高雄高等行政法院判決
100年度訴更一字第30號民國101年6月21日辯論終結原 告 羅東源訴訟代理人 陳殷朔 律師被 告 雲林縣政府代 表 人 蘇治芬 縣長訴訟代理人 周太郎
廖健男
參 加 人 雲林縣虎尾鎮公所代 表 人 林文彬 鎮長訴訟代理人 王百聖
林秀君上列當事人間有關土地事務事件，原告不服內政部中華民國98年5月22日台內訴字第0980059993號訴願決定，提起行政訴訟，經本院98年度訴字第456號判決後，原告不服，提起上訴，經最高行政法院100年度判字第966號判決廢棄原判決發回本院更為審理，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用(含更審前訴訟費用)由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要︰緣被告前以民國95年6月29日府城都字第09527011582號公告將參加人所有如附表二所示4筆公有土地（下稱系爭土地），列為雲林縣95年度都市計畫私有公共設施保留地與公有非公用土地交換案之交換標的，受理期間自95年6月30日起至95年8月10日止。原告於95年8月7日以其所有如附表一所示22筆土地申請交換系爭土地，經被告受理評比，以96年4月12日府城都字第09627007072號公告原告為第一順位申請人(未教示救濟期間)。惟參加人先後96年4月20日虎鎮工字第0960005774號函、97年1月21日虎鎮財字第0970001175號函、97年4月15日虎鎮財字第0970005117號函、97年10月29日虎鎮財字第0970017688號函、97年11月18日虎鎮財字第0970018445號函以原告如附表一所示土地位在參加人轄區外土地，非屬參加人應取得之公共設施保留地，且其中雲林縣○○鎮○○段○○○○○段）538地號土地部分為既成道路，為不得列入交換之土地為由，向被告為不服之表示並請求被告撤銷或廢止上開核准原告為系爭土地第一順位申請人之公告。案經被告審理，以98年1月23日府城都字第09827001233號公告廢止「雲林縣95年度都市計畫私有公共設施保留地與公有非公用土地受理申請交換書面審查結果符合規定之優先順序」，公告事項並記載：「．．．本府依都市計畫私有公共設施保留地與公有非公用土地交換辦法（下稱交換辦法）第11條規定，以96年4月12日府城都字第09627007072號公告本縣○○鎮○○段537-2、538、539、540地號等4筆公有非公用土地與第一順位申請人羅東源君所有私有公共設施保留地交換案，自98年1月23日失其效力。．．．。」及以98年1月23日府城都字第09827001232號函通知原告：「．．．二、本案本縣虎尾鎮公所依地方制度法之規定，主張財產之經營及處分為該鎮之自治事項，為保全該鎮有財產權益，該鎮不再辦理土地交換；且案內提供交換○○○鎮○○段○○○○號部分土地屬現有道路，係屬都市計畫私有公共設施保留地與公有非公用土地交換辦法第6條第2項第7款不列入交換之公有非公用土地。基上所述，本案爰依行政程序法第123條規定公告廢止『本縣95年度都市計畫私有公共設施保留地與公有非公用土地受理申請交換書面審查結果符合規定之優先順序』。．．．。」等語，原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起行政訴訟，前經本院以98年度訴字第456號判決駁回後，原告仍表不服，提起上訴，經最高行政法院100年度判字第966號判決廢棄原判決，發回本院更為審理，並依最高行政法院發回意旨依行政訴訟法第42條第1項規定裁定命參加人參加訴訟。
二、本件原告主張︰
(一)兩造於96年4月12日訂立土地交換契約，由原告提供附表一所示22筆土地與系爭土地相互交換使用，依被告所提供可供交換之公有非公用土地清冊，系爭土地在土地使用分區項目為住宅區，並無不能交換情形。嗣被告於98年1月23日以系爭土地中之明正段538地號土地有部分屬現有道路為由，依行政程序法第123條第4款規定廢止交換，另明正段537-2、5
39、540地號等3筆土地亦以若交換不符地方公益及公平效益原則為由予以廢止。惟查，關於明正段538地號土地，在被告提供交換時，尚未變更為道路用地，被告於接到參加人告知後，即命令參加人辦理分割，以資補救。蓋因於分割後，不屬道路用地部分，非不可列為交換標的，參加人於接到被告指示分割命令後，竟故意不予分割，執詞此筆明正段538地號土地全部屬於道路用地，而藉故不與原告交換，實有違誠信原則。況且參加人如認為明正段538地號土地有部分屬道路用地，其於96年11月12日並已依被告之指示以虎鎮工字第0960018491號函請雲林縣虎尾地政事務所（下稱虎尾地政事務所）辦理分割，俾據以核發土地使用分區證明，虎尾地政事務所辦理系爭土地之分割，本屬輕而易舉之事，然而虎尾地政事務所迄今未能逕為分割，可知其為施工單位於鋪設新興路之柏油時，不察新興路之路緣不慎而擴大鋪設在明正段538地號土地之空地上所致，由於它係隨時都可予除去的，非屬既成巷道。再者，該址本有新興路之存在，只是路面有寬與窄之別而已，況且依現有卷存土地之登記資料，其地目為「雜」，使用分區仍為○○○區00000000道路用地，至於參加人主張有部分屬既成巷道，係僅依據自製套繪地籍圖所示，若是屬實，參加人非不可逕行予以分割以實其說。另外，關於明正段537-2、539、540地號等3筆土地部分，被告僅以交換會違反地方公益及公平效益原則，為廢止交換之理由，並未交代究竟係依據何種法律之條、項、款規定加以廢止，尤其所謂地方公益及公平效益原則，只是社會上一般之片語而已，非法律。被告竟以非法律之片語，據以為廢止本件交換理由，誠屬未依法行政，自有理由不備之違法。爰其廢止行為即屬違法行政處分，依行政程序法第117條第1項規定即應予以撤銷。綜上，縱使明正段538地號土地部分係屬既成巷道，該部分依交換辦法第6條第2項規定不予列入交換土地，原告固然無意見，但對於其餘非道路用地，亦列入不予交換之土地則與民法第246條規定不合（按分割後其餘非道路用地，仍屬可列入交換標的），益證訴願決定及原處分均有違法。
