高雄高等行政法院判決
100年度訴更一字第49號民國101年3月14日辯論終結原 告 中國美食家股份有限公司代 表 人 沈晏莛訴訟代理人 吳小燕 律師
李榮唐 律師蘇傳清 律師被 告 嘉義縣政府代 表 人 張花冠 縣長訴訟代理人 張雯峰 律師
奚淑芳 律師黃曉薇 律師上列當事人間採購事件，原告不服行政院公共工程委員會中華民國98年7月31日訴字第0980263號申訴審議判斷，提起行政訴訟，前經本院98年度訴字第600號判決及98年度訴字第600號裁定後，原告不服，分別提起上訴及抗告，分別經最高行政法院100年度判字第1684號判決及100年度裁字第2376號裁定廢棄原判決及裁定，發回本院更為審理，本院就原告提起給付訴訟部分判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用(含更審前訴訟費用)由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要︰緣被告辦理「嘉義縣馬稠後工業園區第一期開發、租售及管理案」（下稱系爭甄選案）公開甄選，於98年1月8日公告公開徵求公民營事業參與甄選，期間自98年1月8日起至98年2月27日止。原告於98年2月27日經被告發包中心科資格審查通過，並經系爭甄選案開發商甄選會議於98年3月20日甄選為優勝廠商，原告於同年3月26日收受甄選會議紀錄。嗣被告以98年5月15日府城開字第0980079807號函通知原告無法取得優勝廠商資格。原告不服，提出異議，復不服被告98年7月1日府城開字第0980067505號函之異議處理結果，於98年7月15日向被告採購申訴審議委員會提出申訴，經被告以98年7月17日府研法字第0980111991號函移送行政院公共工程委員會（下稱公共工程委員會）審理，經公共工程委員會以本件非屬政府採購事件，審議決定申訴不受理，原告遂提起行政訴訟，請求判決：「㈠原處分、異議決定及審議判斷均撤銷。㈡被告應與原告辦理『嘉義縣馬稠後工業園區第一期開發、租售及管理案』之簽約作業。」前經本院98年度訴字第600號就原告聲明第㈠項撤銷訴訟部分，判決駁回原告之訴；另就原告第㈡聲明部分，以其屬私權爭執，裁定移送臺灣嘉義地方法院(下稱嘉義地院)。原告不服，分別提起上訴及抗告，分經最高行政法院100年度判字第1684號判決及100年度裁字第2376號裁定廢棄原判決及裁定，發回本院更為審理(關於最高行政法院100年度判字第1684號判決廢棄原判決，將原告訴之聲明㈠部分，發回本院更為裁判部分，本院另以裁定駁回之)。
二、本件原告主張︰
(一)按司法院釋字第540號解釋理由書意旨、政府採購法第74條及第83條規定，可知關於招標、審標、決標爭議之救濟途徑，乃依行政訴訟程序為之。且依目前實務上對於採購行為，乃採「兩階段理論」，即以訂約前或訂約後作為區分之標準，於訂約前之爭議，即屬公法事件。況依行政程序法第3條第1項、第4條規定，系爭甄選案甄選過程之爭議，係屬未成立採購契約前之爭議，非關履約問題，且為行政機關所為之行政行為，其性質係屬公法事件，自應受公法上一般法律原則之拘束。復依嘉義縣馬稠後工業園區第一期開發、租售及管理案甄選須知（下稱甄選須知）中所載，辦理系爭甄選案之依據為行為時促進產業升級條例第35條、促進產業升級條例施行細則、工業區委託申請編定開發、租售及管理辦法及其他相關法令。惟前揭法令並未規定甄選廠商程序中發生疑義或爭議時之救濟程序，系爭甄選案性質係屬於資金由受託公民營事業籌措之類型，未如資金由政府編列預算支應之類型應依政府採購法辦理，惟依政府採購法第99條規定，系爭甄選案乃被告核准開放民間廠商投資興建之案件，其性質與政府採購法第99條所定者相同，是系爭甄選案之爭議應得適用政府採購法之程序辦理。
(二)被告98年5月15日府城開字第0980079807號函，並未教示救濟程序及期限，原告遂於98年5月23日收受該函後，於98年6月3日向被告提出異議，被告亦於98年7月1日以府城開字第0980067505號函，維持不予原告為優勝廠商資格，該函文亦未明示如何救濟。然系爭甄選案招標文件中已明白教示應向被告採購申訴審議委員會申訴，故原告於98年7月7日收受該異議駁回函文後10日內，即向被告採購申訴審議委員會提起申訴。被告收受原告之申訴書後，於98年7月17日以府研法字第0980111991號函移送至公共工程委員會辦理。公共工程委員會卻以本件不適用政府採購法為由，作成不受理之審議判斷。經查，本件原告不服被告98年7月1日府城開字第0980067505號函之異議決定，遂向被告提出申訴書，依最高行政法院88年度判字第3377號判決意旨，不論該不服之聲明用語為何，被告本應適法處理此一爭議，詎被告竟誤向公共工程委員會函轉本件爭議，復於101年1月31日答辯狀稱「原告98年7月13日所提起者為『申訴』，並非踐行訴願法第56條以下訴願之要式與程序提起訴願，原告提起本撤銷訴訟未合於行政訴訟法第4條訴願前置主義。」云云，顯屬卸責之詞。又公共工程委員會縱非屬本件爭議之訴願管轄機關，依法仍應本於職權移送於被告，而非僅單純作成「申訴不受理」。且被告於原告起訴後即已知其移送之訴願機關有誤，卻遲至今日仍未將本案移送於正確之訴願管轄機關，依訴願法第14條第4項、第58條第1項、第61條規定及最高行政法院56年度判字第247號判例之意旨，原告實已合法提起訴願，被告及公共工程委員會未依法處理原告不服之聲明，此一行政疏失之不利益，不應由原告承擔。
(三)又被告98年5月15日府城開字第0980079807號函及98年7月1日府城開字第0980067505號函均屬負擔處分，惟被告均未依行政程序法第96條第1項第6款規定記明不服行政處分之救濟方法、期間及其受理機關，故依行政程序法第99條規定，被告對於原告所提之訴願，應移送有管轄權之機關。然被告不僅未為教示告知，復以公共工程委員會為訴願管轄權責機關，足認本件救濟程序之問題，係因被告未為教示告知及誤認公共工程委員會為有管轄權之機關而生，實非可歸責於原告。因此，依政府採購法第83條及行政訴訟法第4條第1項、第8條第1項及第2項前段規定，原告於98年8月11日收受公共工程委員會之審議判斷書後2個月內提起本件行政訴訟，自為合法之起訴。況且，原告向被告提起申訴時，依訴願法相關規定即視為已合法提起訴願，自該時起算3個月，訴願決定機關未作成訴願決定，原告即得依法提起行政訴訟。又本案業經鈞院作成實體判決，並經最高行政法院發回更審，被告均未主動為移送之處置，自程序經濟觀點，如認本件係訴願管轄錯誤，撤銷訴願決定，再由訴願管轄機關審理，而其訴願決定復不利於原告，依法將再行提起行政訴訟，如此結果，本案又將回到鈞院所轄，極不利訴訟經濟之達成，亦違反一次紛爭一次解決之目的。基於迅速有效之權利保護及訴訟經濟之目的，縱有未經訴願程序之瑕疵，亦應已治癒。
