高雄高等行政法院判決
100年度訴更一字第42號民國101年3月29日辯論終結原 告 行政院國軍退除役官兵輔導委員會屏東農場代 表 人 陳喜恩 場長訴訟代理人 許明德 律師
鄭勝智 律師被 告 高雄市政府代 表 人 陳菊 市長訴訟代理人 林俊毅
林蘭欣康琪翎上列當事人間有關農業事務事件，原告不服行政院農業委員會中華民國98年9月8日農訴字第0980136244號訴願決定，提起行政訴訟，前經本院98年度訴字第674號判決後，原告不服，提起上訴，經最高行政法院100年度判字第1220號判決廢棄原判決，發回本院更為審理，本院判決如下：
主 文訴願決定及原處分(即廢止原告所有坐落改制前高雄縣○○鎮○○段○○○○○號土地容許使用部分)均撤銷。
訴訟費用(含更審前訴訟費用)由被告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：原告代表人原為陳皇綿場長，嗣變更為陳喜恩場長，並具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
貳、實體事項：
一、事實概要︰緣改制前高雄縣政府（民國99年12月25日改制為高雄市政府）前於80年1月21日以80府農務字第10633號函（下稱80年同意函），同意原告在坐落改制前高雄縣美濃鎮（99年12月25日改制為高雄市○○區○○○段1234、1209、1208、1236地號（重測前為吉洋段579、580、583、574地號，下稱系爭土地）等4筆農業用地上作養殖設施使用，闢建魚池養殖泰國蝦及工作房6間，面積計169,510平方公尺，並命其不得擅自變更同意使用事項外之用途及擴大面積，且不作本同意使用時應恢復原來使用。嗣被告以上述1234地號土地分經被告所屬盜採土石聯合取締小組於96年9月26日及其所屬農業處漁業管理科於97年9月4日及同年10月27日至現場會勘，發現已有變更地形地貌之事實，違反80年同意函規定不得擅自變更同意事項外用途及擴大面積，遂以98年4月13日府農務字第0980060471號函廢止80年同意函關於成功段1234地號(下稱系爭土地)、1209地號土地作養殖設施使用部分，原告不服，提起訴願，遭決定駁回，提起行政訴訟，經本院98年度訴字第674號就原處分廢止關於成功段1234地號土地作養殖設施使用部分，判決駁回原告之訴，惟就原處分關於1209地號土地部分則漏未判決。原告不服，提起上訴，經最高行政法院100年度判字第1220號判決廢棄原判決(即關於1234地號部分)，發回本院更為審理(另最高行政法院並諭知原審應就原處分關於1209地號土地部分補充判決。案經原審即本院98年度訴字第674號就脫漏部分審理後，因被告業以100年11月9日高市府鳳山農務字第1001003189號函自為撤銷其廢止1209地號土地同意使用之處分，原告已撤回該部分訴訟)。
二、本件原告主張︰
(一)按被告97年1月14日府地用字第0960280896號函略以：「說明：‧‧‧二、本案緣96年9月24日及96年11月21日經本府警察局旗山分局吉東派出所發現疑似盜採案，通報本府盜濫採聯合取締小組前往稽查之案件，經查本案涉於○○鎮○○段○○○○○號土地（經GPS現場展測，尚無○○○鎮○○段○○○○○號土地），屬領有養殖證之農牧用地上開挖整理漁塭，並將所挖掘之土石堆置於該筆土地後方，欲補填原係窪洞之底層土石，尚難謂違反領有養殖證之農牧用地容許使用，牴觸區域計畫法。」足徵聯合取締小組於96年9月26日及同年11月21日前往系爭1234地號土地勘查時，所見該土地上之地形、地貌即大窪洞，乃屬原土地使用人莊水永、金美辰（原名金英美）於前合作契約期間所造成之舊事實（如行政院農業委員會《下稱農委會》訴願決定書所記載，係指92年6月30日會勘時發現及同年7月23日處分當時之狀況）。至系爭1234地號土地之新合作契約人林文崇，其當時之作為只是補填原係窪洞之底層土石而已，並無新的改變地形、地貌之違反農牧用地容許使用、牴觸區域計畫法之行為，即甚灼然。嗣被告於97年2月1日府地用字第0970025477號函亦指出：「說明：‧‧‧二、本案緣貴場暨林文崇君於旨揭地號土地整理魚池，於96年9月24日及96年11月21日被警查報本府盜濫採聯合取締小組，惟經本府審認為符合領有養殖證之農牧用地容許使用，尚無涉違反區域計畫法；‧‧‧。」