(二)又明正段538地號土地之地目為「雜」，非為「道路用地」，有土地登記謄本可稽，自不屬於交換辦法第6條第2項第7款規定不予列入交換之標的。被告主張明正段538地號土地為道路用地，依交換辦法第6條第2項第7款規定，為不予列入交換之標的，可依行政程序法第123條第4款規定，公告廢止96年4月12日公告之「95年度都市計畫私有公共設施保留地與公有非公用土地受理申請交換書面審查結果符合規定之優先順序」，其自無協同原告辦理附表一與系爭土地交換所有權移轉登記之義務云云，似嫌無據。另從被告訴訟代理人周太郎在100年9月22日行準備程序庭所為：「當初參加人認為土地可能在計畫道路上，而計畫道路須由參加人依職權囑請虎尾地政事務所辦理逕為分割，所以被告才函請參加人辦理逕為分割，而依參加人所函送測量技師簽證之現況套繪圖，於逕為分割將8筆計畫道路套繪出來後，該8筆計畫道路未使用到爭議土地，538地號並未在計畫道路上，雖然538地號之使用分區為住宅區，但538地號本身具有現有道路存在，而現有道路依規定須經申請始得辦理分割，而不得依都市計畫樁測定及管理辦法之規定辦理逕為分割，從而538地號土地無論是依94年或96年修正之交換辦法第6條第2項第7款規定，均不得列入交換。況且，縱使將538地號之道路部分另行分割出來，也會因為所剩餘非道路部分牽涉到當初交換標的物的變動，造成交換條件不同，仍是無法交換。」之供述，可得知：(l)上開供述中有關「538地號土地並未在計畫道路上，其使用分區仍為住宅區」部分，係為真實可信。理由為：①參加人已將此筆土地申請分割但地政事務所無法准予分割。②該地號土地其使用分區現在仍為住宅區。(2)上開供述中有關：「538地號土地本身具有現有道路存在，參加人不得依都市計畫樁測定及管理辦法之規定辦理逕為分割，538地號土地無論是依94年或96年修正之交換辦法第6條第2項第7款規定，均不得列入交換，縱使將538地號土地之道路部分另行分割出來，也會因為所剩餘非道路部分牽涉到當初交換標的物的變動，造成交換條件不同仍是無法交換。」部分之供述係屬不實在而不可信。理由為：①明正段538地號土地經證實並非在計畫道路上，其使用分區仍為住宅區，依內政部94年11月15日台內營字第0940086881號令修正公布交換辦法（下稱94年11月15日修正公布交換辦法），是屬得列入交換標的。參加人曾經向虎尾地政事務所申請明正段538地號土地之分割，虎尾地政事務所是以該地號之土地並無道路用地部分而無法准許分割，而不是因參加人依都市計畫樁測定及管理辦法之規定辦理逕為分割所致。參加人若將明正段538地號土地有關屬於道路部分予以分割，絕不會因為所剩餘非道路部分牽涉到當初交換標的物的變動，造成交換條件不同，而無法交換情形。因分割係基於原告之要求，原告既然同意被告只要交付非道路部分之土地，果此即不會造成交換條件不同，而無法交換情形。
(三)從被告與參加人於交換過程中歷次之作為：(l)被告於96年5月2日函請參加人針對明正段538地號土地屬於道路用地之部分，逕行予以辦理分割後，再履行會勘與交換登記之義務。
(2)被告於96年6月25日函覆原告：「本府將俟參加人虎尾鎮公所將地籍分割完竣復，再由本府函請台端與相關機關會勘」。(3)被告於96年7月27日函覆參加人：「有關旨揭所述廢止貴轄4筆土地之交換事宜，請貴所俟地籍分割完竣後，儘速函請羅君及相關機關進行會勘並副知本府」。(4)參加人於96年11月12日依被告之指示向虎尾地政事務所申請分割明正段538地號土地。(5)被告於97年3月17日在縣政府召集原告與參加人召開「羅東源申請95年度私有公共設施保留地與公有非公用土地交換事宜」協商會議並作成二項結論，其一為：本件土地之交換案件，只能適用94年11月15日修正公布交換辦法，無法適用內政部96年2月9日台內營字第0960800539號令修正公布交換辦法（下稱96年2月9日修正公布交換辦法）。其二為：本件土地交換案，明顯有交換標的及程序上之雙重瑕疵．．．被告應依法予以公告撤銷或廢止本件土地交換標的乙節，請參加人再行檢視有無該交換辦法第6條第2項規定不予列入交換之情形，並將相關資料函送被告研議，必要時被告將函請內政部予以釋示。(6)被告於97年9月17日函覆參加人，旨意為：「有關貴所函請撤銷羅東源申請95年度都市計畫私有公共設施保留地與公有非公用土地交換事宜乙案，因貴所所述理由未符合交換辦法第6條第2項規定不予列入交換之情形，爰請貴所再行檢視有無符合該辦法第6條第2項之規定，再行函送本府研議．．．。」(7)參加人以98年12月28日虎鎮工分字第916號簡便行文表略以：「538地號土地之土地○○○區○○○○○區○○道路用地」，足證被告係於明知不可依96年2月9日修正公布交換辦法的情況下，而恣意枉法行政，嗣為圖利參加人，而故意依行政程序法第123條規定廢止本件土地交換案，致損害於原告甚鉅。再者，參加人提供系爭土地供被告作為交換標的，非屬94年11月15日修正公布交換辦法第6條第l項第2款所指依法不得為私有之土地已如前述，故自始即無參加人所指交換標的及程序上之雙重瑕疵問題。爰參加人所主張它有交換標的及程序上之雙重瑕疵，顯係誤信有部分土地係屬道路用地另又誤用96年2月9日修正公布交換辦法6條第2項第7款規定所致，被告所據之事由，其適用法規顯有錯誤，委不足取。
(四)94年11月15日修正公布交換辦法第6條第2項第7款：「依建築法指定建築線有案且已建築完成之現有巷道或具有公用地役關係之既成巷道。」之規定，亦即公有非公用土地有本款規定之情形時，不予列入交換。詎被告以明正段538地號土地因法規變更不得列入公有非公用土地之交換標的，否則將與土地法第14條公共交通道路不得為私有之規定不符為由，依行政程序法第123條第4款規定廢止系爭土地交換之公告。
惟查，被告於96年4月12日正式公告原告為第一順位申請人，公告時間是在96年間，而內政部修正交換辦法是在94年間。易言之，本件交換案是在法規修正後2年才進行，當時所依據之法規或事實，事後並無發生變更情形，被告上開主張，顯係臨訟狡卸之詞，不足採信。此外，交換辦法第6條第2項第7款之規定，是屬新制訂之法律，非變更後之法律，依法律不溯及既往原則，自不能適用於本件土地之交換事宜而允由參加人與被告於公告評定原告為第一順位申請人後復始主張之餘地。本件被告於98年1月23日所為廢止公告之依據，係交換辦法第6條第2項第7款之規定，此即有適用法規錯誤之違法，原處分及訴願決定均有適用法規不當之違法。
(五)按本件土地之交換事宜，其性質上係屬土地之徵收，本非屬一般人民之申請案件，自無中央法規標準法第18條之適用餘地。縱使有中央法規標準法第18條新法規之適用，依其但書另有規定，當事人仍可選擇適用舊法規。詳言之，本件土地交換之事實，係發生於00年間（詳參加人於95年3月29日以虎鎮財字第0950004856號函所提出之可供交換土地清冊），是否有被告及參加人所指「原告持有附表一所示21筆土地，因持有期間未滿10年，而依法不予列入交換標的並構成行政程序法第117條撤銷原因」之情事，依中央法規標準法第18條從新從優原則及民法總則施行法第l條不溯既往原則之規定，自應適用94年11月15日修正公布交換辦法第4條規定，而不可適用96年2月9日修正公布交換辦法第4條第l項第5款暨第16條第1項第l款之規定，蓋後者係內政部於96年2月9日修正公布交換辦法所新增加之規定，非原條文之變更，況且內政部於94年11月15日修正公布之舊法規係較有利於原告，而96年2月9日修正公布之新法規，亦未有廢除或禁止所申請事項之規定，故本件土地交換案仍應適用94年11月15日修正公布之舊法規。被告及參加人所依據之內政部93年6月24日內受營都字第0930008089號函自有悖於民法第71條暨民法總則施行法第1條之規定，委不足取。