(四)依甄選須知第16條㈠3.優勝廠商評定方式(4)之規定：「甄選結果排定名次後須經甄選委員會過半數之決定者方為優勝廠商。」系爭甄選案甄選優勝廠商之權限乃屬甄選委員會而非被告，故被告自無從變更或不採納甄選委員會甄選結果之裁量權。且與本件相類似之採購行為，依公共工程委員會88年12月16日(88)工程企字第8820990號函：「．．．說明二、採購評選委員會決議及評選事項，機關首長得否變更或不採納乙節，應視招標文件所載評定最有利標之方式而定。如招標文件已載明由採購評選委員會過半數之決定評定最有利標，則機關首長不得變更或不採納上開評選結果。」無非在避免機關首長之偏見或人情因素介入評選結果，故為使評選決標過程能加諸法治之限制，應不得由機關首長單方面變更或不採納評選結果；是以，若任令招標機關可變更或不採納甄選委員會之結果，而凌駕甄選委員會之上，顯然已喪失公開甄選之機制。原告既已經甄選委員審查符合甄選資格，並獲選為優勝廠商，則被告嗣後任意以其對原告執行效率及資金籌措疑慮為由，核定原告無法取得優勝資格乙節，顯已逾越其機關組織權限，並嚴重妨礙評選之公平與公正。本件甄選須知第16條㈠3.優勝廠商評定方式(4)之規定，並無須再經被告核定之相關程序。故被告於98年4月21日以府城開字第0980065782號函，修正同年3月20日之甄選委員會會議紀錄，增列「甄審結果尚須由本府奉核後，另案通知宣佈為優勝廠商」，顯然修正後之會議紀錄已與本件甄選須知規定相違。被告稱其曾於甄選會議中明白告知，本件須簽奉核示後始得確認原告為優勝廠商等意旨云云，惟本件甄選須知已明文規定權責，自無任意變更之理。另被告98年5月15日府城開字第0980079807號函認定原告無法取得優勝廠商，此一行政行為已剝奪申訴廠商依法取得之優勝廠商資格與訂約之權利，而該函文並未說明理由，僅以「經本府審慎評估後」等語，顯有違行政程序法第8條規定之信賴保護原則及理由不備之情形。
(五)由98年3月26日被告寄發之會議紀錄可知，原告於98年3月20日經系爭甄選委員會認定為優勝廠商。惟查，被告於98年4月21日修正3月20日甄選會議紀錄增列「甄選結果尚須經由本府奉核後，另案通知宣佈為優勝廠商」等語，抑且被告複代理人於原審99年11月30日準備程序庭亦說明：「（法官問：是否需補足這些才能成為優勝廠商？）是的，被告先給原告優勝廠商資格，嗣後再保留給機關審核原告到底有無備齊。」「（法官問：補足資料是否另需通知為優勝廠商？）要。」等語，足見被告於原審已表示，原告因尚未經公告程序，而致取得優勝廠商資格未能確定。觀諸甄選須知第17條㈠
3.履約保證及第17條㈠1.規定：「甄選確定優先順位後，獲選優勝之參選廠商應於甄審後45日曆天（不含例假日）內，備函檢送契約書、履約保證金、工作計畫書等相關文件辦理簽約。」可知原告負有繳納履約保證金義務之時點，乃應待被告明確公布原告為優勝廠商後，原告方有繳納義務。既然在當時條件尚未成就（即優勝廠商資格尚未確定），原告自無繳交履約保證金之義務。另依甄選須知第16條規定，甄選委員會就甄選結果排定名次後，以委員會過半數決定優勝廠商，此一甄審決定即有拘束被告之效力，被告本應依甄選結果與原告辦理締約事宜，惟被告卻以98年4月21日府城開字第0980065782號函主張原告尚未取得優勝廠商資格，函文內亦明確載明「甄選結果尚須由本府奉核後，另案通知宣布為優勝廠商」，且98年3月20日被告之處長於甄選會議中亦表示：「原則上我們大概是會簽報簽准公告之後就確定決標，原則上今天評選的結果都有過門檻，好不好，還是以公告為準．．．。」此外，被告以原告未完成履約保證且已領回押標金，本案之議約、履約已無擔保，於無押標金擔保之情況撤銷原處分，將使被告有遭受損害之可能云云，主張撤銷原處分將有違公益。惟查，被告一再強調須經其公告確認後，原告方取得優勝廠商之決標資格。則被告既為本件甄選案之主辦機關，原告身為投標廠商，自是依被告所言辦理，待甄選結果確定後，再辦理履約保證事宜。此外，被告未曾指明「甄審結果尚須由本府奉核後，另案通知宣佈為優勝廠商」之依據為何。被告無視於原先已公告之甄選須知之規定，而於事後任意修改增加諸多限制，並以種種方式令原告無法履行本案之行政處理，顯有不合。縱認被告自行增加甄選須知要件為合法，在未履行所謂條件之前，原告既非優勝廠商，故而原告自始至終並未獲選優勝廠商，被告何以一再要求原告提出履約保證金。此外，也係因被告拒絕依甄審結果公告原告為優勝廠商，經過數月之久，原告既無法完成履約保證，又無法請求被告依甄選委員會決議公告為優勝廠商，原告恐蒙受重大損失，迫於無奈遂先聲請被告返還押標金，並同時針對本案尋求行政救濟。然而，被告一方不願明白表示原告為優勝廠商之地位，一方又以原告為優勝廠商，要求原告依甄選須知之規定提送履約保證金及工作計畫，並據此遽以認定原告履約能力不足，實有前後矛盾，顯然與行政程序法第8條明定之誠信原則有所違背。
(六)再者，被告98年7月1日府城開字第0980067505號函稱98年3月20日甄選會議即告知確定優勝資格須待簽奉核示，且引用98年4月22日協助申訴廠商提出履約保證之兆豐產物保險股份有限公司（下稱兆豐保險公司）來函云云，而認定原告資金籌措及履約能力不足，而維持原處分，不予原告為優勝廠商云云，並非事實。被告於甄選委員會之結論公布後，一再以修正甄選委員會會議紀錄之方式，不願確定原告為優勝廠商之法律地位，卻又要求原告依本件甄選須知中有關優勝廠商繳納履約保證金，並藉此質疑原告之履約能力，被告此一前後矛盾之認定及作法，令原告無所適從。又觀諸最高行政法院100年度裁字第2376號裁定意旨，本件並無政府採購法之適用，換言之，縱使皇朝工程顧問股份有限公司（下稱皇朝公司）經公共工程委員會公告停權，亦不影響其於本案協力廠商之能力，蓋本件資金係由原告籌措並辦理開發馬稠後工業區，不論原告或皇朝公司與被告間，均不會發生政府採購之承攬關係，故被告僅以皇朝公司遭公共工程委員會停權，即撤銷原告優勝廠商資格，尚嫌率斷。至被告又主張皇朝公司及皇寓營造工程股份有限公司（下稱皇寓公司）並非原告之子公司，故原告於服務建議書所載資料不實等語。經查，原告之股東為沈晏莛、黃春梅、沈依璇、黎美蘭等人；皇朝公司之股東為沈坤忠、黃春梅等人；皇寓公司之股東為黎美蘭、沈依璇等人。由上可知，原告與皇朝、皇寓公司，實乃家族間之相關企業，前揭事證資料均於甄選委員會中提出，並經委員會審慎確定原告確有開發本件嘉義縣馬稠後工業園區之實績與能力。至被告主張依甄選須知第17條㈠之規定，原告既然自訂約後迄被告於98年5月15日發文通知取消其優勝資格以前，所提出履約保證金、工作計畫書等相關文件均未合於甄選須知，被告取消其優勝資格即無違法不當之處等語。惟本件仍屬簽約前之爭議，尚未訂約，故被告謂自訂約後迄98年5月15日云云，應屬誤會。
