合約書工程圖說兩張，扣除無錯誤工程設計圖，即可施工部分5日（10×l/2＝5陰雨天收工）後為32日（37－5＝32）。
（四）系爭工程施工項目一及二，提出鑑定意見「詳如證一本院前審卷（三）（98年11月18日準備程序筆錄）第12頁倒數第6列及第7列」，並請鈞院再函建築技術學會，調查完成部分占全部工程之比率，重點100/60天＝1.66%為每天進度可以換算，直接成為審判依據。
（五）漏列估算完成部份表計算式：新臺幣（下同）18,000元（基礎製作安裝：3,000元×6，現場勘驗照片）＋2,000元（拆除原建築物應先斷水電，比對完成部分工程表2分之1）＋4,000元（化糞池配管，比對完成部分工程表4分之1）＋10,000元（清潔搬運費，現場勘驗照片）＋3,693元（工程保險費，詳契約價目表）＝37,963元。即是否圖說上有標示該工作項目，而詳細價目表未予列明或不合理情事變更，即違反實際經驗法則：暨項目一1周圍做圍護$66,600元。（請參考工程會公共工程技術資庫100年10月21日下載附件兩張）。再206,686元（先前鑑定單位估價總額）－2,000元（項目不合理情事變更）－9,842元（稅金）－17,895元（利潤）＝176,949元。176,949元＋37,963元（漏估算完成）＋66,600元（不合理情事變更或漏列）＝281,512元×（100%＋10%利潤）×（100%＋5%稅金）＝325,146元，完成部份工程/總工程標價＝325,146元/739,599元＝43.96%。免於日後再爭議，並符合事實認定。
（六）系爭工程契約第4條契約附件：（四）工程預定進度表，查核金額以下適用，於訂約時一併附訂。契約書確實沒有，至100年8月16日本院前審開庭被告自己杜撰出來，以及施工階段等，懇請庭上調閱被告契約書正本核對騎縫章即可真相大白。照建築細部施作由屋頂至各樓層外、內牆至地板之經驗法則，駁斥被告系爭工程屋頂無法施作，如何施作地板及外牆、內牆等細部，往後有水垢和縫隙產生，且系爭工程於96年動工，被告於98年始申請建照，顯係被告未依程序等情。並聲明求為判決申訴審議判斷及原處分均撤銷。
三、被告則以：除援用本院前審之主張外，補稱：
（一）本件申訴審議判斷及原處分是否適法，關鍵在於原告延誤履約期限情事，是否為可歸責？本院前審認原告為不可歸責，無非以：原告履約進度固明顯落後，係因雲林監理站提供之原設計圖及補充設計圖說有缺失，致原告無法繼續施工，自屬不可歸責於原告之事由等語。然查兩造於96年9月29日簽訂系爭工程契約書，依契約書第7點約定，工程期限自簽約日起60個日曆天內完工報驗，本件係96年9月20日決標，同年月29日（被告誤書為同年月20日）申報開工起，至同年11月5日雲林監理站收到原告之陳情書表明系爭工程設計圖有缺失，無法施工止，已經過37日，其以施工日數約占工程期限比率61.7%，而實際完成之工程比率僅27.9%，其履約進度明顯落後20%以上，已符合政府採購法施行細則第111條第1項後段所謂「履約進度落後20%以上」之規定等情，為本院前審所確認之事實。則原告施工工程落後比率達33.8%（61.7%－27.9%），換算落後實際天數達20.28天（60天×33.8%）。
（二）依據政府採購法第41條規定，廠商對招標文件內容有疑義者，應於招標規定日前，以書面向招標機關請求釋疑。本件原告於投標前，對於招標文件及圖說並未提出任何疑義，俟於96年9月27日（簽約及申報開工前）被告召開施工說明會議時，原告亦未提出任何疑義，迄96年11月5日（履約期間總計60天，履約工作天數進入第38個工作天，即履約期間將屆2/3）始第一次提出圖說有疑義，並要求自「明確圖說止」不予計算工程期間，該施工期間，被告所委託設計監造單位陳世岳事務所，每天派員至施工現場監造，亦函文指出原告工程進度遲緩，作輟無常，施工至96年11月5日止僅施作12天，被告認為原告有明顯延誤履約情形。又系爭工程履約期間60天，係以日曆天計，於招標文件及契約書中已明文規定，不得由廠商以各種理由作為工期延冗藉口。