高雄高等行政法院判決
100年度訴更一字第41號100年12月27日辯論終結原 告 吳瓊燦被 告 高雄市小港區公所代 表 人 藍美珍訴訟代理人 丁姫伶
翁崑山陳秋霞被 告 高雄市政府地政處前鎮地政事務所代 表 人 孫昆祥訴訟代理人 陳信昌
謝政昌上列當事人間祭祀公業事件，原告提起行政訴訟，經本院99年度訴字第150號判決後，原告不服，提起上訴，經最高行政法院100年度判字第1511號判決廢棄原判決發回本院更為審理，本院判決如下：
主 文
一、原告之訴關於確認被告高雄市小港區公所民國98年9月8日高市小區民字第0980015621號函就祭祀公業吳達規約書「准予備查」之行政處分及關於確認被告高雄市政府地政局前鎮地政事務所98年12月28日如附表1所示24筆土地准予移轉登記之行政處分無效部分駁回，移送高雄市政府審理。
二、原告其餘之訴（即確認被告高雄市政府地政局前鎮地政事務所98年12月28日關於如附表2所示22筆土地准予移轉登記之行政處分、98年5月7日收文字號98年鎮專字第1115號關於附表1、2所示46筆土地擔保債權總額新台幣468萬元之最高限額抵押權設定登記，及99年1月7日收文字號99年鎮專字第0091號關於附表3所示3筆土地擔保金額新台幣600萬元之抵押權設定之行政處分違法部分）均駁回。
三、訴訟費用由原告負擔。事實及理由
一、程序事項︰
（一）按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意或行政法院認為適當者，不在此限。被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。有下列情形之一者，訴之變更或追加，應予准許：1、訴訟標的對於數人必須合一確定，追加其原非當事人之人為當事人。2、訴訟標的之請求雖有變更，但其請求之基礎不變。3、因情事變更而以他項聲明代最初之聲明。4、應提起確認訴訟，誤為提起撤銷訴訟。5、依第179條或其他法律之規定，應許為訴之變更或追加。前3項規定，於變更或追加之新訴為撤銷訴訟而未經訴願程序者不適用之。」「確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。其確認已執行而無回復原狀可能之行政處分或已消滅之行政處分為違法之訴訟，亦同。」行政訴訟法第111條第1項至第4項及第6條第1項分別定有明文。
（二）本件原告原訴之聲明為：（一）確認被告高雄市小港區公所（下稱小港區公所）98年9月8日高市小區民字第0980015621號函就祭祀公業吳達規約書「准予備查」之行政處分無效。（二）確認被告高雄市政府地政局前鎮地政事務所（下稱前鎮地政事務所）就系爭土地，關於下列事項之申請，准予登記（詳鈞院99年度訴字第150號判決附表）之行政處分均無效：（1）擔保債權總金額新台幣（下同）468萬元之「最高限額抵押權」（收件文號：98年鎮專字第1115號）及以系爭土地其中660之16、第660之18、第660之19地號等3筆土地擔保債權總金額600萬元之「普通抵押權」（收件文號：99年鎮專字第0091號），合計擔保債權總金額1,068萬元之抵押權設定登記。（2）祭祀公業解散分配給21名派下員分別共有或個別所有之所有權移轉登記。嗣於原告以100年12月27日行政訴訟準備書狀為訴之變更如下：
1、關於原訴之聲明（一）確認被告小港區公所98年9月8日函之行政處分無效，及（二）（2）中確認被告前鎮地政事務所就如附表1所示24筆土地所為之所有權移轉登記無效部分，均因原告誤提確認行政處分無效之訴，訴訟類型有誤，希望依照最高行政法院100年度判字第1151號判決意旨更正為撤銷訴訟，並請本院裁判移送訴願機關。
2、關於原訴之聲明（二）（2）中確認被告前鎮地政事務所就如附表2所示22筆土地所為之所有權移轉登記無效部分，因上開土地第2次分割或合併分割後原面積及原地號均已不存在，原告乃依最高行政法院99年度10月份庭長聯席會議決議將其訴之聲明變更為確認該22筆土地所為之所有權移轉登記違法。
3、關於原訴之聲明（二）（1）確認上開合計擔保債權總金額1,068萬元之最高限額抵押權設定登記及抵押權設定登記無效部分，因上開46筆土地有分割或合併分割後原面積及原地號均已不存在，及抵押權設定登記業經塗銷登記，故原告乃將其訴之聲明變更為確認上開最高限額抵押權設定登記、抵押權設定登記違法。
（三）經查，原告上開變更訴之聲明1部分，即原訴之聲明為確認行政處分無效變更為撤銷訴訟部分，原告雖於100年12月27日本院行言詞辯論時陳稱其原來訴之聲明有誤用訴訟類型之情形，惟其對之並未踐行訴願之前置程序，業據其陳述明確，有該筆錄附本卷可稽，依行政訴訟法第111條第4項規定，其此部分訴之變更為不合法，不應准許。次查，原告上開變更訴之聲明2及3部分，即原訴之聲明為確認行政處分無效變更為確認行政處分違法部分，因原告所指如附表2及附表3所示之土地因第2次分割或合併分割後原面積及原地號已不存在，且均已塗銷登記（原最高限額抵押權設定登記及抵押權設定登記之處分均已消滅），業據原告提出土地登記第2類謄本附卷可稽，並於本院100年11月9日行準備程序及100年12月27日行言詞辯論程序時為兩造所不爭執，亦有各該筆錄附卷可稽，是其因情事變更而以他項聲明代最初之聲明，揆諸前揭法律規定，核無不合，應予准許。