等語甚明。又被告97年8月18日府地用字第0970196361號函猶謂：「說明：‧‧‧二、本案因日前疑涉土石外運，經本府核認未違反區域計畫法，並請貴場函送相關管制計畫，俾後續管制；‧‧‧。」等情無訛。再者，被告農業處漁業管理科會勘紀錄（會勘日期與時間：97年9月4日上午10點）綜合結論第1點復強調：「本案成功段1234地號（原地段地號為吉洋段579號）土地於92年違反區域計畫法在案，且疑似盜採砂石後所遺留之坑洞，案涉改變地形地貌，‧‧‧。」等情無訛。足徵系爭1234地號土地地形、地貌之改變，乃係前土地使用人莊水永、金美辰於92年間所造成，聯合取締小組96年9月26日及同年11月21日稽查取締時，所見如上述97年9月4日會勘紀錄所指，乃92年間所遺留之舊坑洞甚明。此外，關於「92年間」之「違規使用事實」部分，被告前以97年12月12日府農務字第0970298978號函廢止80年同意函，且業經農委會98年3月11日農訴字第0980104223號訴願決定書以原告「非行為人及逾行政程序法第124條之2年除斥期間」而撤銷原處分在案。揆諸訴願法第95條前段及第96條前段規定，自有拘束原處分機關之效力，則被告自不得就「舊有之事實」，重為處分。
(二)況且，原處分（即被告98年4月13日府農務字第0980060471號函）廢止前開80年同意函之理由，係以原告縱容他人違反該函所定「不得擅自變更本同意使用事項外用途及擴大面積」為論據。惟按：
1.原告並未違反，亦未縱容他人違反前開被告80年同意函及農業用地容許作農業設施使用審查辦法之規定，其事證如下：（1）自80年11月1日起，原告即將包括系爭1234、1209地號2筆土地及另外4筆土地（合計面積17.5276公頃），與新大飼料股份有限公司（下稱新大飼料公司）訂立技術合作契約書，合作經營水產養殖泰國蝦，迄至86年5月2日止，此有經法院公證之合作契約書影本2件足資佐證。
（2）自86年5月2日起，上述土地被訴外人曾月飛等人無權占用（但仍繼續經營上述水產養殖泰國蝦），原告即委請律師提起訴訟，請求渠等自上述土地遷出，將土地返還原告，直至90年底始強制執行完竣，收回土地。此有相關法院民事判決、強制執行文件可證。（3）嗣原告為盡公有土地管理機關之職責，旋將系爭1234地號土地接續自91年8月19日至95年7月31日止，分別與訴外人莊水永（吉洋段579地號土地部分）及金美辰（吉洋段580地號土地部分）簽訂合作契約書，合作經營水產養殖。此亦有經法院公證之合作契約書影本2件為憑。（4）嗣原告接續將系爭1234地號土地，自96年8月24日起，再與訴外人林文崇簽訂委託經營契約書，由原告提供該土地及其附屬設備設施，作為雙方辦理委託經營生產水產養殖之使用，期間至100年8月23日止，此亦有該委託經營契約書影本2件可資佐證。（5）綜上所述，原告始終並未違反，亦未縱容他人違反被告80年同意函之意旨，且未違反農委會92年12月15日訂定發布之農業用地容許作農業設施使用審查辦法第23條（按上開審查辦法於98年3月16日已改名稱為「申請農業用地作農業設施容許使用審查辦法」並將第23條修正移列至第26條，兩造均有誤引舊法之情形，附此敘明）「應依計畫內容使用」之規定甚明。
2.雖上述期間系爭1234地號土地曾遭人盜採砂石，破壞原有養殖設施，惟原告旋即依民、刑事訴訟程序主張權利，排除侵害，並予以強制執行，系爭1234地號土地取回後，旋即恢復原有養殖設施，此有相關之文書及照片足資證明。
原告迄無違反，亦未縱容他人違反上開被告80年同意函及農業用地容許作農業設施使用審查辦法第23條之規定。