原告於施工期間，應於簽約後7日內製作並檢送「施工計劃書」，經陳世岳事務所暨被告承辦一再催促，惟原告不予理會，迄未繳送，原告此作為已明顯違反契約規定。再監造單位所檢送96年10月及同年11月份施工日期及人員情形，原告於10月份僅施作11天，且10月9日及10月10日二天係僱工施作圍離，而往後9天人力亦僅施作基礎開挖部分，又11月份迄96年11月5日止施作1天，工程明顯延宕，依陳世岳事務所96年11月5日世岳字第0122號函表示，工程進度未達20%有明顯延誤履約期限情形。
故系爭工程遲延純係原告之因，與被告無關，亦與工程圖是否有疏失無關。且原告送審「施工日誌」，亦未每日詳細記錄工期、契約工期、剩餘工期、預定進度及數量等不符合規定，經陳世岳事務所以96年11月6日世岳字第123號函請原告修正再送審，唯原告亦不予理會而迄未補送。另系爭工程初期即應設置工地標示牌，唯履約期間已經整個工期1/2天數，被告亦一再催告，原告仍遲不設置。被告於96年11月6日以嘉監雲字第0961002854號函通知，原告始於96年11月8日設置，完全不配合監造單位之監造，並違反系爭工程契約書施工規範第6點應配合使用單位要求進行修繕之規定，暨施工說明會會議結論第4點應依設計單位原先規劃施作之規定。
（三）原告又以96年11月7日雲土建字第1107號函文表示，若依原設計圖施作必需增加工程費用約221,360元，明顯違反系爭工程契約書「施工規範第4點投標廠商於投標前，應詳細研讀與本工程有關之各種圖說及文件，日後不得要求加價規定」之規定及「招標規範及補充說明第15點得標後不得另外要求額外費用之規定」。原告要求變更設計不成，遂於96年11月5日以陳情書方式，改質疑設計圖說，並要求停止計算履約時程，經被告以96年11月6日嘉監雲字第0960111622號函拒絕後，即一直以設計圖說有所疏失，作為搪塞理由。原告此舉已違反政府採購法第41條規定。
原告以96年11月7日雲土建字第1107號函，要求增加工程款不成後，亦不接受陳世岳事務所針對其缺失作補正並拒絕溝通，被告要求加緊趕工及問題溝通，皆遭無端掛斷電話。且原告於系爭工程最後施工完成階段，僅為基礎完成，後續尚有鋼骨樑柱及四牆完工後，始進行屋頂施工。然原告自鋼骨樑柱後即未進行施工，且未繼續施工，徒以後段工程之工程圖說要求被告解釋，故系爭工程未能繼續進行，係因可歸責原告之事由，致延誤履約期限，情節重大，被告就此依政府採購法第101條第1項第10款之規定予以處分，並無違誤。
（四）再依本院前審認定之事實，被告所提供之設計圖僅2之1立面圖中，屋頂懸壁與屋架結構不一，有60也有30，平面尺寸不一；洩水坡度沒有流水方向；及2之2剖面圖中屋架無接合圖，僅有一個結構平面，各個骨架銜接沒有詳圖；男廁縱剖面圖屋頂與S板尺寸不一（一記載25、一記載30）部分，其設計確有不清楚之情形，換言之，除系爭設計圖有上開缺失部分，其餘並無不能施工情事，則原告是否於96年11月5日提出陳情前，確有長達20.28天之工期，係因上開設計圖之缺失而無法施工？得否一概認非屬可歸責於原告之事由？本件監工王彤於97年12月17日於本院前審作證時證稱：「（如何判斷原告沒有履約能力？）原告從簽約第9天才進場，到第14天才放樣，我全程參與放樣，原告第17天才進場施作地樑的動作，第19天開始就不理會工程施作了，第20天就表示不理會。原告向工程會有提出申訴，我們發現原告35天的工期才作12天，我們於第19天已經無法掌控得標廠商，因為得標廠商認為係與監理站簽約，不理會陳世岳建築師事務所派員到現場進行協調溝通的管道。由於系爭工程一直都無法進行順利，例如原告施作地樑時不能用鐵絲綁，我們已經告知，若以鐵絲綁RC灌漿時可能整個垮掉，廠商還是照做，現場目前地樑基礎螺絲已經都不平整了，從第18天，我們對原告告知時，廠商表示乾脆把基礎螺絲的頭截掉改打壁虎釘固定，我趕快向建築師反應，我們認為這樣與原來整體地樑就會發生結構上的問題，一直無法達成共識，到第20天之後廠商就沒有施工了。」