二、事實概要︰緣原告為「祭祀公業吳達」之派下現員之一，祭祀公業吳達管理人吳日炎（下稱管理人吳日炎）於98年1月11日召開派下員大會，決議訂定祭祀公業規約書，並經被告小港區公所以98年2月23日高市小區民字第0980002891號函准予備查。
嗣管理人吳日炎依上揭規約書規定，於98年3月10日委託代理人江新教就高雄市○○區○○段○○○○號等46筆土地（下稱系爭土地，即本件附表1、2所示之土地）申請最高限額抵押權設定登記，經被告前鎮地政事務所依法審核准予登記（登記之收件文號：98年鎮專字第1115號，登記日期：98年5月7日，擔保債權總金額468萬元，下稱98年5月7日之登記）。嗣被告小港區公所以祭祀公業吳達之派下員吳貞俊已於97年7月11日死亡，未辦理變動公告確定派下現員人數，但上揭訂定規約之派下員大會會議紀錄卻顯示，吳貞俊當時委託吳文杰代理出席會議，顯與事實不符，而以98年7月7日高市小區民字第0980011834號函撤銷上揭98年2月23日高市小區民字第0980002891號原備查函，並副知被告前鎮地政事務所。嗣後管理人吳日炎委託代理人江新教申報辦理派下員變動，經98年7月15日起至8月13日公告30日，期滿無人異議，變動公告後之派下員現員計有21人，案經被告小港區公所以98年8月19日高市小區民字第0980014443號函准予備查後，管理人吳日炎復於98年9月7日，委託代理人江新教申請經派下現員3分之2以上書面同意訂定（變更）規約，亦經被告小港區公所以98年9月8日高市小區民字第0980015621號函准予備查（下稱98年9月8日准予備查處分）。另吳日炎復委託代理人江新教，於98年12月3日就系爭土地辦理所有權移轉及祭祀公業解散登記，亦經被告前鎮地政事務所依土地登記規則第55條第2項規定，於98年12月28日准予登記（下稱98年12月28日之登記），嗣後分得系爭土地中第660之16、第660之18及第660之19地號土地之所有權人吳日炎亦於該地設定普通抵押權，並於99年1月7日辦理登記完畢（下稱99年1月7日之登記）。嗣因原告認為被告小港區公所98年9月8日准予備查處分及被告前鎮地政事務所98年5月7日之登記、98年12月28日之登記及99年1月7日之登記均屬無效，於99年3月5日提起行政訴訟。前經本院以99年度訴字第150號判決將原告之訴駁回，原告不服，提起上訴，由最高行政法院將原判決廢棄，發回本院更為審理。
三、原告主張︰
（一）是否為行政處分，不應拘泥於公文書所使用文字，應取決於客觀標準，而非當事人之主張。行政處分之做成，若須兩個以上機關本於各自職權共同參與者，則謂之「多階段行政處分」，先前階段之參與行為（許可或同意），依法單獨向相對人為之者，例外視為行政處分。祭祀公業條例於97年7月1日施行，該條例第14條（規約之訂定及變更）、第15條（規約記載事項）對派下之權利影響重大。被告小港區公所以98年2月23日高市小區民字第0980002891號函就第1份規約書准予備查，就發生前鎮地政事務所准予設定最高限額抵押權登記之法律效果，嗣被告小港區公所以98年9月8日高市小區民字第0980015621號函，就第2份系爭規約書准予備查，也發生被告前鎮地政事務所准予46筆祭祀公業土地所有權移轉登記給21名派下員之法律效果。尤其第1份規約書准予備查，縱使在有瑕疵情形，派下人數未定，仍能准予設定最高限額抵押權登記之法律效果。被告小港區公所事後雖發現錯誤去函撤銷，但被告前鎮地政事務所依規定不能塗銷，法律效力一直存在。若被告就第1份規約書否准備查，則不會發生98年5月7日設定最高限額抵押權登記完成之法律效果。可見本件就系爭規約書「准予備查」為生效要件，非觀念通知性質，而為多階段行政處分之前階段，例外視為行政處分。時代已變遷，97年7月1日後「准予備查」性質也已變遷。
（二）祭祀公業條例第14條雖就規約之備查，無明文規定「須公告」，但對照同條例第19條（管理人變動之申請備查）明文規定「無須公告」，再對照行政程序法第1條規定：「行政行為遵循公正、公開與民主程序．．．以保障人民權益．．．。」可知祭祀公業條例第14條無明文規定規約「無須公告」，就是「須公告」或通知派下員、利害關係人。被告小港區公所就祭祀公業吳達規約書「准予備查」之前，均未依祭祀公業條例第18條第6款規定將規約書公告或通知原告，致原告無法依祭祀公業條例第12條及第13條規定提出異議或訴訟。而被告小港區公所98年9月8日准予備查之規約書，訂定於98年8月20日，是在公告（自98年7月15日起至98年8月13日止）期滿之後訂定，不可能依法公告。依祭祀公業條例第18條規定，規約書應公告30日，無人異議復准予備查。被告小港區公所就規約書未依法公告即「准予備查」或「准予備查」不公告，已程序違法在先。且被告小港區公所以上開98年9月8日函准予備查，未依憲法規定通知原告，依法有違。