3.原告自80年11月1日起迄96年8月24日止，先後就系爭土地與新大飼料公司，金美辰、莊水永及林文崇等人簽訂之技術合作契約，究其實質，實為「租賃契約」，惟契約內容均約定限於「水產養殖泰國蝦」或「經營生產水產養殖」之用，此有上述契約書影本可稽，並未違反被告80年同意函所為「作養殖設施使用」之限制。雖有部分契約相對人或第三人違反契約約定，惟原告即以訴訟排除侵害或請求損害賠償，亦未縱容他人違反。且上述被告80年同意函限制系爭土地作養殖設施使用之面積為169,510平方公尺，惟不論被告於92年6月30日會勘時發現之蓄水漁塭，其長約102.3公尺、寬約62.6公尺、面積約為6,403.98平方公尺，抑或於96年9月26日、同年11月21日、97年9月4日及同年10月27日勘查時發現之坑洞，其長為83公尺、寬為45公尺、面積為3,735平方公尺，均未超出（即未擴大）被告80年同意函所同意使用之面積（即169,510平方公尺）。況且，被告92年6月30日會勘時發現之坑洞面積為6403.98平方公尺，而至96年9月26日（或96年11月21日、97年9月4日、97年10月27日）發現之坑洞面積反而縮小為3,735平方公尺，何來擴大可言？
(三)依被告97年10月27日系爭1234地號土地現場會勘紀錄記載原告組長李清福當場表示之意見：「1.本場經營成功段1234地號已2口魚池已放養魚苗，餘6口魚池陸續整池作業，俟整池完工後，依序放養。‧‧‧3.施工期間除颱風、雨季影響及吉東派出所奉貴府函示停工，請儘速准予復工，以維經營者權益。」等語（按承租人林文崇同時承租毗鄰之2筆土地即同段1208、1209地號土地，當時該2筆土地均已整理魚塭完竣，並已放養）。而被告農業處代表則表示：「1.成功段1234地號北側第1池水深約20公分，據委託經營人（林文崇）表示，未來擬養殖金目鱸，第2池目前養殖4個月大加州鱸魚。2.本案疑義尚未釐清前，請委託經營人不得再逕行整池及開挖漁塭‧‧‧。」等語。而綜合結論欄則記載：「1.請美濃地政事務所繪○○○鎮○○段○○○○○號土地現況測量圖，俾後續辦理。‧‧‧3.‧‧‧茲請本府農業處○○○鎮○○段○○○○○號，土地現況設施，認定是否符合領有養殖證之農牧用地許可使用細目使用，俾後續辦理茲請本府農業處○○○鎮○○段○○○○○號，土地現況設施，認定是否符合領有養殖證之農牧用地許可使用細目使用，俾後續辦理。」等語。復依美濃地政事務所派員當場鑑測結果，系爭1234地號土地為一狹長方形之地，自北至南已有A、B、C、D、E、F、G、H、I等池，且每口池間均有互相平行之堤岸，此有該土地使用略圖足稽。由上開會勘紀錄觀之，足徵系爭1234地號土地上，於97年10月27日已完成8口魚池，且其中2口已放水養魚，而其餘6口魚池，其中2口業已整池完竣，嗣後亦已放水養魚，惟其餘4口魚池雖已成形，但池底尚未整池完畢，因奉被告之命，於本件疑義尚未釐清前，委託經營人林文崇不得逕行整池及開挖魚池，故放任雜草叢生，如鈞院履勘現場時所見。復按美濃地政事務所99年2月22日複丈成果圖顯示，系爭1234地號土地，由北向南均有完整堤岸且平行毗鄰之魚池（只是有部分池底因為整池完竣，而放任荒草漫漫），且深度最深者為3公尺，淺者為1.3公尺或1.5公尺，亦符合法定魚池深度，並非如92年間遭人盜採砂石時（包括同段1208、1209、1234地號等3筆土地）所留下之鉅大、不規則、深度達10幾公尺之大窟窿。
(四)由上開被告97年10月27日現場會勘紀錄及美濃地政事務所製作之土地使用略圖與複丈成果圖觀之，系爭1234地號土地於97年10月27日當日呈現之地形、地貌、魚池口數、格局、面積、深度及池邊之工寮等，完全與今日相同。詎原處分竟指：「‧‧‧97年10月27日至現場會勘，發現該地已有變更地形地貌之事實，已違反上開同意函使用事項－不得擅自變更本同意使用事項外用途及擴大面積」云云，顯與事實不符。蓋系爭1234地號土地地貌，業經訴外人林文崇整地、整池，將之前遭盜採砂石者所造成之鉅大、不規則、深度達10幾公尺之大窟窿，回復成8口整齊、完整之魚池，何來變更地形地貌及變更被告80年同意函所同意使用之用途？再者，鈞院前審於99年2月22日履勘現場時詢問證人即改制前高雄縣政府農業處漁業管理科之呂淑君，據其供證稱：97年9月4日有到系爭1234地號土地會勘，當時所見如附圖所示（即被告當場所呈之上述「土地使用略圖」）B池有放養、C池有整池，尚未放水，其他有魚池的形狀，工寮當時已存在等情屬實等語。足徵97年9月4日改制前高雄縣政府農業處漁業管理科前來系爭1234地號土地會勘時，系爭土地上所呈現之「土地使用狀況」，即如97年10月27日美濃地政事務所測繪之「高雄縣○○鎮○○段○○○○○號土地使用略圖」甚明，並無何原處分所指「變更地形地貌」、「違反同意函使用事項─不得擅自變更本同意使用事項用途及擴大面積」之情事。