(七)被告援引最高行政法院93年度判字第968號判決，謂行政法院對於行政機關行使裁量權所作成裁量處分之司法審查，應作有限的司法審查云云，實有誤會。按行政程序法第10條規定，並參照最高行政法院95年度判字第1115號判決，行政機關應在法律授與裁量權時方可為裁量，究竟被告有無法律授權乙事，鈞院仍可審查其是否有逾越權限，或程序不合法律授權之目的等濫用權力之情形。被告於甄選須知明白授權予甄選會委員決定優勝廠商，機關首長僅有依甄選會議決議執行，而無決定權，更無否決甄選會決議之權力；況且，被告在無法律明文授權裁量前，恣意增加甄選須知之要件，逾越權限及濫用權力之情形，至為明顯。是故，鈞院依法自應撤銷之。被告另以原告未履行承諾事項，認原告優勝廠商之條件未成就，或就其承諾之負擔未履行，而認原告無法取得優勝資格，廢止行政處分自無違法之處云云，顯與事實不符。被告98年5月15日府城開字第0980079807號函及98年7月1日府城開字第0980067505號函，二函文均未載明其係「廢止」98年3月26日原甄選會議紀錄，或98年4月21日修正甄選會議紀錄之結果。被告前揭二函文，係以質疑原告資金籌措能力為理由而取消資格，並未以原告未履行承諾事項或負擔為理由。且原告已依被告通知辦理補充計畫及相關協力廠商之事宜。況且，被告所稱承諾事項及負擔，均屬可由原告補充之事項，仍應待原告無補充之能力始可取消資格，方符程序。然被告並未給予原告補充機會，逕為取消優勝資格，被告之行為難謂無瑕疵；最後，倘非被告擅自取消原告優勝資格，原告自可補充之。被告所辯原告之履約保證保險單不符系爭保證期限4年3個月且原告逾98年3月25日提出履約保證保險單正本形式不符部分，且保證內容明白排除不含租售及管理亦不符合規定云云。然被告所提出之證2中明載：「茲經通知並雙方同意本保險單批改如下：『依合約事項原保期98年03月23日-102年03月23日變更為98年03月23日-102年08月18日。』」可知變更之履約保證保險單保期為4年4個月又25日，應符合被告要求之保期，故被告對此應有所誤會。又由被告所提出已明確載明保險單批改內容(原保期變更為98年3月23日-102年8月18日)，且兆豐產物履約保證金保證保險單之開立格式均依照保單條款規定之格式開立，完全符合被告要求之保證書形式。被告又稱其審查後發現其擅自修改變更契約內容、甄選須知及招標文件，將租售及管理計畫內容修改為租地方案，且未提出協力廠商漢岱實業股份有限公司（下稱漢岱公司）之承諾書，且協力廠商皇朝公司自97年7月10日經公共工程委員會停權1年，故此原告確有資金能力不足，顯無履約能力之情形云云，實與事實不符。另關於被告98年4月3日府城開字第0980056057號函，其說明四係明載：「有關租售及管理計畫內容，本案不適用租地方案，請將有關土地租金優惠等方案予以刪除。」意即被告對於原告所提之計畫書內容，有關土地租金優惠等方案，認為應刪除，而非原告擅自修改變更契約內容，甄選須知及相關投(招)標文件；換言之，被告對於原告所提出之計畫書內容，尚有審查之權利及義務，自非原告單方所得擅改。至協力廠商遭停權乙事，原告雖有未查明之誤，但協力廠商及其承諾書均屬可補充之事項，倘非被告取消原告優勝資格，原告自可補充之。
(八)原告於系爭甄選案中所提出之服務建議書已將金融機構融資同意書附上，即臺灣中小企業銀行及臺灣土地銀行分別同意原告融資申請，此有融資意向書可佐，並已提出原告於華泰商業銀行之存款證明新臺幣(下同)1億5,000萬元整。抑且，被告之代表人於會議結束前亦表示：「跟各位報告，大家目前評完結果，大家都是沒有把你們評到不及格的那部分去，所以大家都及格，但分數沒有很高，但對大家期許比較高，原則上我們大概是會簽報簽准公告之後就確定決標，原則上今天評審的結果都有過門檻。」綜上足徵，原告於系爭開發案之開發能力，業經甄選委員會審核一致通過，且無被告所質疑之「資金籌措能力不足」之問題。被告於101年1月31日行政訴訟答辯狀再行爭執：「系爭開發案規模龐大，自需資金甚鉅，不僅甄選當時原告之開發能力未被單獨評估，．．．倘撤銷原處分將對公益有重大損害．．．」等語，顯屬臨訟卸責之詞，不但與甄選委員會之判斷悖離，更已僭越甄選委員會評選之權限，其以莫須有之疑問刁難原告，更有失其身為主辦機關之公正性。在此請求鈞院命被告提出98年3月20日甄選會議及各甄選委員逐項評分表，以證明原告之籌措資金能力充足，且有履約能力。又甄選須知中有關甄選資格及籌措資金能力部分，分別規定於甄選須知第7條及第16條㈡甄選項目及權重。因此，甄選委員針對各項評比項目包括籌措能力部分，應為評定分數。由此可證，原告之籌措資金之能力應為充足，更益證被告所稱原告無籌措資金之能力云云，應非事實。此外，被告98年5月15日府城開字第0980079807號函取消原告優勝廠商資格之行政處分，於其中並未說明取消優勝廠商資格之理由。被告98年5月12日府城開字第0980070729號函，乃在回覆原告於98年4月29日中美馬字第98429001號函有關原告對於被告於其164次主管會報紀錄及履約保證保險單退還疑義，尚非被告對原告有關籌措資金能力、開發能力之說明。況且，被告對於履約保證保險單未繳納保險金額乙事，設若被告未確定原告為優勝廠商，則原告繳納履約保證金義務之條件尚未成就，自無籌措能力質疑之問題。再依，與本件甄選案類似之政府採購程序，就保證金之繳納事宜，依政府採購法第30條第1項及其授權訂定之押標金保證金暨其他擔保作業辦法第4條規定：「押標金及保證金應以投標廠商或得標廠商名義繳納。」