詎被告於98年1月23日竟適用96年2月9日修正公布交換辦法第4條第1項第5款及第16條第1項第1款暨行政程序法第123條規定廢止本件土地交換案，自屬違背法令。另訴願機關亦不察，竟也適用96年2月9日修正公布交換辦法第4條第1項第5款及第16條第1項第l款規定，亦屬違背法令。另被告及參加人主張本件土地交換事件應適用96年2月9日修正公布交換辦法，並引用內政部93年6月24日內受營都字第0930008089號函乙節。惟依內政部93年6月24日內授營都字第0930008089號函所示，被告與參加人已不得再撤回以系爭土地為交換標的，詎被告訴訟代理人周太郎在100年9月22日行準備程序之前，均主張本件不得適用新法規，迨於100年9月22日之準備程序庭突變更見解，改主張應適用新法規，卻無法律依據，此乃為其個人之意見，非代表被告之見解，自不足以為證。又其於鈞院行準備程序時突以「意思表示內容有錯誤」為由，依民法第90條及中央法規標準法第18條等規定撤回97年3月17日協商會議第1項決議之意思表示，改主張應適用96年2月9日修正公布交換辦法，惟依民法第71條規定，其於100年9月22日在法庭上暨於100年11月18日在覆函上，撤回有關先前所為適用舊法之意思表示，顯已逾民法第90條有關l年除斥期間之規定而無效。
另外，參加人之訴訟代理人王百聖於100年9月22日之準備程序庭，亦已自認於95年3月以前參加人沒有撤回以系爭土地作為交換標的，並且是於被告公告原告為第一順位申請人後才表示撤回意見。依上開內政部93年6月24日內授營都字第0930008089號函釋，內政部於94年11月15日修正公布之舊法規仍繼續有效。又被告以100年11月18日府城都字第1000147181號函覆鈞院所稱：「本府同意本案訴訟代理人周太郎依據中央法規標準法第18條，變更適用舊法規見解」，係屬於違法之行政行為。蓋因被告於97年3月17日作成之會議決議事項，係屬行政機關之會議記錄，必須依據法定程序或要件才可加以變更或撤銷，非僅以一張覆函即可加以變更或撤銷。被告於97年3月17日作成會議決議之後，並未依據法定程序或要件予以變更或撤銷，故原會議決議仍然有效存在，周太郎僅是被告之訴訟代理人而已，伊無權變更被告於97年3月17日所作成：「本土地交換案應適用舊法，無法適用新法」之會議決議。被告100年11月18日府城都字第1000147181號函意旨顯然誤解中央法規標準法第18條條文意旨。蓋因96年2月9日修正公布交換辦法第4條第5款：「土地持有年限未滿10年者」與第6條第2項第7款：「既成巷道」不得列入交換標的範圍，都是屬於新增訂之條文，非法律之變更，縱使為法律之變更，然因中央法規標準法第18條後段規定，因舊法規有利於當事人，亦應適用舊法規。
(六)按當事人雙方約定互相移轉金錢以外之財產權者準用關於買賣之規定，民法第398條定有明文。另物之出賣人，負交付其物於買受人，並使其取得該物所有權之義務，民法第348條亦有明文規定。茲因兩造之交易（買賣）契約於被告公告原告為第1順位申請人時交換契約即已有效成立，故被告不論依法或依約即負有履行交付土地之義務。
(七)次按民法第148條所規定權利之行使是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得利益，與他人及社會國家因其權利行使所受之損失，比較衡量定之，倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損害甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋。本件被告明知行政處分（96年4月12日公告原告為第一順位申請人）所依據之法規（內政部所訂定之交換辦法）或事實（明正段537-2、539、540地號等3筆土地○○○區○○○○○段○○○○號土地部分屬道路用地）早已存在，事後並未發生變更。其中法規未變更理由為：所謂法規變更時間，應係指交換辦法修正時間（94年），而被告同意交換時間（96年）在後，此不能算是法規事後有發生變更情形。至於事實未變更之理由為：被告係於96年4月12日公告原告成為可為交換者，參加人於公告後7日內即96年4月20日即向被告函復稱明正段537-2、539、540地號等3筆土地係○○○區○○○○○段○○○○號土地部分屬道路用地。由上可知，明正段537-2、539、540地號等3筆土地非道路用地，並無不予交換之理由，至於明正段538地號土地，有部分係屬道路用地係早已存在之事實，否則參加人豈可能於一星期內即復被告稱該地號有部分屬道路用地，況且依土地法規定，關於道路用地部分係可逕行予以分割，於分割後不屬道路用地部分，亦無不予交換理由。本件被告以行政處分所依據之法規或事實事後發生變更致不廢止該處分對公益將有危害者之規定而加以廢止系爭土地交換案，自有違誠信原則（最高法院96年度台上字第1526號判決及司法院釋字第349號解釋意旨參照）。
(八)原告主張參加人於95年間係基於地方政府自治權限提供轄區系爭土地作為被告供社會不特定人士交換標的，於提出時即已知：①本件土地之交換事宜，依交換辦法第2條及第3條規定係以縣為單位，非以鄉鎮為單位。②所依據之法律係94年11月15日修正公布交換辦法，而不是96年2月9日修正公布交換辦法。所提供轄區系爭土地之地目為「雜」，其使用分區仍○○○區○○○○○○道路用地。④自被告公告原告為第一順位申請人後，未發生法律上或事實上之變更。被告一再命參加人應履行與原告會勘與交換登記之義務，若有部分土地屬道路用地，應先予以分割後，將其餘非道路用地與原告履行會勘與交換登記之義務。詎參加人竟拒不履行會勘與交換登記後可能衍生之糾紛且不顧上級機關有失政府威信，並難以對原告交代之事實，仍執意依地方政府之自治權限，決定不履行會勘與交換義務，進而迫使被告違背法令；而被告前曾屢次函令參加人應與原告履行會勘與交換登記之義務，竟在參加人未辦理分割前，逕行依96年2月9日修正公布交換辦法第6條第1項第7款規定廢止轄區系爭土地之交換事宜，不僅違反法律不溯及既往原則，且動機目的亦屬可議，實違民法第148條誠信原則之規定。
(九)參加人若要以財源拮据為由，依地方制度法之規定，主張財產之經營及處分為該鎮之自治事項，為保全該鎮有財產權益，於96年間該鎮就不應該提供系爭土地作為被告交換之標的，參加人於96年間依被告之指示，提供系爭土地作為被告交換土地之標的，即屬於地方制度法所規定自治之權限，並非決定不予交換才為自治權限。既然依自治權限已提出給被告作為交換標的，被告並已選定原告作為交換對象，此際參加人若無法定不予交換原因發生，即不得再反悔先前所作同意提供交換之決定，而主張不同意辦理交換，否則即屬未依法行政。又被告為參加人之上級機關，於96年間為貫徹中央政府所實施之都市計畫私有公共設施保留地與公有非公用土地受理申請交換之政策，命直接下級機關之參加人提供交換土地，參加人當年同意提供交換土地，亦係為中央政府貫徹實施都市計畫私有公共設施保留地與公有非公用土地受理申請交換之政策，並未違背地方公益及公平效益原則，亦不構成不予交換之法定原因。再者，原告對於系爭土地之交換事件，究竟是請求履行交換登記之契約，或請求不履行之損害賠償，擁有絕對之選擇權，被告不能僅以原告所為如不履行交換登記義務即應負責賠償之通知，而據以公告廢止原告申請都市計畫私有公共設施保留地與公有非公用土地交換優先順位。