（三）被告前鎮地政事務所以99年1月5日高市地鎮1字第0990000136號函知原告，祭祀公業吳達業經3分之2派下員同意解散，公業土地已分配為各派下員分別共有或個別所有，並已辦理登記完竣，請至被告處所領取土地所有權狀。惟祭祀公業吳達原有財產包括高雄市○○區○○段（下稱鳳林段）第660地號土地（建地）面積1,980平方公尺、第661地號土地（旱地）面積658平方公尺、第662地號土地（旱地）面積297平方公尺，合計面積2,935平方公尺。嗣第660地號土地被分割為第660及第660之1地號土地，第661地號土地被分割為第661及第661之1地號土地，第662地號土地被徵收為道路，故該祭祀公業所有財產於92年時面積已減為2,638平方公尺，並多年來該公業派下員為土地分割分配事一直處於商談狀態中。
（四）管理人吳日炎於辦理最高限額抵押權設定登記及土地分配登記前，未依土地法第34條之1第2項規定通知原告或公告，被告前鎮地政事務所未詳加審查，竟根據被告小港區公所未依法公告而「准予備查」之祭祀公業吳達規約書，逕予辦理抵押權設定登記及土地分割分配登記，違背法令。且公同共有土地之分割，依民法第830條第2項準用同法第824條共有物分割之規定，應依共有人協議之方法或裁判之方法行之。本件土地分割，未經全體共有人之協議，僅依3分之2派下員同意分割之方法，又原告未向抵押權人簡永泰借錢，亦未委託其辦理土地分割分配事宜，更未授權管理人吳日炎與其簽約，竟被設定抵押權登記，及被分配到通行不便之袋地、不能住之巷道、他人之騎樓、公眾使用之臭水溝等劣地，權益受損，被告前鎮地政事務所予辦理抵押權設定登記及土地分割分配登記依法有違。且祭祀公業吳達經3分之2派下員同意，於98年11月1日訂定解散「同意書」，惟原告於分割分配登記前，並未收到該「同意書」之書面通知，也未看到該「同意書」之公告，被告小港區公所更未就該解散「同意書」准予備查。被告前鎮地政事務所未詳加審查即辦理分割分配登記，致原告權益受損。原告認為被告小港區公所未依法將祭祀公業吳達規約書公告，而「准予備查」之行政行為及其核准之規約書生效，有即受確認判決之法律上利益。
（五）按「規約生效」與「契約成立」意義不同，民法第153條關於「契約成立」之規定，與規約生效與否無關。規約訂定後，須依法經由權責機關審查，依法公告或通知當事人，規約才能生效。本件祭祀公業吳達規約書，於被告小港區公所「准予備查」前，未依祭祀公業條例第18條第6款規定公告，依法應不生效力。
（六）土地法第34條之1第2項規定，「處分」與「設定負擔」分列，故此「處分」不包括設定抵押權。依同條第1項規定，設定負擔也不包括設定抵押權。3分之2派下員在祭祀公業土地分配前同意設定抵押權，即為對原告之侵權行為。被告小港區公所就祭祀公業吳達規約書（98年1月11日及98年8月20日訂定）第8條及第11條關於設定抵押權「准予備查」，被告前鎮地政事務所准予辦理設定抵押權登記，均違背法令。祭祀公業吳達規約書（98年8月20日訂定）第11條關於抵押違約金規定，逾期每達1個月按年息15％計收違約金；被告前鎮地政事務所騰字第001197號土地登記第2類謄本關於抵押違約金之記載：「每1萬元1日50元整。」屬地下錢莊之高利貸行為，違背公序良俗，其設定抵押權應屬無效，其登記應塗銷。
（七）再本件土地公告現值估價不確實，原告被分配到之袋地、巷道、騎樓、臭水溝等地價值應很低，公告現值卻比其他臨路之住宅用地高，原告受到不公平待遇。又原告願依異議、民事訴訟等之正常程序爭取權益，但被告不依法通知或公告，違法黑箱作業，又以公權力強制准予設定抵押登記及所有權移轉登記，強力干涉，致原告無法於土地登記前提起異議、民事訴訟，權利受損，核屬行政處分無效範疇，行政法院有權審理。次按私權爭執，必須先取得民事訴訟判決，才能執行土地登記；不是先強制執行土地登記，再要求依民事訟程序尋求解決。本件被告程序違法在先，應判決行政處分均無效。又未經民事訴訟判決，就先執行土地登記，已使登記有「絕對效力」規定，變成只有「相對效力」，前鎮地政事務所濫用權力，違背法令。故本件核屬公權糾紛，應判決被告行政處分無效。又因如附表2及附表3所示之土地因第2次分割或合併分割後原面積及原地號均已不存在，或該抵押權業已塗銷登記（原登記處分業已消滅），故為訴之聲明變更等語，並聲明求為判決：1、確認被告小港區公所98年9月8日高市小區民字第0980015621號函就祭祀公業吳達規約書「准予備查」之行政處分無效。2、確認被告前鎮地政事務所就系爭土地，如附表1所示24筆土地所為之所有權移轉登記無效部分（以上因原告請求變更為撤銷訴訟為不合法，故仍應以原來之聲請為其訴之聲明）。3、確認被告前鎮地政事務所如附表2所示22筆土地於98年12月28日所為之所有權移轉登記之行政處分違法。4、確認被告前鎮地政事務所如附表3所示3筆土地，被告前鎮地政事務所於98年5月7日及99年1月7日（收件文號：98年鎮專字第1115號及99年鎮專字第0091號）合計擔保債權總金額1,068萬元之抵押權設定登記無效之行政處分違法。
四、被告小港區公所則以︰