「〔（提示現場照片）原告廁所施作進度到目前這個階段？〕是的。」「（完工比例大約多少？）以現況砌牆來看，本來我們禁止原告要砌牆，但因為基礎螺絲都無法完成，而得標廠商另外找鐵工來談，鐵工表示沒辦法作就走了，我表示基礎的部分一定要先作，原告表示要砌牆，就自己砌牆了，若以現況而言，為何會記載現場不及20%，因為整個工程要達到50%必須要看到鋼構完成、砌牆、貼磁磚、內部隔間要完成，才有50%，現在施作12天的時間，大體上僅係基礎做好而已，砌牆係將來後面3天才要做的，所以，我們才會表示不及於20%。」「（不及20%有無包括砌牆的部分？若包含砌牆部分完成百分比係多少？）如果砌牆完成25%左右，現在的情況應該係沒有完成的，因為砌牆必須與鋼構作結合，再者，磚牆也沒有粉刷面，裡面的隔間也沒有。」「（施作比例係如何計算的？）結構體係50%的情況下，從50%回溯回來，砌牆的部分占5%，3%的塗裝，而鋼構係屬主體，占有15%左右，鋼構施作完成後，還有水塔所有的東西須安裝上去，所以12天要完成這些工程是有困難的。」「（鋼構尚未施作就砌牆，是否會影響到結構？）應該係結構無法安裝，因為鋼構係硬的，基礎已經不平均高低了，鋼構也不能彎曲，安裝時可能契合上會有問題，而基礎螺絲已經跨掉了，由我們提出的彩色照片顯示，整個結構已經出現問題，我向建築師報告後，建築師表示要作一個制止的動作，由我們拍攝的工程施作進度照片第29頁顯示，這些基礎螺絲已經跨掉了，第27頁顯示也是相同的，原告於基礎螺絲係用鐵絲綁的，正常的情況基礎螺絲必須有架構起來，6支基礎螺絲必須用焊接的方式固定，不能僅綁螺絲，若僅綁螺絲混凝土灌漿時整個會鬆動位移。」「（法官問：原告主張設計圖有問題，提出2張，一係基礎結構圖、樑版圖等各項立面圖，一係剖面圖、配筋詳圖以及門窗詳圖，基礎結構圖2分之1，剖面圖係2之2，其中圖2之1右邊的立面圖與左邊的立面圖、平面配置圖有不一致的情形，正向立面圖2個擺設男女LOGO標示第1根柱子與第2根柱子位置不明？原告代表人稱：圖說正面看，雨滴下來有一條走廊，LOGO應安裝哪個柱子的位置標示不明。）96年9月27日下午2時至4時會議紀錄完成後，那是屬於施工前的開工說明，當時有向得標廠商以及泥作、鐵作人員現場圖面的施工說明，我們有補充一個圖面，第一次圖說就有檢附，用以彌補之前得標廠商之前沒有反應，得標後有權益可以提出疑問，我們事務所有義務作服務，亦即這些圖面已經補足，原告於開工第14天才做放樣這個動作，代表前面的疑問，我們已經確實與得標廠商協調溝通，才有辦法作放樣的動作，到第19天、第20天廠商態度改變後，我們才有第二次開會，96年11月7日我們提出第二次圖說、彩色圖例給廠商，這些我們於工程會也有說明結構上的解決。」「（原告主張屋頂懸壁與屋架結構，平面有60、30的平面尺寸不一所指為何？）①廠商可能認為我們設計橫跨出去稱之為懸壁，應該係上面的樓板位置，實際上，廠商到目前為止還沒有施作到鋼構，原告才表示有問題。②廠商認知可能錯了，應該都是30，我們底下希望有鏤空部分應該以水泥板補足才會記載這樣，之所以會有30，因為鋼構25公分不應採30，而記載30就因為上面要灌漿要多出5公分的樓板，灌漿起來剛好30公分，這個與結構無關，結構係在橫樑、柱才稱之為結構，其他不屬於結構的東西。我們設計的造型廠商對圖面若不知應該要問，而不是現在提出這個問題，這個不是結構問題，真正的結構就是橫樑都是30公分，至於那個60公分則整個橫樑要延伸出去類似遮雨棚的性質，與鋼樑沒有關係，亦即鋼樑應該要從牆面再延伸60公分出去，並不是結構的問題。」等語。則由王彤之證詞可知，原施工並未到一樓頂層階段，原工程遲延與被告所提供之設計圖是否有疏失無關。且本件工程正常流程順序依序為：
1.申報開工；2.檢送「施工計畫書及品質計畫書」；3.施工圍籬；4.放樣；5.基礎勘驗及基礎開挖（包括1.打地基到綁鋼筋、基礎螺絲、灌水泥。2.安裝化糞池。3.地樑。