(五)按前開被告80年同意函略以：「說明：‧‧‧二、本案同意使用事項如左：（一）使用地點○○○鎮○○段574、579、
580、583等地號。（二）使用內容：闢建魚池養殖泰國蝦及工作房6間，面積計169,510平方公尺。‧‧‧（五）本同意使用‧‧‧，並不得擅自變更本同意使用事項外之用途及擴大面積，且不作本同意使用時應恢復原來使用。」等語。觀諸上述同意函關於使用內容，既限於闢建魚池養殖泰國蝦及工作房6間，面積計169,510平方公尺，而反觀系爭1234地號土地之現貌，亦係闢建魚池使用，工作房為5間（包括4間工寮、1間雨遮），且上述魚池及工作房合計使用之面積亦僅68,189.49平方公尺（見上述美濃地政事務所製作之複丈成果圖所載）。凡此均未變更作同意使用事項外之用途，其使用面積亦未擴大，何來原告違反被告80年同意函之限制？至於工作房6間，既係被告80年同意函所同意設置，且92年2月7日增訂之農業發展條例第8條之1第2項後段亦規定：「本條例中華民國92年1月13日修正施行前，已興建有固定基礎之農業設施，面積在250平方公尺以下而無安全顧慮者，得免申請建築執照。」本件工寮、雨棚合計之面積僅208平方公尺，亦未逾越前揭農業發展條例第8條之1第2項後段所定免申請建築執照之上限。鈞院勘驗現場時曾就此詢問被告所屬人員，併予敘明。
(六)綜上所述，本件原告並未違反，亦未縱容他人違反被告80年同意函所同意使用事項，且無被告所指97年10月27日至現場會勘，發現系爭成功段1234地號土地已有變更地形地貌之事實，原處分疏未詳查，遽以廢止被告80年同意函，即有可議等情。並聲明求為判決訴願決定及原處分關於廢止原告所有坐落改制前高雄縣○○鎮○○段○○○○○號土地容許（被告80年1月21日80府農務字第10633號函）作養殖設施使用部分之行政處分均撤銷。
三、被告則以︰
(一)按「授予利益之合法行政處分，有下列各款情形之一者，得由原處分機關依職權為全部或一部之廢止：一、法規准許廢止者。‧‧‧三、附負擔之行政處分，受益人未履行該負擔者。」行政程序法第123條第1款及第3款分別定有明文。次按「依本辦法取得農業用地容許作農業設施使用，未依計畫內容使用者，原核定機關得廢止其許可，並通知區域計畫或都市計畫主管機關依相關規定處理。但配合政策休耕、休養者，不在此限。」為農委會92年12月15日訂定發布之農業用地容許作農業設施使用審查辦法第23條所規定（按上開審查辦法於98年3月16日已改名為「申請農業用地作農業設施容許使用審查辦法」，並將第23條修正移列至第26條）。在本案中，被告為達健全農地管理之目的，80年同意函附加原告「不得擅自變更該同意使用事項外之用途，且不作本同意使用時應恢復原來使用」之負擔，乃一「狀態責任」，亦即原告對系爭土地負有維持其「合法狀態」的義務。換言之，原告應將系爭土地維持養殖使用之合法狀態，本案因原告未維持養殖使用狀態，且未於被告所通知期限內將系爭土地恢復養殖使用，足認其已未依計畫內容使用。至被告於80年1月21日核發原告80年同意函時，農業發展條例雖尚未增訂第8條之1及依此授權而訂定之農業設施使用審查辦法，但因原告未依期限將系爭土地恢復養殖使用，當認已構成未依計畫內容使用，被告依行政程序法第123條第1款及第3款規定，於查得上開事實後，依職權廢止80年同意函關於系爭土地作養殖設施使用，經核於法並無違誤。
(二)本件於96年9月26日及同年11月21日經被告所屬警察局旗山分局吉東派出所通報被告盜濫採土石聯合取締小組前往稽查，發現系爭1234地號（重測前為吉洋段579地號）土地上有未經申請挖掘及堆置土石情形，現場開挖位置經測量長約83公尺、寬約45公尺、深度約6公尺，共22,410立方公尺，現場並遺留怪手、砂石車，業已涉及變更地形地貌，且與92年間舊坑洞之長、寬、深均不同，若如原告所述僅係欲填補原坑洞之底層土石而已，並無新的改變地形、地貌云云，為何填補坑洞之底層土石需再挖深，且越填越深，並有卡車土石外運之事實被警察查獲？