其次，兆豐產物履約保證金保險單中略載：「保險人兆豐產物保險股份有公司（以下簡稱本公司）因中國美食家股份有限公司（被保證人）（以下簡稱要保人）得標後開政府採購契約（以下簡稱採購），與要保人訂立履約保證金保證保險契約，特立本保險單存證。」由前可知，保證金乃由得標廠商繳納。原告乃於獲被告確定甄選為得標廠商或優勝廠商者，始有提供保證金之義務；惟被告對於原告是否為優勝廠商，前後反覆矛盾。是謹請被告舉證其確定原告優勝廠商之函文，及確定原告為優勝廠商，經通知原告繳納保證金之函文。原告依甄選會議之決議，於98年3月26日以皇顧字第980326001號函提送修正後之「工作計畫書」，其後被告審查之結果，並未通知原告，即被告並未送達原告，故原告無從再為補正。有關被告所稱被告以會議紀錄通知原告為優勝廠商，然原告遲至45日曆天，仍未提出履約保證金、工作計畫書等文件，不符合甄選須知第17條㈠等語，此部分實為被告事後卸責之詞，蓋原告經甄選委員審查獲選為優勝廠商之後，尚須經被告明確公布原告為優勝廠商之後，方有依據甄選須知第17條㈠規定檢送保證書、履約保證金、工作計畫書等相關文件之義務，否則被告又何需於98年5月15日函文告知原告無法取得優勝資格。被告一方面不承認原告已獲選為優勝廠商，卻又以原告未依甄選須知第17條規定履行優勝廠商之義務，其論理顯然前後矛盾。
(九)被告於甄選會議錄音譯文第4頁最末：「甲方處長：你最後要記得我最後講那些要記下來，．．．，原則上我們大概是會簽報簽准公告之後就確定決標，原則上今天評審的結果有過門檻，好不好，還是以公告為準，首長要是批說不決標，首長有這個權利啦！」等語。惟行政機關首長是否有權利否決甄選委員會之決議及其依據何在。行政機關之行政裁量權，依行政程序法第10條規定，乃以法規授權為前提，尚非無所限制。又被告所提出之錄音光碟中，除被告作成譯文之部分，尚有被告於甄選簡報前，向甄選委員會說明系爭工業區開發案之背景，原告謹依錄音光碟內容作成譯文。由該譯文內容可知，被告一再稱原告之籌措資金能力有疑問，方以首長之決定取代原甄選委員會決議。惟由原告所提譯文，可知被告明知系爭工業區開發案已有潛在投資廠商，即日本商旭硝子公司決定投資系爭開發基地約3分之2面積之土地，而不同於一般工業區先開發後招商，而有土地不易去化，造成開發資金回收困難的問題；且原告另在被告要求之外，已先取得金融機構足額貸款之意向書，在該譯文中被告之處長對此亦有認為原告之籌資能力沒有問題等語；被告首長未參與甄選委員會會議，如何判斷原告籌資能力有問題，僅憑一人之判斷，實不足信，更益證被告濫用權力之情形。
(十)本案之行政處分屬於「須經訴願之行政處分」，應於「訴願程序終結前」為補正，然被告卻遲至101年1月3日更審程序「訴訟中」方為理由之追補，顯已違反行政程序法第114條第2項之規定，洵無足採。再者，關於未查皇朝公司業遭公共工程委員會停權，而將其列為原告履約能力之佐證資料，固為原告之疏失。惟本件參與甄選之廠商為原告，並由其他協力廠商負責工程施作、材料供應等工作，其類型尚可區分為工程設計及監造廠商、工程施作廠商、鋼筋材料提供廠商、照明設備提供廠商等，而皇朝公司僅屬協力廠商之一，協力廠商發生無法參與履約之情形，並非不得補正之瑕疵，只要原告甄審後45日內（不含例假日）補充新協力廠商之資料及承諾書，被告即不得逕予撤銷原告之優勝廠商資格。另本件甄選會議委員對於原告為優勝廠商本無疑問，至被告要求原告補充之事項，乃就工作計畫之修正，此對於系爭工業區開發案而言，其所佔之重要性應為輕微，否則被告應於甄選須知中列為評分之項目，且係被告於甄選會議中始為補充要求。縱有未即時提供之情形，其違反之情節亦屬甚為輕微，被告應再以函文通知命為補正；然被告未定期限命補正，逕予取消優勝廠商資格，核其所為之行政處分，與其所欲達成之行政目的，有違行政程序法第7條之比例原則。
()被告主張98年3月20日甄選會議紀錄係記載當日系爭甄選案開發商甄選結果，該項函文本身，僅屬被告對於系爭開發案甄選過程之會議紀錄，屬通知該次與會相關人員該次會議結論，性質上屬於觀念通知，且該會議紀錄除以正本寄達原告外，尚以正本寄送各甄選委員，尚難認為係對原告所為之行政處分，非屬直接對原告發生法律上效果之行政處分可比。且該次會議紀錄之記載格式並不符合行政程序法第96條所定書面行政處分應記載事項，亦非屬對外直接發生法律效果之單方行政行為，顯非行政處分甚明。會議結論㈡有關原告承諾應於工作說明書補充事項，亦未明確載明屬「保留行政處分之廢止權」之附款性質，且依甄選須知第16條「甄選方式及標準」所載，已詳細載明甄選方式、甄選項目及權重，並未賦予被告得為保留廢止權之記載，被告違反甄選須知內容，擅自於甄選會議結束後口頭增加甄選須知內容所無之優勝廠商資格要件限制（即首長有權不決標），顯已違反正當法律程序，嚴重妨礙評選機制之公正與公平性。又有關被告另以原告擅自修改變更契約內容、甄選須知及招標文件、未提出協力廠商漢岱公司之承諾書、所提出協力廠商皇朝公司經工程委員會停權1年，爰於98年5月15日發文通知原告取消優勝資格等語。惟查，上開事項均非不得補正事項，且被告於訴訟前係以98年5月15日府城開字第0980079807號函，未附理由說明原告無法取得優勝資格，隨後又於98年7月1日函稱因原告財務問題，無法取得優勝廠商資格，自有未合。準備程序被告訴訟代理人曾表示：「本件僅於甄選階段列為優勝廠商資格，因當天僅有一家。依慣例原告補資料後，才能作決標」，並說明將事後補呈相關規定佐證。並表示有命原告補正之相關公文資料，將待庭後補呈。惟迄今被告均無法提出任何公文資料以證明需原告補資料始能決標，亦無法提出任何事前書面資料證明行政首長有否決甄選委員決定優勝廠商資格（或行政首長有最終決定權）之權限，亦未提出任何命原告補正之函文，是其陳述顯不足採信。被告係在本件起訴後，始藉口稱原告「籌措資金能力」、「開發能力」有疑問，拒絕公告原告為優勝廠商。且被告所稱原告有文件不齊等缺失，亦從未定期命原告補正，即逕予取消原告優勝廠商資格，顯已違反正當法律程序及依法行政原則。