(十)末按，雖地方公有財產之經營、處分，以及財務收支與管理等事項，咸為地方自治事項及權限，參加人因之主張本件原告所交換土地係位於其鎮外之公共設施保留地，不符交換目的，亦不符地方公益及公平效益原則云云，被告乃依據參加人所請作成廢止公告之處分。然則，依據交換辦法關於土地交換之管轄機關為直轄市、縣（市）政府，而所交換土地以位於「同一直轄市、縣（市）政府行政區域內為限」（交換辦法第2、3條參照），析言之，關於本件土地交換並非以鄉鎮為單位，交換到其他鄉鎮之公用設施保留地，此本法律所許可，且在辦理之初，即應為被告及參加人可預見之結果。然被告竟以其本可預見之事項與結果，假所謂地方財政自治之名，作成原廢止處分，自屬恣意。次查，換得外鎮土地依法本可預見，如果當初參加人對此地方管理財產運用有所計劃，自不應同意交換而提出清冊予被告，且參加人對於交換事宜亦未附不得與外鎮土地交換之條件，換言之，細究參加人之所以拒絕本件交換，無非因為鎮長更替，且對交換結果不滿意所致。惟被告仍應本其管轄機關之權責，依據法律及一般法律原則行政，不受參加人意見之拘束。然被告僅因虎尾鎮長更替，且對交換結果不滿意，即做出廢止公告之處分，非但恣意，且有違誠實信用。再者，雖參加人依地方制度法，對於其公有財產之經營、處分，以及財務收支與管理等事項，有其自治權限，然當初參加人既已依據交換辦法及其管理財產之自治權限，提出交換清冊同意將系爭土地列入交換標的交由被告辦理交換，顯示其已將其管理財產權限，依據法令授權或委託被告，被告依交換辦法所為公告，並無損害任何地方公益、或參加人地方自治權限之情事，參加人基於其自主同意交換之行為，自不得再以所謂地方自治權限為由，拒絕土地交換，否則即與原來之行政作為相牴觸，自有違行政自我拘束之原則。況且，依據交換辦法，以直轄市、縣（市）為執行機關及交換行政區域之劃分等規定而論，本件交換是否符合「公益」以及對公益是否將有危害而應廢止，自當以「縣」為基準觀察，非可單就參加人論之，因之，被告單以參加人主張取得外鎮土地有違地方公益，請求廢止云云，作成原處分，自不成理。再者，參加人如何運用其管理之土地，此乃財產管理效能問題，取得外鎮土地後，亦得透過收支劃分及地方財政補助等行政措施，求其平衡，本件土地交換，並無造成任何危害公益之情事。況且，原告所提供之22筆土地，其價值超過參加人所提供之系爭土地，故被告若不公告廢止交換標的，並不會使參加人之公共財產遭受損失。
()原告於94、95年間曾依據94年11月15日修正公布交換辦法，以自有未經徵收之道路用地申請與宜蘭縣政府與臺南縣政府交換土地，該二縣政府均依據94年11月15日修正公布交換辦法與原告完成辦理交換登記手續，並非如被告以本件土地交換案有96年2月9日修正公布交換辦法第6條第l項第7款規定之情形為由，依行政程序法第123條第5款規定廢止本件土地交換標的。綜上，依交換辦法及被告96年4月12日府城都字第09627007072號公告，被告應將系爭土地移轉登記予原告等情，並聲明求為判決(1)訴願決定及原處分均撤銷。(2)被告與參加人應協同原告辦理附表一與附表二所示土地之會勘與所有權之交換移轉登記。
三、被告則以︰
(一)本件前經被告依交換辦法之規定，以95年6月29日府城都字第09527011582號公告「雲林縣可供交換之公有非公用土地清冊」，供符合資格之私有公共設施保留地土地所有權人申請交換，案經原告等9人提出申請，經被告書面審查後，以96年4月12日府城都字第09627007072號公告原告為第一順位申請人在案。原告於96年6月8日向被告查詢本件何時結案，案經被告以96年6月25日府城都字第0960061827號函復原告略以：「．．．本府將俟地籍分割完竣後，再由本府（財政局）函請台端及相關機關會勘。」惟參加人以97年1月21日虎鎮財字第0970001175號函略以：「．．．本件交換案，明顯有交換標的及程序上之雙重瑕疵，敬請依內政部96年2月9日台內營字第0960800539號令頒都市計畫私有公共設施保留地與公有非公用土地交換辦法第10條之規定，公告撤銷或廢止該交換標的。」因原告與參加人意見不一，被告乃於97年3月17日邀集相關單位召開協商會議，會中參加人代表明確表示不辦理此土地交換案，並就適用之法規達成共識，爰會議結論略以：「．．．自應適用內政部94年11月15日台內營字第0940086881號令修正之『都市計畫私有公共設施保留地與公有非公用土地交換辦法』之相關規定，而無法適用內政部96年2月9日台內營字第0960800539號令修訂『都市計畫私有公共設施保留地與公有非公用土地交換辦法』。．．．請虎尾鎮公所再行檢視有無該交換辦法第6條第2項規定不予列入交換之情形，並將相關資料函送本府研議。」案經參加人以97年4月15日虎鎮財字第0970005117號函略以：「．．．
又據地方制度法第20條第2款第4項之規定，財產之經營及處分為鄉（鎮、市）之自治事項，屬地方固有權限，地方自治團體於辦理自治事項時，得本於自我行政裁量權限，自為適當之決定，為悍衛並確保本鎮財產權益，俾免本鎮公共財產權遭受損失，本鎮已然決定不再辦理土地之交換。」參加人另以97年10月29日虎鎮財字第0970017688號函送測量技師簽證之現況套繪圖乙份，並請被告依行政程序法第123條規定公告廢止此土地交換案。
(二)依據參加人97年10月29日虎鎮財字第0970017688號函送測量技師簽證之現況套繪圖觀之，案內系爭明正段538地號部分土地為現有道路，係屬94年11月15日修正公布交換辦法第6條第2項第7款所規定不予列入交換之土地。另原告於97年10月20日函請被告「於文到15日內行土地交換登記之義務，否則即依法解除契約並請求違約之損害賠償。」案經被告函轉本件土地管理機關即參加人表示意見，參加人以97年11月18日虎鎮財字第0970018445號函復略以：「．．．廢止旨揭本鎮95年交換標的，羅君（原告）之公設地僅恢復原屬狀態，倘確有損害，應循司法程序請求救濟，俾定權責。」因原告與參加人均同意廢止該項行政處分，並就損害賠償部分予以實質認定，被告爰依行政程序法第123條第4款規定公告廢止「雲林縣95年度都市計畫私有公共設施保留地與公有非公用土地受理申請交換書面審查結果符合規定之優先順序」，依法有據，既符合原告及參加人之訴求，亦符合訴願法第58條第2項「變更原行政處分」規定。