其次，本件原告及合營人林文崇未經申請就逕自開挖整地，業經被告以97年1月14日府地用字第0960280896號函通知需經被告核准後始准予續行動工，原告嗣以97年1月22日屏農產字第0970000124號函補送整地計畫書暨工程進度管制表，復經被告以97年2月1日府地用字第0970025477號函核准續行動工，並自核准日起2個月為限，完成整地計畫及恢復養殖使用。可知被告對原告另作成一附負擔之行政處分，且該負擔即為「自97年2月1日起至同年4月1日止，完成整池工作，始准予續行使用系爭土地」。惟被告嗣於97年8月11日至現場查察，發現現場仍有施工情事，並欲設置工寮，復於97年9月4日前往現場會勘，發現仍未恢復養殖使用，乃依高雄縣陸上魚塭養殖漁業登記及管理規則第11條規定，請原告於收到會勘紀錄30日內將養殖漁業登記證繳回改制前高雄縣美濃鎮公所，層轉被告辦理註銷。由此可知，原告未於期限內完工，甚至未嚴加控管整地進度，且未善盡管理監督之責，任由合營人林文崇任意整地而變更原有地形地貌，且遲遲未恢復容許使用及恢復養殖使用，其違反限期完成整池養魚之行為，洵堪認定。此外，不論自96年9月26日、96年11月21日或97年9月4日計至本件原處分作成之98年4月18日止，均未逾行政程序法第124條規定之2年除斥期間，亦非原告所稱「係指未供作養殖使用之原因，既係發生於民國00年間」，至為明確。
(三)另依呂成國先生所著池塘管理學─魚池生態管理技術第4頁至第19頁記載，不論海水或淡水池塘水深不超過3.5公尺為限。惟依被告96年10月30日府建土字第0960275930號函檢送96年1l月21日會勘紀錄所載，系爭土地現場開挖深度約6公尺、寬約45公尺、長約83公尺，乃非一般養殖池所需之水深。另依農委會漁業署養殖特刊第5號養殖漁業經營管理手冊技術篇第17頁所載，主要的池塘整理工作包括：1.清除污泥；2.消毒；3.曝曬。而一般養殖準備工作則為上述之池塘整理工作，故系爭土地超挖深約6公尺、寬約45公尺、長約83公尺，顯非屬一般正常養殖魚池所需池塘準備工作，故被告依上開養殖專業技術判斷，認定原告未從事養殖行為，且未履行所附加負擔之事實，是為正確。
(四)綜上所述，由歷次會勘紀錄、現場照片等資料，均足資認定原告一再違反被告80年同意函所示「不得擅自變更本同意使用事項外用途及擴大面積，且不作本同意使用時應恢復原來使用」之意旨。是以，本件廢止被告80年同意函之原因，乃係被告於96年9月26日及同年11月21日會勘發現該項未經申請變更地形地貌之新違規事實，復於97年9月4日發現原告仍未恢復養殖使用之新違規事實。是本件原告之訴為無理由等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、本件如事實概要欄所載之事實，業據兩造分別陳明在卷，復有被告80年1月21日80府農務字第10633號函、97年12月12日府農務字第0970298978號函、98年4月13日府農務字第0980060471號函、96年9月26日、同年11月21日改制前高雄縣政府盜濫採土石聯合取締小組現場稽查及取締紀錄表、97年9月4日改制前高雄縣政府農業處漁業管理科會勘紀錄、農委會98年3月11日農訴字第0980104223號及98年9月8日農訴字第0980136244號訴願決定書等影本附訴願卷可稽，洵堪認定。本件兩造之爭點為被告以其於96年9月26日(註：警方查獲日96年9月24日，被告會勘日期96年9月26日)及同年11月21日至系爭1234地號土地會勘發現有變更地形地貌之事實，及於97年9月4日、97年10月27日發現該土地未恢復養殖使用之事實為由，乃於98年4月13日以府農務字第0980060471號函廢止前開80年同意函關於系爭1234地號土地作養殖設施使用許可部分，是否合法？
五、本院判斷如下：