4.鐵作工程：四角支柱H型鋼）；6.一樓地板工程：粉刷施作、磁磚施作（含水電配管）；7.牆面砌磚工程；8.牆面裝修工程：粉刷施作、磁磚施作、水電工程施作（含照明、電力、給排配管）；9.天花板工程；10.一樓頂板工程（施作及勘驗）：地坪防水施作、排水孔施作；11.水塔；12.內部設施裝修工程：粉刷施作、磁磚施作、水施作（含隔間、洗手台設施、小便池、殘障設施等）；13.遮陽板工程；14.環境清理復原；15.申請使用執照；16.申報完工。而原工施工僅在第7階段（牆面砌磚工程）未達第10階段〔一樓頂板工程（施作及勘驗）：地坪防水施作、排水孔施作〕。且原告有諸多工程不配合及遲延之情事。故系爭工程遲延與被告並無關連。
（五）原告主張系爭標案建築執照，因被告延遲取得，影響其施工云云。惟系爭標案之建築執照因適逢雲林縣政府辦理斗六市縣府東側市地重劃，而該筆重劃區土地與雲林縣監理站緊鄰，且該站部分土地早年被劃入市地重劃區，造成建築線未定，整個重劃區土地尚須經地政單位辦理地籍逕為分割作業完成後，始可申請。因整個重劃作業繁瑣又涉及民宅土地逕為分割作業，曠日廢時，故經多次送件，皆遭雲林縣政府以雲林監理站有筆土地（斗六市○○段○○○段156-1地號）位於市地重劃區內，土地建築線未定而退件。俟地政單位辦理地籍逕為分割作業完成及市地重劃底定，98年2月被告復再次正式提出申請，雲林縣府於98年3月5日核發建照（98）（雲）營建字第00095號。有關先行動工35%部分，係一概數，並非實際施工已達35%，當時本件係以照片檢送雲林縣政府建管單位審查，該建管單位逕依照片粗估認定約35%，此有陳世岳事務所陳述說明書可據。雖建築執照取得有延遲，然並不影響原告之施工，故原告主張建築執照延遲取得影響其施工，並非有理由等語，資為抗辯，並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、本件如事實概要欄所載之事實，業經兩造各自陳述在卷，並有雲林監理站96年11月29日嘉監雲字第0960112538號（本院前審卷一71頁）、審議判斷書（本院前審卷一12頁）、最高行政法院100年度判字第711號（本院卷8頁）及本院97年度訴字第707號判決（本院卷16頁）等附於本院前審卷及本院卷可稽，應堪信實。茲兩造之爭點為系爭工程是否因可歸責於原告之事由，而有履約進度落後20%以上，雲林監理站通知原告將依政府採購法第101條第1項第10款規定，予以刊登政府採購公報，有無違法？爰分述如下：
（一）按「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：．．．10.因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者。」「本法第101條第1項第10款所稱延誤履約期限情節重大者，機關得於招標文件載明其情形。其未載明者，於巨額工程採購，指履約進度落後10%以上；於其他採購，指履約進度落後20%以上，且日數達10日以上。前項百分比之計算，應符合下列規定：1.屬尚未完成履約而進度落後已達前項百分比者，機關應先通知廠商限期改善；屆期未改善者，依逾期日數計算之。」政府採購法第101條第1項第10款、同法施行細則第111條第1項及第2項第1款分別定有明文。
（二）經查，原告參與被告所辦理之系爭工程，於96年9月29日決標簽約，履約期限為自簽約次日起60個曆天內完工報驗（含例假日、民俗節日、國定假日），則系爭工程完工日應於同年11月28日報驗完工，有被告招標、投標及契約文件附於系爭工程契約書內可稽。