(三)另查，本案原告於95年6月29日公告辦理土地交換，於96年4月12日公告原告為第一順位申請人後，尚無與得標人及公有土地管理機關勘查交換土地、簽約及辦理交換土地所有權移轉登記及點交事宜，處理程序未終結。依中央法規標準法第18條及96年2月9日修正公布交換辦法，針對私有公共設施保留地不得與公有非公用土地辦理交換之情形，於原條文第4條新增訂第5款：「持有年限未滿10年。因繼承或配偶、直系血親間之贈與而移轉者，其持有年限得予併計。」本案原告所提出之交換土地，均為94年7至9月間買賣而得，持有年限未滿10年，雖交換辦法於96年2月9日修訂前並無限制有該項情形之土地不得與公有非公用土地辦理交換，惟修訂後確已明文禁止，爰本案適用新法規，自屬有據等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、參加人主張：
(一)本案係最高行政法院發回更審案件，原告就訴之聲明一再變更及追加，意圖造成突襲裁判情事，參加人不同意其訴之變更及追加，且其所列地段錯誤、應有部分錯誤，與行政訴訟法第111條第2項第2款之規定有間。原告將崙背鄉土地編寫於附表並均寫為斗南鎮土地，係誤導鈞院所有交換土地均在斗南鎮，致前審不察。設若鈞院為訴訟經濟，莫使原告浪費司法資源，並使紛爭解決一次性，而准予訴之變更，亦請考量原告對於請求事項一再反覆變更，予以駁回原告之訴。
(二)被告於96年4月12日公告原告為土地交換之第一順位申請人，惟原告所提附表二交換土地，均在94年7月至9月間買賣而來，持有年限未滿10年，依96年2月9日修正公布交換辦法第16條第1項第1款及第4條第1項第5款規定，原告土地不得列為交換標的，復依中央法規標準法第18條但書之禁止事項須適用新法規，則被告准予參加人以系爭土地交換附表一土地，於法不合。縱使97年3月17日於被告第二辦公大樓四樓會議室召開協商會議決議適用94年11月15日修正公布交換辦法，而無適用96年2月9日修正公布交換辦法，惟查此係法令規定，豈能以協商會議推翻本案原應適用之正確法律，法律既不許交換，而於法律修訂後公告交換，自係違法行政處分，予以廢止或撤銷始乃適法。原告稱被告及參加人有違禁反言原則，實係置正確法律適用於罔顧。另原告所提出交換之土地，經參加人調取土地謄本查明，均係於94年7月至10月間購買而來，與其他多數共有人均係繼承而來不同，內政部應係杜絕交換土地之弊端，始修訂持有年限未滿10年不得與公有非公用土地辦理交換等規定，故請原告就所交換土地之持有年限，已滿10年部分，提出證據證明，否則應受敗訴判決。
(三)系爭土地為參加人管理之鎮有財產，應有部分均為全部；原告所提出交換土地22筆應有部分則有1/5、1/6、2/6、55/67
2、95/672、216/22,948等等不一，均為分別共有型態，經參加人整理土地應有部分及共有人一覽表，得知原告買賣時間多在94年7月至9月間，且均為多人共有，原共有人大部分亦同一家族所有，僅原告係買賣而來。原告買賣他鎮土地並持以辦理交換，與交換辦法立法意旨相去甚遠。另原告98年7月23日起訴狀所載土地均為斗南鎮土地，惟經參加人查明其中天后段及順天段土地應為崙背鄉土地，原告起訴之訴訟標的與實際土地地段、地號不同，原審均未查明。又參加人以96年11月12日虎鎮工字第0960018491號函請地政機關逕為分割，乃依都市計畫樁測定及管理辦法，以土地使用分區界樁（邊界）辦理分割○○○區○○○巷道之使用分區仍屬住宅區，非屬該辦法測定及分割之範疇，故無涉系爭土地之分割，另現況供道路使用之範圍，參加人亦以97年10月29日虎鎮財字第0970017688號函檢附測量技師簽證之現況套繪圖在案，有關原告辯稱參加人故意抗命不遵從分割之途，並據以推論其為不慎鋪設柏油之事，乃原告對相關法令不了解並曲解事實。
(四)復按內政部所訂定之交換辦法，係為有效推動公私有土地交換，加速政府取得公共設施保留地，並提供土地長久被限制使用之私有公共設施保留地所有權人，得以在等待政府徵購以外多一種選擇，透過公私有土地交換之方式，獲致合理補償。原告提供交換之私有公共設施保留地，位於虎尾鎮外，既不能變現，復不能供鎮內公共使用，於此本鎮財源拮据正需廣擴財源之際，以系爭土地換取原告位於鎮外之公共設施保留地，既不符參加人免徵收鎮內公共設施保留地之交換目的，亦不符地方公益及公平效益原則，亦徒增本鎮管理之困擾，為保全鎮有之財產權益，不與之辦理土地交換，自屬合法合理。復因交換土地，須雙方意思合致，始有契約成立情事，參加人須善盡為鎮民守護鎮產之責，本案係若遽予交換係不合法，為守護鎮產不做不合理情事，故不同意交換本案土地，亦已敘明相當明確。至土地徵收，是國家為公共需要或公共用途之目的，基於國家高權之運作，依法定程序強制取得私人土地權利，並給予適當的補償之行政行為，與本案須原告與參加人雙方同意並依相關規定辦理方可完成，非單方可獨自為之，其本質上並無相同，原告於補充答辯狀中所述本案為徵收，不適用中央法規標準法相關規定云云，容有不諳法令。
(五)交換辦法由縣政府為執行機關，係其交換業務之對口單位，是否交換？有否交換損失或利益？均由財產管理單位自負，本案原告土地均位於斗南鎮，各鄉鎮財政均為獨立，且原告土地目前亦均供公眾使用，參加人土地若與之交換，不符參加人免徵鎮內公共設施保留地之交換目的，且與交換辦法訂定立法理由相間，若交換將造成鎮產損失至鉅，致鎮民利益受損嚴重，本案與公益有違至明，參加人僅係代鎮民管理公共財產，未能以前揭交換辦法為鎮民謀公益，反將失公平原則；執上之故，不停止本案交換土地，無異造成本鎮公庫損失，置鎮民財產利益於罔顧，依行政程序法第123條第4款及第5款之規定，請被告依法廢止行政處分，自屬依法有據。
(六)本案僅公告原告為第一順位申請人，復未進行交換辦法第15條及第16條之勘查程序即行廢止，與原告所提兩造於96年4月12日訂立土地交換契約不符，是交換契約尚未成立，契約既未成立，則僅及於公法審查後廢止階段，尚未達契約有效成立之私法階段。執上，因本案土地未依交換辦法所訂須經勘查程序，致發生前述「斗南鎮」或「崙背鄉」之土地不清之錯誤，本案遂更無契約成立之理，參加人若至現場勘查當更無同意交換之理。況查「會勘」依交換辦法第15條第2項所訂之必要程序，參加人自始有多項理由不同意交換，且96年4月12日之公告與修正後法令規定不符，若遽予同意交換，則有違法情事之虞。故本案在會勘之前，參加人即不同意交換，並函請被告廢止，既經被告公告廢止，公法契約並未成立，更無後續現場勘查之必要。