(一)按「受發回或發交之高等行政法院，應以最高行政法院所為廢棄理由之法律上判斷為其判決基礎。」行政訴訟法第260條第3項定有明文。本件最高行政法院100年度判字第1220號判決發回意旨指明：被告係於80年1月21日核發系爭80年同意函，同意原告在系爭1234地號土地及同段1209、1208、1236地號等4筆農業用地上作養殖設施使用。則被告於80年1月21日核發系爭80年同意函時，92年2月7日修正增訂之農業發展條例第8條之1既尚未增訂，農委會亦未訂定92年12月15日修正前申請農業用地作農業設施容許使用審查辦法，原告即非依該辦法取得上開4筆農業用地容許作養殖設施使用，故原審以原告未依期限將系爭1234地號土地恢復養殖使用，認已構成未依計畫內容使用，依上述修正後申請農業用地作農業設施容許使用審查辦法第26條規定，被告得廢止系爭同意函關於系爭土地容許作養殖設施使用部分，其適用法規已有不當。並指明應適用區域計畫法第15條第1項、80年3月6日修正前非都市土地使用管制規則第1條、第7條第1項及附表一之規定為審查之依據，本院為受發回法院，應受最高行政法院上開法律判斷之拘束。
(二)次按「授予利益之合法行政處分，有下列各款情形之一者，得由原處分機關依職權為全部或一部之廢止：……三、附負擔之行政處分，受益人未履行該負擔者。」行政程序法第123條第3款定有明文。另「區域計畫公告實施後，不屬第11條之非都市土地，應由有關直轄市或縣(市)政府，按照非都市土地分區使用計畫，製定非都市土地使用分區圖，並編定各種使用地，報經上級主管機關核備後，實施管制。變更之程序亦同。其管制規則，由中央主管機關定之。」「本規則依區域計畫法第15條第1項訂定之。」「經編定為某種使用之土地，應依其容許使用之項目使用。……各種使用地容許使用之項目及附帶條件如附表一。」及「使用地類別……五、農牧用地……容許使用項目：……(三)養殖設施……附帶條件：……2.限於與當地農業發展有直接關係，並應先經縣農業及水利主管機關同意。……」分別為區域計畫法第15 條第1項、80年3月6日修正前非都市土地使用管制規則第1條、第7條第1項及附表一所規定。經查，系爭80年同意函雖未載明法規依據，惟觀諸該函(見本院98年度訴字第674號卷《下稱原審卷》第111至113頁)記載：「主旨：行政院國軍退除役官兵輔導委員會屏東農場申請於非都市土地一般農業區農牧用地作養殖設施同意使用案，……說明：……二、本案同意使用事項如左：(一)使用地點○○○鎮○○段574、579、
580、583等地號。(二)使用內容：闢建魚池養殖泰國蝦及工作房6間，面積計169,510平方公尺。……(五)……不得擅自變更本同意使用事項外之用途及擴大面積，且不作本同意使用時應恢復原來使用。……」等語，被告應係本於縣農業及水利主管機關職權，依上述土地使用管制規則規定核發系爭同意函予原告，並課予原告「不得擅自變更本同意使用事項外之用途及擴大面積」之負擔，核屬附負擔之授益處分。則本件被告得否廢止其80年函關於同意原告於系爭1234地號土地作養殖設施容許使用之行政處分，端視原告是否未履行「不得擅自變更本同意使用事項外之用途及擴大面積」之負擔。
(三)又「行政機關應依職權調查證據，不受當事人主張之拘束，對當事人有利不利事項一律注意。」為行政程序法第36條所規定。本件被告認原告未履行上開負擔之理由，觀諸原處分即被告98年4月13日府農務字第0980060471號函依據之事由：「……說明：……四、惟旨揭土地其中一筆（按：即系爭土地)經本府……96年9月26日……97年9月4日及97年10月27日至現場會勘，發現該地已有變更地形地貌之事實，已違反上開同意函使用事項─不得擅自變更本同意使用事項外用途及擴大面積，……是以本府依行政程序法第123條第3款予以廢止該養殖設施容許使用同意函……」等語(見原審卷第114、115頁)，嗣被告於本院審理時再追補96年11月21日之會勘情形作為原處分之證據。則原告於前揭期間(96年9月26日、96年11月21日、97年9月4日、97年10月27日)是否將系爭1234地號土地擅自變更同意使用事項外之用途及擴大面積之認定，實攸關原處分廢止系爭80年同意函是否合法？經查：
１、原告前於91年間與訴外人莊水永合作辦理系爭1234地號土地水產養殖事宜，嗣被告以查獲莊水永於92年間違反區域計畫法情事及於97年9月4日會勘認該土地疑似盜採砂石變更地形地貌，而以97年12月12日府農務字第0970298978號函對原告廢止系爭80年同意函，原告不服，提起訴願，經訴願決定將上開處分撤銷在案，有各該函文及訴願決定書附卷可稽(見本院卷第102-104頁)。