又原告不服被告認定系爭工程延誤係可歸責於原告，而於本院前審時明列系爭工程設計圖缺失事項聲請送建築技術學會鑑定，該建築技術學會亦就系爭工程之設計圖、第一次補充設計圖說、第二次補充設計圖說、現場照片合約等資料，會同兩造當事人至現場勘驗後，其鑑定結果為原告所述2之1立面圖中，正向立面圖所示設置男女LOGO標示之位置不明部分，由兩造所簽訂之契約書中補充圖說之平面索引圖及第二次補充設計圖說，即可得知男女LOGO標示之位置；圖面污水處理池位置與現場實際位置不符部分，已經更正圖面位置，施作完成；一樓平面圖所示H型施工的方式與基礎結構的方式不一，有灌漿，也有沒有灌漿部分，原設計就是以砌磚包覆H型鋼，設計並無不清楚，亦無不能施工之情形，只是比較耗費工時；另2之2剖面圖中，男廁縱剖面圖中間橫樑與屋架結構平面圖排列方式，一係縱向排列，一係橫向排列，及橫剖面圖SB1係縱向的，一支係倒的部分，乃原設計所需，並無設計錯誤或無法施工之情形等情，業據鑑定人林平昇於本院前審98年11月18日準備程序期日陳述綦詳，系爭爭議部分已無標示不明或設計錯誤情事。至於原告所述2之1立面圖中，屋頂懸壁與屋架結構不一，有60也有30，平面尺寸不一；洩水坡度沒有流水方向；及2之2剖面圖中，屋架無接合詳圖，僅有1個結構平面，各個骨架銜接沒有詳圖；男廁縱剖面圖屋頂與S板尺寸不一（一記載25，一記載30）部分，其設計確有不清楚之情形，須有補充圖說資料才有辦法施作，而被告所提出之第一次及第二次補充設計圖說，就上開設計不清部分，仍未加以釐清，至其餘缺失部分，亦非不可藉由詢問、溝通予以解決，此亦經鑑定人林平昇同日在本院準備程序期日陳述無訛。
（三）次按「廠商對招標文件內容有疑義者，應於招標文件規定之日期前，以書面向招標機關請求釋疑。」政府採購法第41條第1項定有明文。又系爭工程施工規範第2點規定：「施作尺寸應依現場實際尺寸施作，且依使用單位解釋為準。」第4點：「投標廠適於投標前，應詳細研讀與本工程有關之各種圖樣及文件，避免對本工程使用之材料及施工方法有所誤解而使用不合規定之材料按圖說施工。另標單之工程數量及尺寸，供與參考，承包商需自行估算並盡自行勘查之責，日後不得要求加價。」第7點：「施作材質、尺寸、位置及管線或管路處理如有疑義，請施工廠商提出書面請求釋疑，並依使用單位解釋為準，且不得要求加價或不予施作。」第8點：「各項材質及施工法，請依施工圖說及規範。」第11點：「管線施行作以使用單位解說施工（圖面有誤值時）且廠商不得以此為由另行追加其他費用（投標廠商應盡事前堪查之責）。」顯見原告於投標前有詳細研讀與系爭工程有關各種圖樣與文件，如有疑義時須立即提出之義務，且對施作材質、尺寸、位置及管線或管路處理如有疑義，須提出書面請求釋疑，並依使用單位解釋為準，不得要求加價或不予施作。而雲林監理站亦於96年9月27日召開施工說明會，經設計監造單位陳世岳事務所詳細解說施工細節並和原告充分溝通，達成共識，原告施工期間有任何疑問應向陳世岳事務所詢問，系爭工程規格、材質及顏色應依設計單位原先規劃施作，原告於建材安裝前，需先經陳世岳事務所審核同意後方可施作，未經同意擅自安裝施工者，經陳世岳事務所認定不妥，應拆除重作，原告不得異議等情，亦有上揭施工說明會議紀錄附於鑑定報告書內（26頁）。另上揭鑑定報告第4頁、第5頁載明：「．．．（二）本案法院詢第一項陳述如下：．．．2.本案經查總工程發包價僅739,599元整，而規定自簽約次日起60個日曆天內完工報驗，可見簽約後若有疑義，而設計監造略為延誤，即今發生無法按時完工之疑義，況工程費如此小、設計監造費更小，唯此標的物所涉及範圍較不少於一般住宅、其疏忽在所難免，若雙方略有互不信任，則工程一定無法按時完工，在此情況下，雙方先應建立互信。其次雙方仍應以積極服務社會之精神，否則工程難以順利進行，況且超小之工程其額外之費用更多、設計稍有疏忽，如焊接之方法及位置等等影響額外之費用甚多，雙造若無和諧積極處理、難能圓滿完成該工程。」等語。又鑑定人林平昇建築師於本院前審98年11月18日準備程序時陳述：「（建築實務上此種標示不清楚的情形，通常係如何處理？）請庭上參酌鑑定報告附件7說明會議紀錄，一般都是由建築師解釋，不論係施工說明書或合約書都會記載，如有任何疑問應經建築師共識，設計監造單位與得標廠商已充分溝通，並達成共識，施工期間倘有任何問題，應向設計監造單位詢問。