（一）依行政訴訟法第6條第1項、第2項規定，為確認機關之行政處分無效而提起之行政訴訟，必以行政處分為其訴訟標的，且已先向機關請求確認無效未果及原告有受確認判決之法律上利益，方可提起確認訴訟。原告從未向被告小港區公所請求確認無效，與上開規定之程序不符。
（二）又依訴願法第3條第1項規定，行政處分係指機關本於行政職權，就特定事件，對人民所為足以發生公法上具體效果之處分而言。人民向監督機關陳報之事項，僅供監督機關事後監督之用，不以之為該行為之合法要件者為「備查」，故行政機關所為「備查」之行政行為，並未對受監督事項之效力產生影響，其性質應非行政處分（參照台中高等行政法院91年度訴字第597號判決及最高行政法院95年度判字第12號判決）。祭祀公業辦理申報時，應檢附文件中若無原始規約者免附，無原始規約之祭祀公業，自派下全員證明書核發之日起1年內應訂定規約，並報公所備查（祭祀公業條例第8條第1項第7款、第14條第1項第3項後段規定參照），故祭祀公業規約之備查，係指申請人（管理人）就祭祀公業派下現員得全權處理之事項，依法完成法定程序後，陳報主管機關使其知悉之謂，則准予備查之通知，僅係知悉之觀念通知，並不直接發生具體之法律效果，不能認係行政處分。
（三）又祭祀公業規約所規範者為該祭祀公業派下員內部之權利義務關係，並非與行政機關之公法上之權利義務關係，其規約適法性如有爭執，應循民事訴訟程序尋求解決，無許當事人提起行政爭訟之餘地。祭祀公業係以祭祀祖先為目的而設立之獨立財產，其設立包括享祀人、設立人（或派下）及獨立之財產，故祭祀公業為「人」及「財產」相結合之組織體。由於祭祀公業擁有之財產以土地為重心，為行政上管理之需要，早期訂有祭祀公業土地清理要點，嗣後又制定祭祀公業條例。依祭祀公業條例第11條規定：「公所於受理祭祀公業申報後，應於公所、祭祀公業土地所在地之村（里）辦公處公告、陳列派下現員名冊、派下全員系統表、不動產清冊，期間為30日，並將公告文副本及派下現員名冊、派下全員系統表、不動產清冊交由申報人於公告之日起刊登當地通行之一種新聞紙連續3日，並於直轄市、縣（市）主管機關及公所電腦網站刊登公告文30日。」但祭祀公業條例並未規定規約須辦理公告或通知派下員、利害關係人。而行政機關公告之用意在於祭祀公業之派下員往往分散各地，為達公告周知減少誤漏，俾利相關權利人主張其權利，此自該條立法意旨可明。再參以主管機關依上開條例辦理祭祀公業土地清理案件，僅係代為公告，其目的在使利害關係人足以知悉公告之事項是否影響其權益，若公告期滿無人提出異議，則核發派下員之證明，該派下員證明並無確定私權之效力。祭祀公業之派下員有無權利處分祭祀公業財產，應以有無處分權為據，故利害關係人對於祭祀公業申報或備查事項或土地登記事項有異議者，除依祭祀公業條例程序辦理外，自得逕向法院起訴，以確定私權之爭議。蓋有關私法權利歸屬之爭議，為民事法院專屬之審判權範疇，非屬行政法院審判之權限，當事人如認有所爭執，應循民事訴訟程序解決，民事法院對私權之確定判決對其他機關，亦發生拘束力。至祭祀公業條例第18條所規範者乃祭祀公業派下全員證明書核發後，派下員變動之辦理程序；而與本件祭祀公業吳達訂定規約依祭祀公業條例第14條第1項、第3項規定送請備查不同，單純之規約備查，自無公告程序之適用。
（四）祭祀公業規約無特別規定者，依民法第153條應自決議通過之日生效（內政部98年4月27日內授中民字第0980720123號函釋參照），並非須經權責機關審查始生效，益證祭祀公業規約之備查，並非生效要件，僅係觀念通知，並不直接發生具體之法律效果，原告前揭爭執核屬私權糾葛，非行政爭訟範圍等語，並聲明求為判決駁回原告之訴。
五、被告前鎮地政事務所則以：
（一）被告前鎮地政事務所98年5月7日辦畢最高限額抵押權登記，原告雖於99年3月5日提起確認訴訟，但未依行政訴訟法第6條第2項規定向其請求確認該抵押權設定登記無效，即逕提確認訴訟，未符合行政訴訟法之規定。
（二）按內政部98年4月27日內授中民字第0980720123號函釋意旨：「．．．二、按祭祀公業條例第14條第3項規定：『規約之訂定及變更應有派下現員3分之2以上之出席，出席人數4分之3以上之同意或經派下現員3分之2以上之書面同意，並報公所備查。』同條例第15條規定略以：『祭祀公業規約應記載下列事項：一、名稱、目的及所在地。．．．五、財產管理、處分及設定負擔之方式。．．．。』及本部97年11月24日內授中民字第0970732931號函送『97年度祭祀公業及神明會業務研討會』會議記錄討論事項第七案決議二：『祭祀公業未成立法人，依法訂有規約者，其財產之處分、設定負擔依其規約辦理。無規約者其不動產依土地法第34條之1規定辦理，至其動產則依民法第828條之規定辦理，．．．三、．．．至於本案未成立法人，其財產之處分、設定負擔依上開規定意旨，應依其規約規定辦理。另查抵押權為擔保物權，該物權行為直接使物發生得喪變更之法律效果，故設定抵押權自屬處分行為之一種，．．．。』。」另查祭祀公業條例業於97年7月1日施行，該公業派下員大會會議紀錄98年1月11日決議通過祭祀公業吳達規約，並經被告小港區公所於98年2月23日審查後准予備查在案，其規約第8條既規定：「本公業全權授權管理人代表本公業與他人訂立委託辦理財產解散分割合併、設定處分、借貸等契約，及向政府機關辦理各事項行為之代理權。」