(七)行政程序法第117條規定主管機關得將違法行政處分加以撤銷，而同法第123條則規定行政處分之廢止。民主政治的基礎是地方自治，而地方自治是否得以推動與發展，又繫於地方財政是否充裕為斷。地方財政對於地方自治之重要，依地方自治的定義，用地方的財源，處理地方上事務即明，可見地方財政實為地方自治之動脈，若無足夠、充裕、自主的財政，將會變成毫無作為，自治財政實為自治成敗的關鍵所繫。經查，本案系爭土地位於虎尾農工旁，地理位置適中，而交換辦法的立法意旨亦係幫助地方自治機關解決無其他經費支付土地徵收之費用而設，惟原告提出之土地均為其他鄉鎮土地，並無法挹注本鎮財政收入，反有害於自治財政，與地方財政自治有違，並不符地方制度法立法精神。在地方財政拮据情況下，本案交換土地不僅未能挹注鎮庫收入反而受害，實與公益有重大違害。原告提供交換之私有公共設施保留地位於虎尾鎮外（交換標的位在斗南鎮及崙背鄉），且分別由多人分別共有，若參加人與原告交換斗南鎮、崙背鄉的土地，徒增後續處理困擾，參加人亦無從利用，且後續管理維護困難，不符地方公益原則。另觀諸地方制度法第19條第2款第1目、第4目、第20條第2款第1目、第4目及第65條第1項第6款之規定，可知地方公有財產之經營、處分，以及財務收支與管理等事項，咸為地方自治事項及權限，地方自治團體對於地方自治事項之決定倘非恣意，即應受尊重。且原告經多次以書面催請被告履行土地交換登記義務未果，亦表明「否則即依法解除契約，請求違約之損害賠償」等語，是被告基於依法行政，考量系爭土地管理機關參加人及原告均表示欲消滅96年4月12日公告之效力，及如不廢止，將使虎尾鎮之公共財產權遭受損失，進而影響虎尾鎮之財政，有害公益等情，乃以98年1月23日府城都字第09827001233號公告廢止「雲林縣95年度都市計畫私有公共設施保留地與公有非公用土地受理申請交換書面審查結果符合規定之優先順序」，經核符合行政程序法第123條第4款「行政處分所依據之法規或事實事後發生變更，致不廢止該處分對公益將有危害者」之要件，並無違誤。又被告所為廢止原告申請都市計畫私有公共設施保留地與公有非公用土地交換之公告既無違法，原告主張被告上揭廢止公告違法，進而依據96年4月12日公告請求以其所有附表一所示22筆土地與被告交換系爭土地之所有權，即屬無據。
(八)本案依法不得決標予原告，且依行政程序法第126條規定，本案交換契約也無由成立，原告亦無信賴該處分而遭受財產損失之事，自亦無補償情事。
五、本件事實概要欄所載事實，業經兩造各自陳明在卷，並有被告95年6月29日府城都字第09527011582號、96年4月12日府城都字第09627007072號、98年1月23日府城都字第09827001233號公告、98年1月23日府城都字第09827001232號函、參加人96年4月20日虎鎮工字第0960005774號函、97年1月21日虎鎮財字第0970001175號、97年4月15日虎鎮財字第0970005117號、97年10月29日虎鎮財字第0970017688號及97年11月18日虎鎮財字第0970018445號函等附於訴願卷及原處分卷可稽，洵堪認定。兩造所爭執者為被告廢止原核准原告以如附表一所示土地交換系爭土地之處分，是否適法？
六、本院判斷如下：
甲、程序部分：
(一)按「(第1項)訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。．．．．。(第2項)被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。．．．。」行政訴訟法第111條有明文。本件原告於前審言詞辯論時訴之聲明為：「(1)訴願決定及原處分均撤銷。(2)被告應於原告移轉附表一土地所有權予被告之同時，辦理系爭土地所有權之移轉登記予原告。」嗣於本院審理時將上開訴之聲明(2)部分變更為：「被告與參加人應協同原告辦理附表一與附表二所示土地之會勘與所有權之交換移轉登記。」被告無異議而為本案之言詞辯論，依上揭規定，視為同意原告訴之變更，合先敘明。
(二)又原告於前審主張其提供交換之土地為如前審判決及最高行政法院100年度判字第966號判決附表一所示土地，惟查，其中編號第14至22號土地坐落之鄉鎮應為雲林縣「崙背鄉」而非「斗南鎮」，此有原告土地交換申請書附原處分卷可稽，足見原告於前審之主張及上開本院以及最高行政法院判決附表編號一第14至22號關於「斗南鎮」之記載係誤繕。原告於本院審理時加以更正為如本件判決附表一之記載，核係將誤繕文字加以更正，並非訴之變更，亦予敘明。
乙、實體部分：
(一)按違法行政處分經訴願人提起訴願後，行政機關得依訴願法第58條第2項規定或依職權廢棄原處分。次按行政程序法就行政機關撤銷或廢止行政處分設有規定，撤銷對違法行政處分為之（第117條），廢止對合法行政處分為之（第122條、第123條），其對象各有不同。學理上尚有認為對於違法之行政處分亦得加以廢止者，以其亦合乎廢止要件之故。行政程序法並無禁止之意旨，行政機關廢止違法之行政處分，並無不可。行政機關對於違法行政處分究依撤銷或依廢止使之失其效力，任由其衡酌考量自由形成，迨其作成撤銷或廢止之行政處分後，行政法院為違法審查，僅得就其處分內容之為撤銷或廢止，為合法與否之論斷（最高行政法院93年度判字第1279號判決參照）。又在撤銷訴訟，行政處分是否合法適當之判斷，應以作成行政處分時之法律及事實狀況為準。
(二)又「(第1項)行政法院認為撤銷訴訟之結果，第三人之權利或法律上利益將受損害者，得依職權命其獨立參加訴訟，．．．。(第2項)前項參加，．．．參加人並得提出獨立之攻擊或防禦方法。．．．。(第4項)訴願人已向高等行政法院提起撤銷訴訟，利害關係人就同一事件再行起訴者，視為第1項之參加。」行政訴訟法第42條定有明文。而利害關係人獨立參加訴訟之目的，主要係撤銷訴訟之判決效力所及之第三人，因訴訟之結果而受損害，使其參加訴訟，給與攻擊防禦之機會，以保護其權利並維裁判之正確性。獨立參加人係為自己之利益參加訴訟，而非為輔助原告或被告，其得提出獨立之攻擊或防禦方法，交替或同時對抗原告及被告。又利害關係人之獨立參加，如屬於第三人效力處分者，於訴願決定對訴願人不利時，通常對利害關係人有利。故訴願人不服訴願決定提起撤銷訴訟，利害關係人對於有利於己之訴願決定，不可能再行起訴，若其再行起訴，依行政訴訟法第42條第4項規定，應視為獨立參加。準此，被告96年4月12日府城都字第09627007072號公告原告為系爭土地第一順位申請人之行政處分(未教示救濟期間)，對原告及參加人而言，均為發生公法上法律效果之行政處分，是以，參加人於96年4月20日起即陸續對被告以96年4月12日府城都字第09627007072號公告原告為系爭土地第一順位申請人之行政處分(未教示救濟期間)為不服之表示並請被告廢止或撤銷上開行政處分，有參加人96年4月20日虎鎮工字第0960005774號函、97年1月21日虎鎮財字第0970001175號函、97年4月15日虎鎮財字第0970005117號函、97年10月29日虎鎮財字第0970017688號函、97年11月18日虎鎮財字第0970018445號函附卷(訴願卷第47-61頁)可稽，依訴願法第57條規定，應視為參加人已對被告上開公告原告為系爭土地第一順位申請人行政處分提起訴願，而阻斷原處分之確定。