因為業主並不是工程單位，圖不一定知道，有什麼問題應與設計建築師研究尋求答案。」等語，均顯示系爭工程工期緊湊，原告須與設計監造單位陳世岳事務所相互配合、積極溝通、協調。惟據原告施工日誌之記載，原告雖於96年9月28日申報開工，惟僅於同年10月6日請示業主化糞池埋設位置，即等待業主回應至同年月11日業主指示化糞池埋設現在位置後，始於同年月12日動工放樣，而原告於96年10月份僅施作11天，同年11月份迄同年月5日止僅施作1天。且系爭工程監工王彤於97年12月17日在本院前審程序作證時證稱：「（證人與被告有何關係？）我任職於陳世岳建築師事務所擔任助理，本件雲林監理站廁所工程我全程參與，我是現場助理。」「（原告主張陳世岳建築師所設計的廁所設計圖有問題，導致無法施工，能否說明？）系爭工程從開工之前就召開施工說明會，本所提供圖面向得標廠商與其包商一起就圖面作解說。第一次開會就把不了解的補充圖面提出給廠商，．．．，因為我每天都在現場，現場也一一向原告解說，．．．。」「（如何判斷原告沒有履約能力？原告從簽約第9天才進場，到第14天才放樣，我全程參與放樣，原告第17天才進場施作地樑的動作，第19天開始就不理會工程施作了，第20天就表示不理會。原告向工程會有提出申訴，我們發現原告35天的工期才作12天，我們於第19天已經無法掌控得標廠商，因為得標廠商認為係與監理站簽約，不理會陳世岳建築師事務所派員到現場進行協調溝通的管道。由於系爭工程一直都無法進行順利，例如原告施作地樑時不能用鐵絲綁，我們已經告知，若以鐵絲綁RC灌漿時可能整個垮掉，廠商還是照做，現場目前地樑基礎螺絲已經都不平整了，從第18天，我們對原告告知時，廠商表示乾脆把基礎螺絲的頭截掉改打壁虎釘固定，我趕快向建築師反應，我們認為這樣與原來整體地樑就會發生結構上的問題，一直無法達成共識，到第20天之後廠商就沒有施工了。」「〔（提示現場照片）原告廁所施作進度到目前這個階段？〕是的。」「（完工比例大約多少？）以現況砌牆來看，本來我們禁止原告要砌牆，但因為基礎螺絲都無法完成，而得標廠商另外找鐵工來談，鐵工表示沒辦法作就走了，我表示基礎的部分一定要先作，原告表示要砌牆，就自己砌牆了，若以現況而言，為何會記載現場不及百分之二十，因為整個工程要達到百分之五十必須要看到鋼構完成、砌牆、貼磁磚、內部隔間要完成，才有百分之五十，現在施作12天的時間，大體上僅係基礎做好而已，砌牆係將來後面3天才要做的，所以，我們才會表示不及於百分之二十。」「（不及百分之二十有無包括砌牆的部分？若包含砌牆部分完成百分比係多少？）如果砌牆完成百分之二十五左右，現在的情況應該係沒有完成的，因為砌牆必須與鋼構作結合，再者，磚牆也沒有粉刷面，裡面的隔間也沒有。」「（施作比例係如何計算的？）結構體係百分之五十的情況下，從百分之五十回溯回來，砌牆的部分占百分之五，百分之三的塗裝，而鋼構係屬主體，占有百分之十五左右，鋼構施作完成後，還有水塔所有的東西須安裝上去，所以12天要完成這些工程是有困難的。」「（鋼構尚未施作就砌牆，是否會影響到結構？）應該係結構無法安裝，因為鋼構係硬的，基礎已經不平均高低了，鋼構也不能彎曲，安裝時可能契合上會有問題，而基礎螺絲已經跨掉了，由我們提出的彩色照片顯示，整個結構已經出現問題，我向建築師報告後，建築師表示要作一個制止的動作，由我們拍攝的工程施作進度照片第29頁顯示，這些基礎螺絲已經垮掉了，第27頁顯示也是相同的，原告於基礎螺絲係用鐵絲綁的，正常的情況基礎螺絲必須有架構起來，6支基礎螺絲必須用焊接的方式固定，不能僅綁螺絲，若僅綁螺絲混凝土灌漿時整個會鬆動位移。」等語。足認原告於施工前未就系爭工程設計圖樣有所爭議，且於申報開工後，亦未積極施工，或就系爭工程設計圖所爭執之缺失，依約儘速向陳世岳事務所詢問、溝通，甚或未依約須依陳世岳事務所指示施工，違反系爭工程契約所定之義務，則系爭工程履行遲延，原告顯具有可歸責之事由，此並有上揭施工日誌（本院卷第87頁）、陳世岳事務所96年11月6日世岳字第124號函、原告施工情況表（申議卷附件5）及準備程序筆錄附本院卷及本院前審卷（卷二第182頁）。