是祭祀公業未成立法人，依法訂有規約者，其財產之處分、設定負擔依其規約辦理，無規約者其不動產依土地法第34條之1規定辦理，至其動產則依民法第828條之規定辦理。本件「祭祀公業吳達」規約既經被告小港區公所於98年2月3日准予備查，前鎮地政事務所依規約第8條審核得由管理人吳日炎與債權人簡永泰訂立抵押權設定契約，並准予登記，實無違誤。原告主張依土地法第34條之1第1項及第2項規定，處分不應包括設定抵押權及管理人應通知原告或公告，應係誤解為無規約約定之祭祀公業處分其財產之作法。又依民法第250條及第252條規定，違約金係當事人約定契約不履行時，債務人應支付之懲罰金或損害賠償額之預定，以確保債務之履行為目的，故違約金苟有過高情事，法院得依此規定減至相當之數額，系爭抵押權設定登記非屬無效。
（三）祭祀公業條例於97年7月1日施行，是日同時廢止祭祀公業土地清理要點。有關祭祀公業土地之地籍管理，依祭祀公業條例第1條規定，乃依祭祀公業條例之規定，可知祭祀公業條例為土地法及民法之特別法。本條例施行前已存在之祭祀公業，其申報事項之處理、派下全員證明書之核發及變動事項之處理，其主管機關為鄉（鎮、市、區）公所，本件祭祀公業吳達係屬祭祀公業條例施行前已存在之祭祀公業，該祭祀公業不動產所在地為高雄市小港區，被告小港區公所依法為其主管機關，自無疑義。祭祀公業吳達之派下員繼承變動案，經被告小港區公所於98年8月19日准予備查在案，派下現員為原告等21名，其規約書亦經被告小港區公所於98年9月8日准予備查在案，而依該公業規約書第12條記載：「經本公業派下現員3分之2書面同意解散者，本公業即解散。」同規約書第13條記載：「本祭祀公業解散財產分配方式，除經派下現員3分之2以上書面同意變更外，財產分配應依照（附表1）所示。」同規約第14條記載：「本公業解散後，派下現員所分配土地上產權上以設定抵押權擔保之債權，及土地上障礙物，應自行清償及排除。」按祭祀公業條例第21條規定，登記為祭祀公業法人後，其辦理祭祀公業法人解散時，始須依祭祀公業條例第45條第2項規定報請直轄市、縣（市）主管機關備。查祭祀公業未成立法人，依法訂有規約者，其解散依其規約規定辦理，又祭祀公業土地及建物依照祭祀公業條例第50條規定申辦所有權變更登記為派下員分別共有或個別所有，不須經解散程序報民政機關備查，為內政部97年12月2日內授中民字第0970732955號函釋在案，本件祭祀公業吳達未成立祭祀公業法人，並訂有規約書，其解散程序乃依其規約書第12條規定辦理，毋須被告小港區公所就該解散同意書「准予備查」，原告主張被告前鎮地政事務所未詳加審查解散同意書「准予備查」，即辦理分割分配登記乙事，應為誤解。現該公業於98年11月1日由派下員吳崑岡等17名以書面同意辦理解散，解散後財產分配則依該公業所訂規約書第13條辦理所有權變更登記為派下員分別共有或個別所有，並非原告主張公同共有土地之分割分配事，應依民法第830條第2項準用同法第824條共有物分割之規定（即依共有人協議之方法或裁判之方法行之）；及應依土地法第34條之1第2項規定通知或公告。至原告主張其分配到地價價值低之袋地、巷道、騎樓、臭水溝等劣地，而受到不公平待遇乙節，係屬原告與該派下員間之私權，非被告前鎮地政事務所所能置喙。
（四）土地法第43條規定：「依本法所為之登記，有絕對效力。」及土地登記規則第7條規定：「依本規則登記之土地權利，除本規則另有規定外，非經法院判決塗銷確定，登記機關不得為塗銷登記。」可知土地登記機關依法於土地登記簿登記完畢，用以公示不特定第三人知悉之土地資料，未經法院之判決塗銷確定前，土地登記機關不得為塗銷登記等語，並聲明求為判決駁回原告之訴。
六、前揭事實概要欄所載事實，有被告小港區公所98年2月23日高市小區民字第0980002891號函、98年8月19日高市小區民字第0980014443號函、98年9月8日高市小區民字第0980015621號函、祭祀公業吳達派下員名冊、規約書、抵押權設定登記申請書、系爭土地所有移轉登記申請書、系爭土地異動索引、系爭土地登記第2類謄本、祭祀公業吳達解散後各派下員土地座落權利登記確定書、同意書、被告前鎮地政事務所99年1月5日高市地鎮1字第0990000136號函等附原處分卷、本院原審卷及本院卷可稽，且為兩造所不爭執，應堪認定。
本件兩造爭點為：1、被告小港區公所98年9月8日准予備查之行政處分是否無效？2、被告前鎮地政事務所於98年12月28日就如附表1所示24筆土地所為之所有權移轉登記是否無效？以上2項爭點本院應否依行政訴訟法第6條第4項規定，將之裁定移送訴願管轄機關？3、被告前鎮地政事務所於98年12月28日就如附表2所示22筆土地所為之所有權移轉登記之行政處分是否違法？4、被告前鎮地政事務所於98年5月7日及99年1月7日（收件文號：98年鎮專字第1115號及99年鎮專字第0091號）就系爭土地所為最高限額及普通抵押權合計擔保債權總金額1,068萬元之抵押權設定登記是否違法？茲分述如下：
（一）關於確認被告小港區公所98年9月8日准予備查處分無效部分：