()另有關被告98年4月3日府城開字第0980056057號函，旨在說明原告所提出計畫書尚有疏漏且不符規定之處，應予補正。惟原告未曾收受上開函文，遂於99年6月7日以行政訴訟準備㈢狀表示：「有關被告機關之原證8，即98年4月3日府城開字第0980056057號函，並未送達予原告，如被告機關主張其已送達，謹請被告機關舉證送達之證明」等語。復於99年11月30日準備程序庭時，原告複代理人更再次表明原告從未收到上開函文資料，並請被告提出送達之證明。惟被告始終未提出已合法送達原告之送達證書相關資料。另由原告住所負責管理之飛龍保全公司掛號信件登記簿所載，亦可知悉於98年3月31日至同年4月30日期間，原告並未收受由被告送達之文書。又被告遲至原一審準備程序終結後之100年2月1日方以行政陳報狀提出上開函文之文件流程清單。惟上開文件流程清單亦僅能證明上開函文於被告機關內部之辦理流程，無從證明上開函文已送達原告之事實，是本件被告始終未提出上開函文已合法送達原告之證明，事甚灼然。又查，本件被告98年3月20日開發商甄選會議結論，係在說明原告應於工作計畫書中補充3點事項，此補充事項為原告於甄選會議中所承諾事項，原告於會議後亦隨即以98年3月26日皇顧字第980326001號函提出修正財務計畫、租售及管理計畫及補充協力廠商扮演角色及業績資料等承諾事項。嗣後，原告並未收受被告98年4月3日府城開字第0980056057號函，故亦不知被告對補充資料有何意見。被告98年4月21日府城開字第0980065782號函僅表示須等首長奉核，才能宣佈原告獲選為優勝廠商，並未表示原告有如何資料未補正。嗣後，被告98年5月12日府城開字第0980070729號函亦僅在說明原告未依規定繳納履約保證保險單，從未表示係因原告未完成修正補充工作計畫書，未履行承諾事項而遭取消優勝廠商資格。由此益證前揭被告98年4月3日府城開字第0980056057號函是否曾合法送達原告甚有疑義。綜上，被告98年4月3日府城開字第0980056057號函既未經合法送達予原告，原告如何知悉工作計畫書應予修正，是被告逕以原告未補正工作計畫書，取消原告優勝廠商資格，於法顯有未合等情。並聲明求為判決：㈠原處分、異議決定及審議判斷均撤銷。㈡被告應與原告辦理「嘉義縣馬稠後工業園區第一期開發、租售及管理案」之簽約作業。(關於聲明㈠部分，由本院另以裁定駁回)。
三、被告則以︰
(一)系爭甄選案依甄選規則之制度規劃判斷，就「優勝廠商之甄選決定」部分，可認為係被告行使裁量權之決定結果，係公法事件而應受公法規制。惟本件爭議係優勝廠商甄選決定後，原告未依甄選須知與甄選決定作成時，應履行承諾繳付資料之條件，致未合於甄選須知規定而無法辦理簽約。依臺灣高等法院臺南分院92年度重上字第22號判決、臺灣臺南地方法院（下稱臺南地院）89年度重訴字第342號判決、最高法院93年度台上字第2602號判決、臺灣臺中地方法院90年度重訴字第1068號判決、臺灣高等法院91年度重上字第109號判決及90年度上易字第171號判決可知，有關依促進產業升級條例及工業區委託申請編訂開發租售及管理辦法等辦理公開甄選之案件，多數實務見解認應有雙階理論之適用，機關於評選簽約對象前，係依據促進產業升級條例等規定，堪認屬於依行政程序所為之行政行為，惟選定簽約對象後，兩造有關系爭契約之權利義務關係屬私權利關係，此有臺南地院89年度重訴字第342號判決可資參照。申言之，參諸甄選須知第16條甄選方式及標準、第17條委託契約書之簽訂與履行「甄選確定優先順位後，獲選優勝之參選廠商應於本府通知函發文日期始計45日曆天（不含例假日）內，備函檢送契約書、履約保證金、工作計畫書等相關文件辦理簽約。」是以，本案甄選會議後，已確定原告為優勝廠商，依甄選須知第17條規定，兩造已進入簽約程序，則應屬私權利義務關係之私權糾紛，應屬民事法院管轄，原告逕提行政訴訟似與法不符。
(二)原告對於系爭甄選案，依據兩階段理論，區分訂約前之爭議認係屬公法事件，被告認同，故此應認訂約前優勝廠商之甄選為被告之行政處分。被告雖於招標公告載明「申訴受理單位」為被告採購申訴審議委員會，惟就該行政處分是否屬政府採購法事件，並非當事人得約定，或原告得片面決定之事項，參考被告辦理本件係依據促進產業升級條例暨其施行細則及工業區委託申請編定開發租售及管理辦法辦理，而促進產業升級條例第35條第1項、第2項明定，工業主管機關開發工業區時，於勘選一定地區內之土地後，得委託公民營事業辦理申請編定、開發、租售及管理等業務。前項委託申請編定或開發業務，其資金由政府編列預算支應者，應依政府採購法之規定辦理；其資金由受託之公民營事業籌措者，應以公開甄選方式辦理。明白排除資金由受託之公民營事業籌措者有政府採購法規定之適用，此有公共工程委員會(89)工程企字第89002526號解釋函、公共工程委員會訴0000000號審議判斷書可資參考。本件經公開甄選受託開發單位辦理工業區開發業務，其資金非由政府編列預算支應，屬依促進產業升級條例第35條第2項後段規定辦理者，不適用政府採購法。而原告主張本件有政府採購法第83條之適用，未先經訴願程序，逕提起本件行政訴訟，於法未合，應予駁回。
(三)按行政法院對於行政機關行使裁量權所作成裁量處分之司法審查，關於裁量權之行使部分，除非行政機關行使裁量權之過程或結果，有逾越權限或濫用權力之情形，而以違法論者外，原則上尊重之而作有限司法審查，審查其是否逾越權限或濫用權力；至其餘部分仍應作全面司法審查(最高行政法院93年度判字第968號判決參照)。被告雖於98年3月26日將甄選會議紀錄送達原告，載明原告獲選為優勝廠商，然原告並承諾應於工作說明書補充1、補充租售及管理計畫。2、補充新修正之財務計畫（2年工程完成及3年財務計畫），含自有資金來源。3、補充協力廠商於本計畫之扮演角色、業績資料及各廠商之承諾書。惟被告其後發現該會議紀錄漏載，為此於98年4月21日將修正後甄選會議紀錄再送達原告，其內容修正為甄選結果尚須由被告奉核後，另案通知為優勝廠商。另原告承諾應於工作說明書補充2、補充新修正之財務計畫（2年工程完成及3年財務計畫），含自有資金來源，工作期限依據原契約計4年。經查，後一修正紀錄中所載確與會議過程所宣示「尚須由本府奉核後，另案通知為優勝廠商」之內容相符，且甄選委員會評定原告分數為71.2，係以原告承諾應辦事項補充完成為前提，故此前開附加之條件或負擔，與法律授予裁量權之目的並無不符，被告於未經縣長奉核及未履行承諾事項，認原告優勝廠商之條件未成就，或就其承諾之負擔未履行，認原告無法取得優勝資格，廢止行政處分自無違法之處。