（四）再查，原告於96年11月3日以系爭工程結構圖、樑版圖及平面圖等有疑義，向雲林監理站陳情，並請求自陳情書即96年11月3日起至明確圖說止，不予計算工程期間。經雲林監理站於同年月7日召開施工協調會，會中並作成決議：「1.再次召集得標廠商與設計監造單位作溝通及說明，期使工程施作順利完成，於本年度內結算驗收。2.就得標廠商施工過程有質疑部分：屋架結構平面圖之H型鋼與樑柱結合處是點接或焊接，請設計監造單位之圖說作補充說明清楚，於96年11月8日上午8：30前送本站第5股，供得標廠商取閱，據以施作。3.工期施作落後，請得標廠商趕工改善。4.得標廠商送審之施工計畫及品質管理退回修正，迄未補送，請儘快送本站轉交設計監造單位審查。5.工地之警告標示牌未標示請得標廠商豎立，以維工地周邊安全。」並有上揭會議紀錄附本院前審卷（卷三第134頁）足佐。則被告顯於96年11月7日，已依政府採購法施行細則第111條第2項第1款之規定，通知原告已延誤履約期限，並限期改善。惟原告施工不正常之情況，至96年11月1日以後迄今，即未再進系爭工程現場施工，此為兩造所不爭執，並有原告施工日誌（104頁）及本院101年4月24日言詞辯論筆錄附卷可稽。又依本件建築技術學會鑑定報告附件五所載，系爭工程原告僅完成：「一、假設工程：1.周圍做護圍護；2.標示牌。二、拆除、遷移搬運工程：1.拆除原建築物；2.原有化糞池抽取後掩埋；3.拆除原建築物設備。4.搬運廢棄物工資。5.載廢棄物車輛費。三、鐵作工程：3.地樑。四、泥作工程：1.化糞池；3.基礎、地坪及樓層板混凝土；4.砌8吋磚。十二、包商利潤及管理費10%。十三、包商營業稅5%。」等部分，僅佔總工程27.9%。而依系爭工程進度表（本院卷第181頁）所示至96年11月5日止，原告應施工至61.7%，是原告已遲延系爭工程達33.8%，換算落後實際天數為20.28天（60天×33.8% ）。則被告以96年11月29日嘉監雲字第0960112538號函知原告，將依政府採購法第101條第1項第10款規定，將其刊登政府採購公報，揆諸首揭規定，並無不合。雖原告事後再予以爭執系爭工程已完工部分，漏算37,963元〔18,000元（基礎製作安裝：3,000元×6，現場勘驗照片）＋2,000元（拆除原建築物應先斷水電，比對完成部分工程表2分之1）＋4,000元（化糞池配管，比對完成部分工程表4分之1）＋10,000元（清潔搬運費，現場勘驗照片）＋3,693元（工程保險費，詳契約價目表）＝37,963元〕，依上揭鑑定人會同兩造當事人現場勘驗之鑑定報告，自委無足取。況縱加計上揭原告主張漏算已完工之部分，原告已完工部分為244,649元（206,686元＋37,963元），佔總工程33.07%（244,649元÷739,599元），原告仍遲延系爭工程報
28.63%（61.7%-33.07%），換算落後實際天數為17.178天（60天×28.63%），仍符合首揭違約廠商可刊登政府採購公報之規定。再周圍做護欄部分依被告投標標價清單附件所示總價僅2,000元，其餘項目之總價，被告投標標價清單附件亦明列清楚，且本件亦無情事變更之情形，依系爭工程契約約定，原告不得要求加價，則原告主張周圍做護欄部分為66,000元，有情事變更等適用，私自酌加扣減之部分，亦不足為採。另雲林縣政府於98年3月5日核發建照
（98）（雲）營建字第00095號，雖於附表加註事項，註明：「1.此案件先行動工35%。2.建築技術規則部份由設計建築師簽證負責。」惟上揭先行動工35%部分，係雲林縣政府為核發上揭建照，由其建管單位僅審查系爭工程現場照片，而概略估計之數字，此亦經陳世岳事務所以陳述說明書陳述在案（本院卷第175頁），自不能執此否認本件鑑定人會同兩造現場鑑定之結果，且該建照之申請亦與系爭工程原告履約期限延誤無關。