1、按行政訴訟法第6條第4項規定：「應提起撤銷訴訟、課予義務訴訟，誤為提起確認行政處分無效之訴訟，其未經訴願程序者，高等行政法院應以裁定將該事件移送於訴願管轄機關，並以行政法院收受訴狀之時，視為提起訴願。」其立法意旨在於行政處分無效與得撤銷之救濟途徑不同，惟其區辨非人民所易知，如人民應提起撤銷訴訟誤為提起確認行政處分無效之訴訟，之後欲重行救濟，其未經訴願程序者，恐已遲誤提起訴願期間而不可得，始規定高等行政法院應以裁定將該事件移送於訴願管轄機關，並以行政法院收受訴狀之時，視為提起訴願之時，以維其權益。可見行政法院受理確認行政處分無效之訴訟，應先審查有無應提起撤銷訴訟之情形，如有此情形，自應將該事件移送於訴願管轄機關。
2、本件原告在本院原審起訴請求確認被告小港區公所98年9月8日之備查處分無效，依其聲明，雖屬確認行政處分無效訴訟。然據其主張：祭祀公業條例第14條雖就規約之備查，無明文規定「須公告」，但對照同條例第19條關於管理人變動之申請備查，有明文規定「無須公告」，以保障人民權益角度觀之，祭祀公業條例第14條仍應解釋為「須公告」或通知派下員、利害關係人；被告小港區公所98年9月8日高市小區民字第0980015621號函就系爭規約「准予備查」，未依祭祀公業條例第18條第6款規定公告，其程序顯然違法等語。是依原告起訴意旨，係認被告小港區公所上開「准予備查」之行政處分違反法令規定，其情形與行政程序法第111條規定行政處分無效事由，並不相當。
被告小港區公所之行政處分若有原告主張之違法情由，亦屬得撤銷而非無效。原告請求確認小港區公所98年9月8日高市小區民字第0980015621號函就祭祀公業吳達規約書「准予備查」之行政處分無效，屬無理由。惟依前述說明，本件此部分屬於應提起撤銷訴訟，而原告誤為提起確認行政處分無效之訴訟，其復未經訴願程序，已據原告於本院100年12月27日言詞辯論時陳述明確，自應由本院依行政訴訟法第6條第4項規定將之移送訴願管轄機關高雄市政府。
（二）關於確認被告前鎮地政事務所於98年12月28日就如附表1所示24筆土地所為之所有權移轉登記無效部分：
1、本件祭祀公業吳達係於98年1月11日召開派下員大會，決議訂定祭祀公業規約書，並經被告小港區公所以98年2月23日高市小區民字第0980002891號函准予備查，嗣被告小港區公所以祭祀公業吳達之派下員吳貞俊已於97年7月11日死亡，未辦理變動公告確定派下員人數，前揭訂定規約之派下員大會會議紀錄卻顯示，吳貞俊當時委託吳文杰代理出席會議，顯與事實不符，而以98年7月7日高市小區民字第0980011834號函撤銷98年2月23日高市小區民字第0980002891號原備查函，嗣後管理人吳日炎申報辦理派下員變動後，復於98年9月7日申請報備經派下現員3分之2以上書面同意訂定之規約，亦經被告小港區公所以98年9月8日高市小區民字第0980015621號函准予備查，管理人吳日炎另於98年12月3日以祭祀公業解散為由，辦理系爭土地（包括如附表1所示之24筆土地）分配給21名派下員分別共有或個別所有，經被告前鎮地政事務所於98年12月28日准予所有權移轉登記，已如前述。
2、由上足見，被告前鎮地政事務所於98年12月28日就如附表1所示24筆土地所為之所有權移轉登記，均係以上開祭祀公業之規約為依據。縱規約之核備非屬適法，上開准予登記之行政處分充其量亦屬得否撤銷之問題，其情形與行政程序法第111條規定行政處分無效事由，亦不相當。是原告請求確認被告前鎮地政事務所於98年12月28日就如附表1所示24筆土地所為之所有權移轉登記無效，亦為無理由。惟依前述說明，本件此部分亦屬應提起撤銷訴訟，而原告誤為提起確認行政處分無效之訴訟，其復未經訴願程序，亦據原告於本院100年12月27日言詞辯論時陳述明確，自應由本院依行政訴訟法第6條第4項規定將之移送訴願管轄機關高雄市政府。
（三）關於被告前鎮地政事務所於98年12月28日就如附表2所示22筆土地所為之所有權移轉登記之行政處分是否違法部分：
1、如前所述，本件祭祀公業吳達係於98年1月11日召開派下員大會，決議訂定祭祀公業規約書，並經被告小港區公所以98年2月23日高市小區民字第0980002891號函准予備查，嗣被告小港區公所以祭祀公業吳達之派下員吳貞俊已於97年7月11日死亡，未辦理變動公告確定派下員人數，前揭訂定規約之派下員大會會議紀錄卻顯示，吳貞俊當時委託吳文杰代理出席會議，顯與事實不符，而以98年7月7日高市小區民字第0980011834號函撤銷98年2月23日高市小區民字第0980002891號原備查函，嗣後管理人吳日炎申報辦理派下員變動後，復於98年9月7日申請報備經派下現員3分之2以上書面同意訂定之規約，亦經被告小港區公所以98年9月8日高市小區民字第0980015621號函准予備查，管理人吳日炎另於98年12月3日以祭祀公業解散為由，辦理系爭土地（包括如附表2所示之22筆土地）分配給21名派下員分別共有或個別所有，經被告前鎮地政事務所於98年12月28日准予所有權移轉登記。