依訴願法第58條第2項規定，原行政處分機關對於訴願人提起之訴願應先重行審查原處分是否合法妥當，其認訴願為有理由者，得自行撤銷或變更原處分；又法定救濟期間經過後，行政機關尚得依行政程序法第117條規定撤銷違法行政處分，則尚在法定救濟期間者，行政機關為確保依法行政，自亦得依職權廢棄違法或不當之行政處分，應無疑義。是以，被告嗣以98年1月23日府城都字第09827001233號公告及98年1月23日府城都字第09827001232號函知原告「廢止」原先核認原告為系爭土地第一順位申請人之行政處分，實為被告在參加人法定救濟期間內廢棄原處分之性質。而此廢棄原處分之處分乃不利原告卻有利參加人之處分，是以當原告循序對之提起撤銷訴訟後，其訴訟結果將影響參加人之權利，復因參加人已無從對被告原先核認原告為系爭土地第一順位申請人之處分提起行政訴訟，則於原告提起之本件撤銷訴訟，自有依行政訴訟法第42條規定裁定命參加人獨立參加訴訟之必要，本院爰裁定命參加人獨立參加本訴訟。參加人參加訴訟後，得於本案對原告及被告提出獨立之攻擊防禦方法，其中關於攻擊被告原核認原告為系爭土地第一順位申請人處分違法之主張，並成為支持本案爭訟標的之原處分應予維持之理由。
(三)再按都市計畫法第9條規定：「都市計畫分為左列三種：一、市（鎮0000000街計畫。三、特定區計畫。」第48條規定：「依本法指定之公共設施保留地供公用事業設施之用者，由各該事業機構依法予以徵收或購買；其餘由該管政府或鄉、鎮、縣轄市公所依左列方式取得之：一、徵收。二、區段徵收。三、市地重劃。」可知都市計畫法所稱之公共設施保留地係指依同法所定都市計畫擬定、變更程序及同法第42條劃設之公共設施用地中，留待將來各公用事業機構、各該管政府或鄉、鎮、縣轄市公所取得者而言。又同法第50條之2規定：「私有公共設施保留地得申請與公有非公用土地辦理交換，不受土地法、國有財產法及各級政府財產管理法令相關規定之限制；劃設逾25年未經政府取得者，得優先辦理交換。前項土地交換之範圍、優先順序、換算方式、作業方法、辦理程序及應備書件等事項之辦法，由內政部會商財政部定之。本條之施行日期，由行政院定之。」
(四)行政院據此訂定交換辦法，依94年11月15日修正公布交換辦法第2條規定：「本辦法所稱執行機關，為直轄市、縣（市）政府。」第3條規定：「都市計畫私有公共設施保留地與公有非公用土地交換，以屬同一直轄市、縣（市）行政區域內者為限。」第4條規定：「私有公共設施保留地有下列情形之一者，不得與公有非公用土地辦理交換：一、都市計畫書規定應以市○○○○區段徵收或開發許可等整體開發方式取得。二、已設定他項權利。但經他項權利人同意於辦理交換土地所有權移轉登記時，同時塗銷原設定他項權利者，不在此限。三、出租、出借、被占用、限制登記或有產權糾紛情形。四、已興建臨時建築使用。但經臨時建築物權利人同意於勘查前自行拆除騰空，或願意贈與公有並經公有土地管理機關同意者，不在此限。」第5條規定：「(第1項)應由中央政府取得之私有公共設施保留地，以國有非公用土地辦理交換；無可供交換之國有非公用土地者，以直轄市、縣（市）或鄉（鎮、市）有非公用土地辦理交換。(第2項)應由直轄市、縣（市）政府或鄉（鎮、市）公所取得之私有公共設施保留地，以直轄市、縣（市）或鄉（鎮、市）有非公用土地交換；無可供交換之直轄市、縣（市）或鄉（鎮、市）有非公用土地者，以國有非公用土地辦理交換。」第6條規定：「公有土地管理機關應定期清查可供交換之公有非公用土地，並將其標示、面積、公告現值、權利狀態及使用現況等資料製作成冊，於每年3月底前送執行機關。公有非公用土地有下列情形之一者，不予列入交換：一、公共設施保留地。二、依法不得為私有之土地。三、已有處分或利用等計畫用途。四、抵稅土地。但經稅捐稽徵主管機關同意者，不在此限。五、已設定他項權利。但經他項權利人同意者，不在此限。六、已出租。但經承租人同意者，不在此限。七、依建築法指定建築線有案且已建築完成之現有巷道或具公用地役關係之既成道路。」第8條規定：「(第1項)私有公共設施保留地之土地所有權人得單獨或聯合其他土地所有權人於申請受理期間，檢具下列文件向執行機關申請交換：一、申請書，應載明下列事項：㈠土地所有權人姓名、住址；其為法人者，其法人名稱、代表人姓名及主事務所。㈡申請交換之私有公共設施保留地標示、面積、權利狀態及使用現況。㈢申請交換標的。㈣其他經執行機關規定之事項。二、土地所有權人之身分證明文件；其為法人者，其法人登記證明文件。三、土地登記(簿)及地籍圖謄本。四、其他經執行機關規定之證明文件。(第2項)前項第1款第3目之申請交換標的，以一件為限。」第13條規定：「申請交換案件有下列情事之一者，由執行機關駁回其申請：……。二、未依第5條規定申請交換標的。……。」依上規定，如無上開交換辦法不得交換或應予駁回申請之情形，固均得准許私有公共設施保留地之土地所有權人土地交換之申請。
(五)惟按中央法規標準法第18條規定：「各機關受理人民聲請許可案件適用法規時，除依其性質應適用行為時之法規外，如在處理程序終結前，據以准許之法規有變更者，適用新法規。但舊法規有利於當事人而新法規未廢除或禁止所聲請之事項者，適用舊法規。」本條係宣示行政程序進行中，相關法規有變更時，原則上應適用處理程序終結時有效之新法規；但若舊法規有利於當事人，而新法規未廢除或禁止當事人所聲請之事項時，依該條但書之規定，應適用舊法規。換言之，所謂應適用舊法規者，係指舊法規有利於當事人而新法規未廢除或禁止所聲請之事項者而言。本件原告以其買受取得之私有公共設施保留地向被告申請交換系爭土地，為中央法規標準法第18條所稱機關受理人民聲請許可案件，應堪認定。參照都市計畫法第50條之2之立法意旨在於不影響公共設施保留地所有權人權益情形下，政府可依相關法令採取以地易地之公私土地交換方式辦理，使各級政府在都市計畫法第48條所定方式外，增加其取得公共設施保留地之管道，兼顧各級政府財政自主權及私有公共設施保留地土地所有權人之權益，以維公益。而行政院於96年2月9日增訂交換辦法第4條第5款但書規定：「私有公共設施保留地有下列情形之一者，不得與公有非公用土地辦理交換：……五、持有年限未滿10年。因繼承或配偶、直系血親間之贈與而移轉者，其持有年限得予併計。」揆其規範意旨，乃行政院本於都市計畫法第50條之2之授權，盱衡公私有土地交換之公平性，避免該制度遭到濫用之公益考量，具有強制性，非僅止於權利之限制，故上開條款之增訂應屬中央法規標準法第18條但書所謂「新法規禁止之事項」。本件被告受理原告依據交換辦法申請交換土地案件，在被告96年4月12日公告原告為系爭土地第一順位申請人之處理程序終結前，交換辦法於96年2月9日修正公布，並自發布日施行，故本件申請案件之許可，依中央法規標準法第18條規定意旨，不得適用雖較有利於原告但已為新規定所禁止之相關規定，而應以處理程序終結時有效之96年2月9日修正公布交換辦法作為許可之法規依據。是被告雖曾於97年3月17日召開協商會議作成本案應適用94年11月15日修正公布交換辦法而無適用96年2月9日修正公布交換辦法之結論(見本院卷第185頁)，然該結論並非正確，並無拘束本院之效力，況其復經被告於本案訴訟程序中更正上開結論見解在案(見本院卷第207頁、第291頁)，即無採認之餘地。故原告一再主張本件土地交換係屬土地徵收性質，非屬人民聲請案件，96年2月9日修正公布交換辦法第4條第1項第5款係原告申請交換土地新增之規定，無中央法規標準法第18條之適用，且縱應適用亦應依但書規定，適用有利於原告之舊規定云云，並非可採。