２、而本件被告係以96年9月26日及同年11月21日之會勘，現場開挖位置經測量長約83公尺、寬約45公尺、深度約6公尺，共22,410立方公尺，與92年間舊坑洞之長102.3公尺、寬62.6公尺、深4公尺均不同，現場並遺留怪手、砂石車，認原告業已涉及變更地形地貌，且97年9月4日會勘發現原告仍未恢復養殖使用為由，認原告未履行「不得擅自變更本同意使用事項外之用途及擴大面積」之負擔等語，為其論據。惟按「認定事實，須憑證據，不得出於臆測，此項證據法則，自為行政訴訟法所適用。」最高行政法院著有61年判字第70號判例可稽。查，被告97年9月4日會勘紀錄結論係認系爭1234地號土地「疑似」92年盜採砂石後所遺留之坑洞(見原審卷第145頁)，則以該疑似之臆測，實難採為原告有擅自變更作同意使用事項外之用途及擴大面積之認定。況被告曾執上開97年9月4日會勘之同一事由，前於97年12月12日以府農務字第0970298978號函對原告廢止系爭80年同意函(見本院卷第102頁)，原告不服，循序提起訴願，亦經訴願決定以97年9月4日之會勘紀錄，不足證明原告違規事實，以及原告非92年違反區域計畫法之行為人及逾行政程序法第124條之2年除斥期間而撤銷在案(見本院卷第103-104頁)。參以被告更曾以97年1月14日府地用字第0960280896號函指明本件96年9月24日(註：被告會勘期日96年9月26日)及同年11月21日經警發現疑似盜採案，經查證為系爭土地新合作契約人林文崇在該土地上整理漁池，尚無違反領有養殖證之農牧用地容許使用，亦未違反區域計畫法等情，有被告上開97年1月14日函及97年9 月4日會勘紀錄在卷可佐（見原審卷第136、137、145頁）；復參以原處分所稱96年9月26日現場會勘當時製作之紀錄表，已註明該案係96年9月24日查獲後之再度勘查，亦載明現場有土石挖掘及堆置情形，尚無土石外運具體事實，並請農業局認定該土石挖掘及堆置是否屬養殖使用之必要改良行為等語(見原審卷第124頁)，嗣經被告以上開97年1月14日函確認林文崇係在系爭土地上開挖整理漁塭，並將所挖土石堆置土地後方，欲填補原漥洞之底層土石，尚無違反農牧用地容許使用等語在卷，已如上述，則原告主張被告聯合取締小組於96年9月26日及同年11月21日勘查時，所見系爭1234地號土地之地形、地貌(即大窪洞)，乃屬原土地使用人莊水永於92年期間所造成之舊跡乙節，即非無據。被告竟否定其97年1月14日函文確認之事實，復執96年9月26日及96年11月21日之會勘結果，作為本件原告違反負擔之證據，即難採取。
３、次查，被告97年10月27日現場會勘紀錄，據其農業處人員表示：「1.成功段1234地號北側第1池水深約20公分，據委託經營人（林文崇）表示，未來擬養殖金目鱸，第2池目前養殖4個月大加州鱸魚。2.本案疑義尚未釐清前，請委託經營人不得再逕行整池及開挖魚塭．．．。」等語。而綜合結論欄則記載：「1.請美濃地政事務所繪○○○鎮○○段1234地號土地現況測量圖，俾後續辦理。．．．3.．．．茲請本府農業處○○○鎮○○段○○○○○號土地現況設施，認定是否符合領有養殖證之農牧用地許可使用細目使用，俾後續辦理。」等語(見原審卷第194-195頁)。復依美濃地政事務所派員鑑測結果(97年11月14日測量完成，見本院卷第123頁、原審卷第185頁)系爭1234地號土地為一狹長方形之地，自北至南已有A、B、C、D、E、F、G、H、I等池，且每口池間均有互相平行之堤岸，各池平均深度最淺約0.5公尺，最深為3公尺，並有系爭1234地號土地之航測圖附本院卷可資參照，核其情形，與92年間遭人盜採砂石時之狀況已有改進。參以原審於99年2月22日履勘現場時詢問證人即改制前高雄縣政府農業處漁業管理科之呂淑君，據其供證稱：97年9月4日有到系爭1234地號土地會勘，當時所見即如附圖所示(即原審卷第185頁美濃地政事務所97年11月14日測量完成之使用略圖)，B池有放養、C池有整池，尚未放水，其他有魚池的形狀，工寮當時已存在等情屬實等語(見原審卷第181、182頁)，尤其上述被告97年10月27日之會勘亦無法肯認原告有變更地形地貌情事，由此各情，足見被告97年9月4日及97年10月27日之會勘結果，亦不足以證明原處分所指「變更地形地貌」、「違反同意函使用事項─不得擅自變更本同意使用事項用途及擴大面積」之情事，洵堪認定。