(四)又原告雖於98年3月25日以皇顧字第980325001號函檢送履約保證保險單，其上載明採購述要為「嘉義縣馬稠後工業園區第一期開發、租售及管理案（僅限於嘉義縣馬稠後工業園區第一期開發工程費用，不含租售及管理）」；採購期限自98年3月23日起至102年3月23日止，該記載不僅於甄選須知附件6履約保證書之形式不符，且其保證內容，關於原告所出具保證內容明白排除不含租售及管理。為此，被告以98年4月2日府城開字第0980027679號函告知原告履約保證保險單不合規定。惟原告逾甄選須知第17條㈠1.規定45日曆天（即98年5月25日止）仍未補正，嗣98年7月1日被告再以府城開字第0980067505號函通知取消原告優先簽約資格。此外，甄選須知第17條㈠3.履約保證之規定，保證保險單應符合「押標金保證金暨其他擔保作業辦法」，依該辦法規定保證期限除招標文件另有規定外，其有效期限應較契約規定之最後期限延長90日，故此系爭保證期限應為4年3個月，與原告所出具之履約保證保險單已有未合。再者，被告於98年3月31日發文兆豐保險公司，訂於98年4月2日對保，嗣經兆豐保險公司於98年4月22日函覆被告以原告未依約定繳交保險費425萬8,250元，且未依承諾提供百分之30保險金額即51,099萬元之銀行定存單，及該銀行同意拋棄行使抵銷權之質權，為此解除保證保險。故原告所提之保證保險單已遭銀行解除失其存在，不合甄選須知至為明確，且逾甄選須知第17條㈠1.規定45日曆天（即98年5月25日止）仍未補正，嗣98年7月1日被告再以府城開字第0980067505號函通知取消原告優先簽約資格。再者，原告無相關開發工作之實績，故提出皇朝公司佐證其開發能力，惟被告嗣後查知皇朝公司自97年7月10日業經公共工程委員會停權1年，皇朝公司於本案投標、甄審時並無履約可能，此節嚴重影響被告評估原告履約能力。另原告之服務建議書中有關公司財務能力及其證明部分略以：「．．．中國美食家股份有限公司主要股東為江晏莛、黃春梅、沈依璇、黎美蘭；皇朝工程顧問股份有限公司主要股東為黃春梅、沈依璇；皇寓營造工程股份有限公司主要股東為黎美蘭、沈依璇，故皇朝、皇寓均為中國美食家股份有限公司之子公司無虞。」且於5.1工作團隊組織與人員配置部分略以：「．．．本公司中國美食家股份有限公司將於工作期間成立嘉義縣馬稠後工業園區開發專案計畫團隊，並委由子公司皇朝工程顧問股份有限公司與皇寓營造工程股份有限公司專責各項規劃設計、監造及工程施工」、原告之評選簡報亦載明：「．．．將委由子公司－皇朝工程顧問股份有限公司與皇寓營造工程股份有限公司專責各項規劃設計、監造及工程施工」。由此可知，原告毫無相關開發實績，故提出子公司皇朝、皇寓公司，並臚列上揭公司之開發實績據以佐證其開發能力。另查，皇朝公司及皇寓公司並非原告之子公司。沈依璇並非皇朝公司之股東。又皇朝公司自97年7月10日起已經公共工程委員會政府採購公報刊登列為拒絕往來廠商名單。為此被告依甄選須知第14條㈢2.逕行撤銷其優先簽約權，於法並無不合。此外，原告於參與系爭甄選時已出具承諾書擔保充分了解相關法令且資料文件均屬實，又上揭服務建議書為原告自行製作提出，原告當然知悉其文件內容不實致撤銷優先簽約權，被告之行政處分依行政程序法第97條第1項第2款規定，應為適法。
(五)縱認被告不能於甄選會議中增加負擔或條件，按甄選須知第17條㈠1.甄選確定優先順位後，獲選優勝之參選廠商應於甄審後45日曆天（不含例假日）內，備函檢送契約書、履約保證金、工作計畫書等相關文件辦理簽約。2.獲選優勝參選廠商無法於期限內提送前述相關文件，被告得逕行取消其優先簽約並沒收押標金。本件原告既然自訂約後迄被告於98年7月1日發文通知取消其優勝資格以前，提出之履約保證金、工作計畫書等相關文件均未合於甄選須知，被告取消其優先資格即無違法不當之處。又最高行政法院法院100年度判字第1684號判決略以：「原審依被上訴人提出之前揭甄選須知第17條第1項第1款規定（見原審卷3第19頁），認系爭甄選案獲選優勝之參選廠商，應備函檢送契約書、履約保證金、工作計畫書等相關文件辦理簽約之期限，乃甄審後不含例假日之45日曆天．．．即98年5月25日為上訴人履行此等負擔之期限，則被上訴人於98年5月15日，得否以上訴人未提出適格之協力廠商承諾書及無合於甄選須知規定之履約保證等事由，即認本案符合甄選須知第17條第1項第2款規定，逕依行政程序法第123條第2款、第3款規定，廢止上訴人原取得系爭甄選案之優勝廠商資格，尚非無斟酌餘地．．．。」固非無見。惟查，被告係依據甄選須知第14條㈢2.、第17條㈠
3.、行政程序法第123條、甄選須知第17條㈠通知原告優勝資格取消。
(六)又原告於98年3月20日甄選會議中明白承諾補充租售管理計畫、新財務計畫（2年工程完成及3年財務計畫，含自有資金來源）、新協力廠商（各廠商扮演角色、業績資料、承諾書），因此甄選委員之評分基礎係包含該承諾補充部分。甄選委員之評分基礎已預先包含該承諾補充部分，為防免原告不履行其承諾，是甄選會議決議「將原告承諾事項列為條件，並將該行政處分保留廢止權，廢止權之行使則授權被告機關審核原告是否確實履行承諾事項」，此有會議紀錄及甄選會議錄音譯文可稽。由是可知，原告一再聲稱被告濫權擅加條件等云云，並非屬實。惟原告雖於98年3月26日依甄選會議結論提出工作計畫書，然經被告審查後發現其(1)擅自修改變更契約內容、甄選須知及招標文件。(2)未依甄選委員甄審意見進行修訂補充。(3)擅將租售及管理計畫書內容加入租地方案優惠；(4)未提出協力廠商漢岱公司之承諾書、未就各協力廠商扮演角色逐列說明；(5)其提出協力廠商皇朝公司自97年7月10日經公共工程委員會停權1年，此有被告98年4月3日府城開字第0980056057號函可稽。故原告確有資金能力不足，顯無履約能力之情形，被告為此於98年5月15日發文通知原告「依甄選會議辦理」並於98年7月1日以府城開字第0980067505號函通知取消原告優先簽約資格，係基於原告未能履行負擔及條件未成就，於法並無不合。
(七)此外，縱原告依98年3月26日會議紀錄原告已取得優勝廠商資格，其亦違反甄選須知第17條，被告得自行取消其優先簽約。依甄選須知第17條㈠之規定，本件甄審日為98年3月20日，原告雖於98年3月25日提出工作計畫書、履約保證保險單正本，但該工作計畫書、履約保證保險單皆未合甄選須知。申言之，工作計畫書未依甄選委員甄審意見修訂補充已如前述。再者，該履約保證保險單「採購述要之記載」與甄選須知附件6履約保證書之形式不符，且「保證內容」明白排除不含租售及管理亦不合於規定。再者，被告提出之保證保險單亦遭銀行解除。申言之，被告於98年3月31日發文兆豐保險公司，訂於98年4月2日對保，惟兆豐保險公司於98年4月22日函覆被告略以「原告未依約定繳交保險費425萬8,250元；未依承諾提供百分之30保險金額即5,199萬元之銀行定存單；未依承諾提供銀行同意拋棄行使抵銷權之質權設定銀行，為此解除保險保證」其保證保險單已遭銀行解除失其存在，不合甄選須知至為明確。綜上，原告所提資料不合甄選須知至為明確，且又遲至98年7月1日原告仍未提出合乎甄選須知之履約保證金、工作計畫書等相關文件，顯未合於甄選須知第17條㈠，為此被告於98年7月1日取消其優先資格並無違法不當之處。