2、次查，被告小港區公所以98年9月8日高市小區民字第0980015621號函准予備查之系爭規約，係祭祀公業吳達管理人吳日炎於98年9月7日，委託代理人江新教申請經派下現員3分之2以上書面同意訂定（變更），符合祭祀公業條例第14條所定之程序，系爭規約所定之內容亦未違反同條例第15條之規定，小港區公所准予備查，自無違誤，此有小港區公所98年9月8日高市小區民字第0980015621號函、祭祀公業吳達98年9月7日申請書、規約書、派下現員簽名及祭祀公業吳達解散後各派下員土地座落權利登記確定書附被告小港區公所原處分卷可憑。
3、原告雖以前揭備查處分，未依祭祀公業條例第14條及第18條第6款予以公告，致原告無法依同條例第12條及第13條之規定提出異議或訴訟，而予以爭執上揭備查處分依法有違云云。惟按「祭祀公業派下現員或利害關係人對前條公告事項有異議者，應於公告期間內，以書面向公所提出。公所應於異議期間屆滿後，將異議書轉知申報人自收受之日起30日內申復；申報人未於期限內提出申復書者，駁回其申報。申報人之申復書繕本，公所應即轉知異議人；異議人仍有異議者，得自收受申復書之次日起30日內，向法院提起確認派下權、不動產所有權之訴，並將起訴狀副本連同起訴證明送公所備查。申報人接受異議者，應於第2項所定30日內更正申報事項，再報請公所公告30日徵求異議。」「異議期間屆滿後，無人異議或異議人收受申復書屆期未向公所提出法院受理訴訟之證明者，公所應核發派下全員證明書；其經向法院起訴者，俟各法院均判決後，依確定判決辦理。前項派下全員證明書，包括派下現員名冊、派下全員系統表及不動產清冊。」「祭祀公業派下全員證明書核發後，派下員有變動者，管理人、派下員或利害關係人應檢具下列文件，向公所申請公告30日，無人異議後准予備查；有異議者，依第12條、第13條規定之程序辦理：．．．6、規約（無規約者，免附）。」祭祀公業條例第12條、第13條及第18條第6款雖定有明文。但上開公告、異議之規定，係對祭祀公業之申報及祭祀公業派下全員證明書核發後，派下員有變動者所為之規定，並非祭祀公業所制定之規約，依祭祀公業條例第15條、第14條之規定，向行政機關申請備查時，行政機關所應遵循之程序，此觀同條例第11條及第18條之規定自明。是原告前述主張，顯有誤解，不足採取。
4、又依祭祀公業條例第14條第3項、第50條第1項第3款規定：「規約之訂定及變更應有派下現員3分之2以上之出席，出席人數4分之3以上之同意或經派下現員3分之2以上之書面同意，並報公所備查。」「祭祀公業派下全員證明書核發，經選任管理人並報公所備查後，應於3年內依下列方式之一，處理其土地或建物：．．．3、依規約規定申辦所有權變更登記為派下員分別共有或個別所有。」又「．．．二、按祭祀公業條例第14條第3項規定：『規約之訂定及變更應有派下現員3分之2以上之出席，出席人數4分之3以上之同意或經派下現員3分之2以上之書面同意，並報公所備查。』同條例第15條規定略以：『祭祀公業規約應記載下列事項：1、名稱、目的及所在地。．．．5、財產管理、處分及設定負擔之方式。．．．。』及本部97年11月24日內授中民字第0970732931號函送『97年度祭祀公業及神明會業務研討會』會議記錄討論事項第七案決議二：『祭祀公業未成立法人，依法訂有規約者，其財產之處分、設定負擔依其規約辦理。無規約者其不動產依土地法第34條之1規定辦理，至其動產則依民法第828條之規定辦理，．．．三、．．．至於本案未成立法人，其財產之處分、設定負擔依上開規定意旨，應依其規約規定辦理。另查抵押權為擔保物權，該物權行為直接使物發生得喪變更之法律效果，故設定抵押權自屬處分行為之一種，．．．。』」亦經內政部98年4月27日內授中民字第0980720123號函釋在案。該函釋係內政部基於主管機關之職權，就法規文意所為之解釋，以協助下級機關或屬官統一解釋法令，核與相關規定並未牴觸，本院自得予以援用。
5、另按「本公業全權授權管理人，代表本公業與他人訂立委託財產解散分割合併、設定處分、借貸等契約，及向政府機關辦理各事項行為之代理權。」「經本公業派下現員3分之2書面同意解散者，本公業即解散。」「經本公業解散財產分配方式，除經派下現員3分之2以上書面同意變更外，財產分配照（附表1）所示。」亦為祭祀公業吳達管理人吳日炎於98年8月20日召開派下員大會，決議訂定祭祀公業規約書，並經小港區公所以98年9月8日高市小區民字第0980015621號函准予備查之規約書第8條、第12條、第13條所明定。再查，祭祀公業吳達於98年11月1日由派下員吳崑岡等17名以書面同意辦理解散，解散後財產分配則依該公業所訂規約書第13條辦理所有權變更登記為派下員分別共有或個別所有乙節，有其同意書、土地登記申請書等附於本院原審卷（一）足憑，則被告前鎮地政事務所前揭依祭祀公業條例第50條第1項第3款規定及規約書第11條、第12條規定，於98年12月28日就如附表2所示22筆土地所為之所有權移轉登記之處分，依法尚無違誤。原告主張其被分配到之袋地、巷道、騎樓、臭水溝等地價值應很低，公告現值卻比其他臨路之住宅用地高，原告受到不公平待遇，被告前鎮地政事務所此項所有權變更登記為派下員分別共有或個別所有之處分依法有違云云，亦有誤解，不能採取。