（五）另查，本件建築技術學會鑑定報告以2之1立面圖中，屋頂懸壁與屋架結構不一，有60也有30，平面尺寸不一；洩水坡度沒有流水方向；及2之2剖面圖中，屋架無接合詳圖，僅有1個結構平面，各個骨架銜接沒有詳圖；男廁縱剖面圖屋頂與S板尺寸不一（一記載25，一記載30）部分，其設計確有不清楚之情形，須有補充圖說資料才有辦法施作。然依被告所示系爭工程施工順序為：「1.施工圍籬；2.放樣；3.基礎勘驗及基礎開挖〔包括（1）打地基到綁鋼筋、基礎螺絲、灌水泥；（2）安裝化糞池；（3）地樑；
（4）鐵作工程；角支柱H型鋼〕；4.一樓地板工程：粉刷施作、磁磚施作（含水電配管）；5.牆面砌磚工程；6.牆面裝修工程：粉刷施作、磁磚施作、水電工程施作（含照明、電力、給排配管）；7.天花板工程；8.一樓頂板工程（施作及勘驗）：地坪防水施作、排水孔施作；9.水塔；
10.內部設施裝修工程：粉刷施作、磁磚施作、水施作（含隔間、洗手台設施、小便池、殘障設施等）；11.遮陽板工程」此有被告100年10月5日答辯狀（本院卷第131頁）及投標標價清單附件（送請鑑定契約書內）可稽。對照上揭本件建築技術學會鑑定報告，系爭工程原告完成之部分，系爭工程原告顯僅進行至基礎勘驗及基礎開挖之鐵作工程後，尚未施作一樓地板工程部分，原告即直接進行牆面砌磚工程，且依系爭工程現場照片所示，原告亦僅完成砌磚部分，其餘硬體設施皆未施工，而原告係於96年11月3日始於陳情書載明：「一、右側立面圖後段懸壁樓板尺寸未明確？二、屋架結構平面圖H型鋼與樑柱結合未明確？」復於96年11月7日函雲林監理站說明二指出：「原屋架結構平面圖中圖說疏失之處，即H型鋼之樑與樑及柱與樑等等共計20結合處，確設計一般點焊；並不考慮平時上面即承載負荷18立方公尺及兩公噸水塔，共計約50公噸；．．．。」云云。惟上揭96年11月3日、7日二函所示之施工問題，均係有關屋頂施作問題，此亦為原告所不爭執，而原告尚可施工之一樓地板工程：粉刷施作、磁磚施作（含水電配管）及牆面砌磚工程、牆面裝修工程：粉刷施作、磁磚施作、水電工程施作（含照明、電力、給排配管）顯與上揭屋頂施工問題無關，原告卻仍停工不予以施作，則系爭工程原告既未進行至屋頂施作部分，則上揭二函所示問題，顯與系爭工程原告履行遲延部分無關。至原告再於96年11月21日函雲林監理站載明：「．．．二、圖面：
平面圖柱與結構平面圖柱不一，又未見詳圖，不知如何施工。三、左右側立面圖同一位置尺寸不一，且與屋架結構平面圖不一致。四、屋面洩水坡度方向未標示，不知如何施工。五、正向立面圖與背向立面圖不一。．．．。」並請求於文到7日內召開協調會，及無法施工期間，不予計入工期云云。亦已在雲林監理站於同年月7日召開施工協調會之後，原告既未依約儘速請求被告釋疑、配合監工單位指示施工，且能儘速施工部分亦未能施工完成，雲林監理站限期原告改善，原告仍停工依舊，而未改善，原告自不能執上函謂其延誤系爭工程履約期限非可歸責於己。
五、綜上所述，原告主張既無可採，本件系爭工程原告履行遲延達20%以上，且日數達10日以上，即係基於可歸責於原告之事由，則被告以96年11月29日嘉監雲字第0960112538號函知原告，將依政府採購法第101條第1項第10款規定，將其刊登政府採購公報之部分，其認事用法，洵無違誤，審議判斷就該部分遞予以維持，亦無不合。原告起訴求為撤銷，為無理由，應予駁回。又本件事證業臻明確，原告請求函詢建築技術學會，就系爭工程施工項目一及二提出鑑定意見，並調查完成部分占全部工程之比率，核無必要，另兩造其餘攻擊防禦方法核與判決之結果並無影響，亦無逐一論述之必要，併此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 4 月 30 日
高雄高等行政法院第三庭
審判長法官 蘇 秋 津
法官 詹 日 賢法官 林 彥 君以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
中 華 民 國 101 年 4 月 30 日
書記官 江 如 青