(八)依甄選須知第14條及第17條規定可知，廠商逾甄選履約過程需有押標金、履約保證金擔保。於正常履約之情形，簽約前廠商需提出押標金以供擔保，於簽約後嗣廠商提出履約保證金後始得請求返還押標金。惟查，原告自98年3月25日提交履約保證保險單後即不斷致電向被告表示其財務困難，請求返還押標金，被告向其表示其請求不合規定。嗣98年4月22日兆豐保險公司以兆產物(98)意部發字第0556號函知原告未繳交保險費及相關擔保文件而解除保險契約。嗣原告之履約保證保險單遭解除後，原告仍致電要求返還，被告始援引押標金保證金暨其他擔保作業辦法第12條第4款「廠商投標文件已確定為不合於招標規定或無得標機會，經廠商要求先予發還。」並經原告於98年5月15日親自至被告辦理撥款手續取回押標金。承上，原告已將押標金領回，原告已不具甄選須知第14條規定之要式，原告自不得請求辦理簽約。此外，系爭押標金既經原告領回，原告之議約、履約已無擔保，於無押標金擔保之情況撤銷原處分將使被告有遭受損害之可能，顯與公益相違。再者，原告毫無相關開發實績，故臚列皇朝公司、皇寓公司之開發實績據以佐證其開發能力。惟經查皇寓公司現已停業，更有甚者，原告毫無開發經驗，原告係本於皇朝公司及皇寓公司之開發實績始獲優勝廠商資格，此可參諸原告服務建議書5.2相關工作實績與執行能力「．．
．為於工作期間能有效辦理土地開發、租售及管理作業，乃結合皇朝工程顧問股份有限公司與皇寓營造工程股份有限公司為本案專業團隊」；5.2.1公司相關實績項下僅有皇朝公司及皇寓公司之業績，毫無原告之開發實績。以工程金額比例計算，皇朝公司之業績所佔比例高達96％；服務建議書「附錄一公司簡介、公司組織及工作業績」中，原告亦載明「
四、公司經營團隊：．．．營建工程之設計監造由皇朝工程顧問股份有限公司負責執行」。然系爭開發案規模龐大，自需資金甚鉅，不僅甄選當時原告之開發能力未被單獨評估，嗣後原告亦一再表示其財務窘迫，現皇寓公司更為停業狀態，倘撤銷原處分可預見將對公益有重大損害等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、本件上開事實概要欄所載之事實，業經兩造分別陳述在卷，並有「馬稠後工業園區第一期開發案」開發商甄選會議紀錄、被告98年5月15日府城開字第0980079807號函、98年7月1日府城開字第0980067505號函、98年7月17日府研法字第0980111991號函、公共工程委員會98年7月31日訴字第0980263號申訴審議判斷書、本院98年度訴字第600號判決書、98年度訴字第600號裁定書、最高行政法院100年度判字第1684號判決書及100年度裁字第2376號裁定書附本院卷（含原審卷）足稽，洵堪信實。茲應審究者為原告請求被告應與原告辦理系爭甄選案之簽約作業，是否有理？
五、本院判斷如下：
(一)按「受發回或發交之高等行政法院，應以最高行政法院所為廢棄理由之法律上判斷為其判決基礎。」行政訴訟法第260條第3項定有明文。本件最高行政法院100年度裁字第2376號裁定發回意旨指明：「．．．系爭甄選案乃相對人為因應國內產業投資之需求，促進產業升級，健全經濟發展之目的（促進產業升級條例第1條第1項規定參照），甄選公民營事業（即受託單位），受託辦理上開工業區之開發、租售及管理等業務，以達成其基於法定職權應為之公法上行政任務，前已述及。且觀諸抗告人於原審提出而為相對人所不爭之系爭契約書草案第4條工作及權責劃分規定（見原審卷2第88-90頁）．．．復得見其契約標的涉及公法上權利義務關係；又受託者在資金之籌措、運用與管理應受委託之相對人查核，有關受託執行土地租售事項，並應先經相對人核定，享有優勢地位，以確保其上揭任務之順利達成。足見本件抗告人所請求相對人締結之系爭契約係屬行政契約，是抗告人為系爭締約之請求，自應屬公法上之爭議。」本院為受發回法院，應受最高行政法院上開法律判斷之拘束。從而，本件原告請求締結者為行政契約，並其屬公法上爭議，應由本院審判。
(二)次按行為時促進產業升級條例第35條規定：「(第1項)工業主管機關開發工業區時，於勘選一定地區內之土地後，得委託公民營事業辦理申請編定、開發、租售及管理等業務。(第2項)前項委託申請編定或開發業務，其資金由政府編列預算支應者，應依政府採購法之規定辦理；其資金由受託之公民營事業籌措者，應以公開甄選方式辦理。(第3項)第1項工業區委託申請編定、開發、租售及管理辦法，由經濟部定之。」又依該規定第3項授權訂定之行為時工業區委託申請編定開發租售及管理辦法第2條規定：「依本條例第35條第2項規定之工業區申請編定、開發、租售及管理等業務之委託，其資金由政府編列預算支應者，應依政府採購法規定辦理；其資金由受託公民營事業籌措者，其公開甄選方式，應依本辦法之規定辦理。」第4條規定：「(第1項)本條例第35條第2項所稱公開甄選方式，指由工業主管機關訂定甄選文件，公告徵求公民營事業參與甄選。(第2項)工業主管機關為辦理前項甄選作業，應設甄選委員會，其組織準則及審議規則，由工業主管機關定之；甄選委員中應有3分之1以上為專家、學者，甄選過程應公開為之。(第3項)第1項公告應載明計畫開發工業區之位置、面積、工業區類型或擬引進工業類別、產業引進構想、規劃構想、土地取得方式、預估土地取得費用、預定開發期間、參與甄選資格及投標文件等事項。」及第6條規定：「（第1項）工業主管機關委託公民營事業辦理申請編定、開發、租售及管理工業區時，應以書面為之。（第2項）公民營事業應於工業主管機關公告簽約期限內簽訂委託契約書…。（第3項）公民營事業未依前項規定辦理者即喪失簽約之資格，工業主管機關得重新辦理公開甄選作業。」可知，工業主管機關委託公民營事業辦理工業區申請編定或開發業務，其資金係由受託之公民營事業籌措者，應依上開管理辦法規定，以公開甄選方式辦理，無政府採購法之適用。