(四)被告雖稱縱其97年1月14日府地用字第0960280896號函認為96年9月24日及96年11月21日之會勘查證結果難認原告及其合作經營人違反領有養殖證之農牧用地容許使用情事，惟被告於該函既要求原告及其合作經營人須檢送載明施工期間之具體興建魚塭計畫書及提供作業機具相關資料給被告，經被告核准後始准予續行動工。而原告亦以97年1月22日屏農產字第0970000124號函補送整地計畫書暨工程進度管制表，案經被告97年2月1日府地用字第0970025477號函核准續行動工，並限期於2個月內完成整地計畫及恢復養殖使用。因此，被告已對原告另作成「自97年2月1日起至同年4月1日止，完成整池工作，始准予續行使用系爭土地」之附負擔行政處分。然經被告分別於97年8月11日、97年9月4日至現場查察，發現現場仍有施工以及未恢復養殖使用情事，則原告未監督其合作經營人於期限內完工，違反限期完成整池養魚之負擔，從而，被告自得廢止系爭1234地號之容許使用云云。惟查，負擔乃與授益行政處分相結合，對相對人所設定作為、容忍或不作為之義務。則查，被告97年1月14日要求原告及其合作經營人林文崇提送上開資料及限期整池之函文，目的在對原告使用系爭土地作有效監控，避免不法情事發生，此有該份函文附卷(原審卷第136-137頁)可稽，核其性質，並非負擔。蓋被告97年1月14日之函文，係以肯認原告及其合作經營人未違反領有養殖證之農牧用地容許使用之前提下，為後續加強監控以避免不法情事，而另外限期原告及其合作經營人完成整池，則原告既無違反容許使用情事，縱未於期限完成整池，亦無違反被告作成80年同意函授益行政處分時附加「不得擅自變更本同意使用事項外之用途及擴大面積」負擔之問題，換言之，被告該項監控必於原告事後果有不法情事而該當「不得擅自變更本同意使用事項外之用途及擴大面積」之時，原告始有未履行取得系爭容許使用負擔之問題。此觀被告於收受原告陳送之整池計畫書暨工程進度表後，以97年2月1日府地用字第0970025477號函表示：「．．．說明
二、本案緣貴場暨林文崇於旨揭地號(即系爭1234地號)土地整理魚池，於96年9月24日及96年11月21日被警查報本府盜濫採聯合取締小組，惟經本府審認為符合領有養殖證之農牧用地容許使用，尚無涉違反區域計畫法；本府為有效監控，爰請貴場暨合營人林文崇君提供具體計畫書至本府審查，始准予續行動工，先予敘明。三、續上，經本府審視貴場函送本縣成功段1234地號土地整理魚池計畫書暨工程進度管制表，同意予以續行動工，請確按整池計畫書暨工程進度管制表施作，本府將不定期責派盜濫採聯合取締小組抽查。四、另請於續行動工日，每日確實填註工程進度管制表，管制車輛進出，防範不法情事產生．．．。」等語(見原審卷第141頁) ，核均非對80年之同意函另加負擔甚明。況且，被告作成80年同意函時亦未作成保留以後設定負擔，或補充、變更已設定負擔之權利之法律上表示，是以被告主張上開對原告之要求為新加之負擔云云，並非可採。被告徒以前詞主張其另對原告作成限期完成整池養魚負擔之行政處分，而因原告未於期限內完成，違反限期完成整池養魚之負擔，故被告自得廢止系爭容許使用云云，亦無可取。
六、綜上所述，原處分廢止80年同意函關於原告所有坐落系爭1234地號土地容許使用部分，認事用法有如前述之違誤，訴願決定未予糾正，亦有未洽。原告起訴意旨求為撤銷，為有理由。爰由本院將訴願決定及原處分(即廢止原告所有坐落系爭1234地號土地容許使用部分)均撤銷，以資適法。又本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法均核與判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 4 月 17 日
高雄高等行政法院第四庭
審判長法官 戴 見 草
法官 孫 國 禎法官 簡 慧 娟以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
中 華 民 國 101 年 4 月 17 日
書記官 涂 瓔 純