（四）關於被告前鎮地政事務所於98年5月7日及99年1月7日就系爭土地46筆及如附表3所示土地3筆所為之最高限額及普通抵押權合計擔保債權總金額1,068萬元之抵押權設定登記是否違法部分：
1、按「本公業全權授權管理人，代表本公業與他人訂立委託財產解散分割合併、設定處分、借貸等契約，及向政府機關辦理各事項行為之代理權。」「本公業解散之申辦費、稅務設定負擔及處分等一切費用，按各派下現員分配權利比例負擔之，如派下現員經管理人書面通知仍未繳清應負擔之費用前，應認為該派下現員已授權管理人為該派下現員向他人借貸代償，並以該派下現員應分配範圍或比例設定抵押權予債權人。前項抵押權設定金額，以借款金額，另加2成為設定總金額，為期3個月內向債權人清償之。」為祭祀公業吳達管理人吳日炎於98年1月11日召開派下員大會，決議訂定祭祀公業規約書，並經被告小港區公所以98年2月23日高市小區民字第0980002891號函准予備查之規約書第8條、第11條所明定。而如前述，被告前鎮地政事務所於98年3月10日辦理祭祀公業吳達以系爭土地設定擔保債權總金額468萬元之「最高限額抵押權」（收件文號：98年鎮專字第1115號）登記時，因祭祀公業吳達之規約未經全體派下員同意約定設定抵押權是否發生效力疑義，於98年3月13日以高市地鎮1字0000000000號函被告小港區公所，該函由高雄市政府民政局轉請內政部釋疑，嗣由高雄市政府民政局以98年5月4日高市民政3字第0980006075號函轉前揭內政部98年4月27日內授中民字第0980720123號函復被告前鎮地政事務所，則被告前鎮地政事務所於98年5月7日依上開內政部函釋意旨及規約書第8條、第11條規定，就系爭土地46筆所為擔保債權總金額468萬元之「最高限額抵押權」（收件文號：98年鎮專字第1115號）登記，揆諸前揭法令規定及說明，尚無違誤。而被告小港區公所嗣雖發現祭祀公業吳達之派下員吳貞俊已於97年7月11日死亡，未辦理變動公告確定派下現員人數，上開訂定規約之派下員大會會議紀錄卻顯示，吳貞俊當時委託吳文杰代理出席會議，顯與事實不符，而以98年7月7日高市小區民字第0980011834號函撤銷上揭98年2月23日高市小區民字第0980002891號原准予備查函，並副知被告前鎮地政事務所，惟此事實係發生於被告前鎮地政事務所98年5月7日之登記以後，原告執此主張被告前鎮地政事務所所為上開98年5月7日之登記，依法有違云云，亦非可採。
2、另關於前述98年12月28日解散登記後，分得系爭土地中之鳳林段第660之16、第660之18、第660之19地號等3筆土地之所有權人吳日炎，嗣就其分得之該3筆土地設定擔保債權總金額600萬元之「普通抵押權」予債權人簡永泰，核屬該地所有權人吳日炎合法之處分行為，被告前鎮地政事務所依其申請，而於99年1月7日准予上開抵押權設定登記，依法尚難謂有何違誤之處。原告主張被告前鎮地政事務所未依土地法第34條之1第2項規定，通知原告或公告，逕依被告小港區公所未依法公告而准允備查之規約辦理登記，又系爭土地之分割違反民法第830條第2項準用民法第824條之規定，依法有違云云，亦有誤解，仍無可採。
七、綜上所述，原告訴請確認被告前鎮地政事務所於98年12月28日就如附表2所示22筆土地所為之所有權移轉登記之行政處分違法，及於98年5月7日及99年1月7日就系爭土地46筆及如附表3所示土地3筆所為之最高限額及普通抵押權合計擔保債權總金額1,068萬元之抵押權設定登記違法部分，其主張均無可採，為無理由，應予駁回。另原告請求確認被告小港區公所98年9月8日備查處分無效，及確認被告前鎮地政事務所於98年12月28日就如附表1所示24筆土地所為之所有權移轉登記無效部分，因此部分均屬應提起撤銷訴訟，而原告誤為提起確認行政處分無效之訴訟，其復未經訴願程序，自應由本院依行政訴訟法第6條第4項規定將之移送訴願管轄機關高雄市政府。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，均核與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 1 月 10 日
高雄高等行政法院第三庭
審判長法官 蘇 秋 津
法官 林 彥 君法官 詹 日 賢以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
中 華 民 國 101 年 1 月 10 日
書記官 宋 鑠 瑾附表1：高雄市○○區○○段第660、660-1、660-4～7、660-10
～11、660-13～15、660-17、660-21～23、660-29～31、660-33～36、661-1、661-6地號等24筆土地。
附表2：高雄市○○區○○段第660-2～3、660-8、660-19～20、
660-24～28、660-32、661、661-4、661-7～9、660-12、660-16、660-18、661-2～3、661-5地號等22筆土地。
附表3：高雄市○○區○○段第660-16、660-18、660-19號等3筆土地。