而系爭甄選案甄選須知(見本院卷第119頁)第1條規定：「．．．為積極因應國內產業投資之需求，引進產業設廠量產。並依據『促進產業升級條例』暨其施行細則、『工業區委託申請編定開發租售及管理辦法』之規定，公開甄選公民營事業(以下簡稱受託單位)辦理本工業區之開發、租售及管理等業務(以下簡稱本案)，特訂定本甄選須知。」第5條規定：「受託單位應自行籌措資金，配合土地租售條件、廠商購地需求等辦理本案各項受託工作項目，於本工業區全部開發工程完竣且土地全部租售完成為止。並依契約規定編製開發成本資料，經主辦機關審核訂定本工業區土地租售價格，並依核定之價格、租售條件及主辦機關訂定之土地租售要點辦理土地租售等相關業務，並由土地租售所得優先償還投入之開發成本本息．．．。」第16條規定：「甄審方式及標準：㈠甄審方式：1、本府邀集專家、學者及府內人員組成甄選委員會，依本府『工業區委託申請編定開發租售及管理甄選委員會組織要點』及『工業區委託申請編定開發租售及管理甄選委員會審議要點』辦理甄選。．．．3、優勝廠商評定方式：採序位法就各甄選項目分別評定，再加總計算各參選廠商之總分並換算為序位，參選廠商須得分達到70分( 含)以上，方列入優勝廠商。．．．(4)甄選結果排定名次後須經甄選委員會過半數之決定者方為優勝廠商。㈡甄選項目及權重：甄審項目分為『對本案之瞭解及開發建議』、『土地取得與租售配合計畫』、『開發工程規劃設計及施工計畫』、『整體財務計畫』與『開發執行計畫』5部分，分別評分。．．．。」及第17條規定：「委託契約書之簽訂與履行：㈠訂約：1、甄選確定優先順位後，獲選優勝之參選廠商應於甄審後45日曆天（不含例假日）內，備函檢送契約書、履約保證金、工作計畫書等相關文件辦理簽約。2、獲選優勝參選廠商無法於期限內提送前述相關文件，本府得逕行取消其優先簽約資格．．．。」準此可知，具備優勝廠商資格者，為與被告締結系爭甄選案契約之前提要件。
(三)經查，本件係被告依據行為時促進產業升級條例第35條第1項及第2項後段、同條例施行細則及工業區委託申請編定開發租售及管理辦法之規定，以公開甄選方式公告甄選委託開發廠商辦理本工業區之編定、開發、租售與管理作業，並由受託廠商自行籌措資金，揆諸上開規定，並無政府採購法之適用。又被告依據上開規定辦理系爭甄選案，前以98年3月26日府城開字第0980052398號函(見本院98年度訴字第600號卷１第31-32頁)通知原告獲選為優勝廠商，核為被告就系爭甄選案之具體事件，作成單方之決定，直接發生使原告成為最優申請人並得與被告簽訂系爭甄選契約法律效果之行政處分。然如前述，唯有被評定為優勝廠商始具與被告簽約之資格，並其被評定為優勝廠商之資格，不僅在系爭甄選案契約簽訂時必須合法具備，更應於契約存續期間始終維持。倘被告事後認為甄選決定之行政處分有違法情事予以撤銷，或基於其他事由加以廢止，原告即喪失作為系爭甄選案契約簽約人資格。則查，被告於評定原告為優勝廠商後，嗣後又以98年5月15日府城開字第0980079807號函(見本院98年度訴字第600號卷1第37頁)通知其無法取得優勝資格，核其性質為廢止原來評定原告為優勝廠商資格之行政處分，依上說明，原告被評定為優勝廠商之資格既遭被告予以廢止，則在原告對該廢止處分提起行政救濟，經管轄之訴願機關或行政法院予以撤銷確定而回復原告優勝廠商之資格前，原告並不具與被告簽訂系爭甄選案契約之資格，自無權請求被告與其簽約。
(四)原告雖已對被告通知其無法取得優勝資格之行政處分，提出申訴，經公共工程委員會審議決定申訴不受理後，復提起撤銷訴訟，經本院98年度訴字第600號判決駁回其訴(即關於原告訴之聲明第㈠項部分之訴)，原告不服，提起上訴，固經最高行政法院100年度判字第1684號判決廢棄原判決，發回本院更為審理，有各該判決書附本院卷可憑(本院卷第26-40頁、第18-25頁)。惟因經濟部方為地方工業主管辦理行為時促進產業升級條例第35條第1項及第2項後段之工業區開發業務時之中央監督主管機關。原告如不服被告廢止其優勝廠商資格之決定，其救濟途徑，不應依政府採購法第76條規定提起申訴，而應依訴願法第4條第3款規定，向主管監督該事項之經濟部提起訴願，始為正確。惟原告卻向被告採購申訴審議委員會提出申訴，因被告依政府採購法第76條第1項規定，以98年6月22日府研法字第098009700號函委託公共工程委員會自98年7月1日起處理有關被告採購申訴審議及採購履約爭議調解案件，被告乃於98年7月17日以府研法字第0980111991號函移送公共工程委員會審議，案經該會審議結果，以本案係依據行為時促進產業升級條例第35條第2項後段辦理之甄審決定，不適用政府採購法之規定，乃依採購申訴審議規則第11條第9款規定為不受理決定，有原告98年7月15日中美馬字第980710001號函及其檢送之申訴書、被告98年7月17日府研法字第0980111991號函及公共工程委員會申訴審議判斷書附審議卷可稽。是以原告就其遭被告廢止優勝廠商資格之決定，尚未由管轄之經濟部為訴願決定而未經合法之訴願前置程序，故其逕行提起之撤銷訴訟，其起訴即屬不備其他要件而不合法，業經本院100年度訴更一字第49號另以裁定駁回原告之訴，並囑公共工程委員會應將原告之訴願(即申訴書)依訴願法第61條規定移送被告依同法第58條規定轉送經濟部訴願審議。因此，原告之優勝廠商資格既遭被告予以廢止而失其效力，其請求被告訂立系爭甄選案契約即失所附麗。故原告之優勝廠商資格尚未回復前，不具與被告簽訂系爭甄選案契約之要件。從而，原告請求被告與其簽訂系爭甄選案契約，即屬無據。
六、綜上所述，原告之優勝廠商資格尚未回復而不具備與被告簽訂系爭甄選案契約之資格，尚無請求被告與之訂立系爭甄選案契約之權利。從而，原告起訴請求被告應與其辦理系爭甄選案之簽約作業，即無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法核與判決結果不生影響，爰不再逐一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 3 月 22 日
高雄高等行政法院第四庭
審判長法官 呂 佳 徵
法官 孫 國 禎法官 簡 慧 娟以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
中 華 民 國 101 年 3 月 22 日
書記官 涂 瓔 純