(六)查，原告用以交換系爭土地之如附表一所示22筆土地，為原告分別自94年7月間至94年10月間取得，分別位在參加人轄區外之斗南鎮及崙背鄉，均與他人共有，應有部分各有1/5、1/6、2/6、55/672、95/672、216/22,948等等不一，此有參加人製作之標示表、共有人人數一覽表及如附表一所示土地之登記謄本、地籍圖附卷(本院卷第63-125頁)可稽。原告雖持之向被告申請交換系爭土地，惟在被告處理程序終結前，交換辦法於96年2月9日修正公布，增訂前述第4條第1項第5款持有私有公共設施保留地未滿10年者不得與公有非公用土地交換之禁止規定，而原告取得如附表一所示土地均未滿2年，然被告竟疏未適用此規定，仍於96年4月12日公告原告為第一順位申請人，揆諸前揭說明，自有違誤。雖被告嗣以98年1月23日府城都字第09827001233號公告及98年1月23日府城都字第09827001232號函通知原告「廢止」其公告原告為第一順位申請人之處分，所引條文雖為關於行政處分廢止之行政程序法第123條，然觀其內容，係為系爭土地其中明正段538地號部分土地為不得列入交換之現有道路，核其性質應屬被告就違法行政處分之廢棄；另明正段537-2、539、540地號土地部分，被告雖以此為參加人財產之自治事項，參加人已表明不欲於96年間辦理土地交換之意，嗣並於訴願程序中追補原告亦已表達解約之意思等事由，作為其「廢止」原先公告原告為第一順位申請人行政處分之理由。而上揭理由雖經最高行政法院100年度判字第966號判決加以質疑進而成為廢棄原判決(即駁回原告之訴之本院98年度訴字第456號判決)之理由，然最高行政法院於判決理由中復指出違法行政處分得依行政程序法第117條加以撤銷之法條依據，並諭知本案受發回法院即本院應命利害關係人即參加人參加訴訟在案。則如前述，參加人不僅於96年4月20日起即陸續對被告以96年4月12日府城都字第09627007072號公告原告為系爭土地第一順位申請人之行政處分(未教示救濟期間)為不服之表示並請被告廢止或撤銷上開行政處分而阻斷被告上開公告發生存續力，且經本院裁定命其獨立參加本訴訟後，其依行政訴訟法第23條及第42條第2項規定，即為本案訴訟當事人，並得對原告及被告交互提出獨立之攻擊防禦方法。是以參加人認為被告原核認原告為系爭土地第一順位申請人處分為違法所提出之攻擊方法，自亦成為支持本案爭訟標的之原處分之理由。因此，參加人主張被告於處理程序終結前，未適用96年2月9日修正公布所增訂第4條第1項第5款持有私有公共設施保留地未滿10年者不得與公有非公用土地交換之禁止規定，仍於96年4月12日公告原告為第一順位申請人，違反上開禁止規定，故被告以96年4月12日府城都字第09627007072號公告原告為系爭土地第一順位申請人之處分違法，進而主張被告廢棄上開違法行政處分應屬有據等語，即為可採。而被告於本案審理時亦援引追補為其廢棄原告為第一順位申請人處分之理由，並無礙原告之攻擊防禦權之行使，自可採取。從而，被告公告原告為系爭土地第一順位申請人之處分既有如前所述之違誤，被告依職權加以廢棄，即無不合。原告主張被告以事後變更之法令廢棄被告公告原告為系爭土地第一順位申請人之處分，違反法律不溯及既往原則云云，即非可採。至於原告援引其另案以甫買受之其他不在同一鄉鎮市之私有公共設施保留地向宜蘭縣政府、臺南縣政府申請交換土地，均獲准許乙節。經查，依原告提出之事例，其中宜蘭縣政府准許原告交換土地申請之處理程序終結時間係在95年間(見本院卷第228-234頁、第251-257頁)，當時96年2月9日修正公布交換辦法尚未修正公布，與本案個案情節不同，自難比附援引；另臺南縣政府部分作成處分之時間雖在96年2月26日之後(見本院卷第235-240頁、第245-250頁)，惟查，其申請人並非原告而是訴外人羅邱秀豐(註：為原告配偶)，且無從得知羅邱秀豐取得私有非公共設施保留地之時間長短，且縱使其取得時間不到10年，亦屬臺南縣政府准許其為第一優先順位申請人是否合法以及該案是否因無利害關係人尋求救濟而使其確定所應論究之問題，尚難執為本件有利原告之證據。原告執上開事例主張被告原先公告其為系爭土地第一順位申請人之處分係屬合法，不應遭到廢棄云云，亦無可取。
(七)再按，不論94年11月15日或者96年2月9日修正公布交換辦法均可知，欲申請交換公有非公用土地者，應填具申請書向主管機關提出申請，經主管機關評定為第一順位申請人(94年11月15日修正公布交換辦法第11條)，或核發附有有效期限之私有公共設施保留地交換資格證明書後，遞經決標再公告交換優先順位(95年2月9日修正公布交換辦法第8條、第9條、第13條)，申請人始取得辦理締約手續。是主管機關在締約前針對申請人是否具備申請交換公有非公用土地要件及是否為最先順位資格所為准駁之意思表示，屬對外直接發生公法上法律效果之行政處分。必以主管機關對申請人作成第一順位申請人之核定後，方有後續請求與公有土地管理機關締約之權利。原告主張本件於被告公告其為第一順位申請人時，其與參加人之交換契約已成立云云，尚非可取。則查，本件被告原先公告原告為系爭土地第一順位申請人資格之行政處分既經廢棄，原告即無請求進一步締約之權利，從而原告請求被告與參加人應協同原告辦理附表一與附表二所示土地之會勘與所有權之交換移轉登記之請求，亦無可取。
(八)末按獨立參加人，雖係訴訟當事人，但仍非被告，而係他人訴訟中之當事人，其對於訴訟標的並無處分權，性質上應對原告或被告所為之行為，不得對之為之。因此，原告訴之聲明⑵對於參加人之聲明部分，即參加人應協同原告辦理附表一與附表二所示土地之會勘與所有權之交換移轉登記之請求，亦屬無據。
七、綜上所述，原處分並無違誤，訴願決定予以維持，理由雖有不同，惟駁回之結論並無二致，仍應予以維持。原告訴請撤銷，並請求判決被告與參加人應協同原告辦理附表一與附表二所示土地之會勘與所有權之交換移轉登記，均無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其他攻擊防禦方法，核與判決之結果不生影響，茲不逐一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 7 月 5 日
高雄高等行政法院第四庭
審判長法官 戴 見 草
法官 孫 國 禎法官 簡 慧 娟以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
中 華 民 國 101 年 7 月 5 日
書記官 涂 瓔 純