高雄高等行政法院判決
100年度訴字第145號民國100年6月14日辯論終結原 告 龔文華被 告 嘉義市政府代 表 人 黃敏惠 市長訴訟代理人 林尚卿
朱嘉益上列當事人間違章建築事件，原告不服內政部中華民國100年1月26日台內訴字第0990202358號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要︰緣原告未經許可，於嘉義市○○街263之39號及嘉義市○○街263之40號間空地建造磚造圍牆，寬約0.8公尺，高約6.0公尺，經人檢舉，被告勘查結果核認確屬違章建築，乃以民國99年7月13日府工使字第0992110429號違章建築拆除裁處書通知原告，違章建築經勘查，依法不得補辦建造執照手續，應執行拆除。原告不服，提起訴願，經遭決定駁回；遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張︰
（一）按建築法係以維護公共安全、公共交通、公共衛生、及增進市容觀瞻而制定，本法未規定者，適用其他法律之規定，為建築法第1條所明定。圍牆固為建築法第7條所稱之雜項工作物，但圍牆必定有相當之長度，圍繞於土之四週，足以影響市容觀瞻者，始足當之。本件以磚塊堵塞約僅0.8公尺，尚不及1公尺之寬度，依社會通常觀念並非圍牆，於公共安全、公共交通、公共衛生及市容觀瞻均無影響，與建築法第1條之立法意旨並無違背，且因係原已有之圍牆被鄰地拆除，回復原有圍牆之效用及防止油煙廢氣入侵，為權利之正當行使。另依被告99年7月13日府工使字第0992110429號違章拆除裁處書記載違章地點為：「台斗街263之39號與40號廚房旁巷道。」被告答辯狀又謂：「本市○○街263之39號空地上豎立磚造圍牆0.8公尺寬6.0公尺高與隔壁（台斗街263之40號）屋後空地0.8公尺寬阻隔，經市民檢舉。」該處既係檢舉人佔用屋後防火空間，所增建之廚房，剩餘寬度僅0.8公尺，並非公眾通行之巷道殊堪認定，應為不爭執之事實，並不妨害公共交通，即無建築法之適用。原處分以末經申請起造，命令拆除，顯與上開建築法規定有違。
（二）次按土地所有人於他人之土地，建築物或其他工作物有瓦斯、蒸氣、臭氣、煙氣、熱氣、灰屑、喧囂、振動及其他與此相類者侵入時，得禁止之，民法第793條亦定有明文。土地所有人得禁上他人侵入其地內，亦為民法第790條所明定。原告所為以磚塊堵塞該約0.8公尺之空隙，係依民法禁止廢氣及他人侵入地內之權利正當行使，係基於民法保護私權之規定，非建築法規範之範圍，為建築物所未規定者，應適用民法之規定，否則，民法之規定徒成具文。本件非建築法所規定之範疇，縱有逾越疆界界址糾紛，非行政機關所得以行政命令拆除，係私權爭執應由普通法院處斷等情。並聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分。
三、被告則以︰
（一）按建築法第4條規定：「本法稱建築物，為定著於土地上或地面下具有頂蓋、樑柱或牆壁，供個人或公眾使用之構造物或雜項工作物。」同法第7條規定：「本法所稱雜項工作物，為．．．圍牆．．．等。」同法第8條規定：「本法所稱建築物之主要構造，為基礎、主要樑柱承重牆壁，樓地板及屋頂之構造。」同法第25條規定：「建築物非經申請直轄市、縣（市）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。」及違章建築處理辦法第2條規定：「本辦法所稱之違章建築，為建築法適用地區內，依法應申請當地主管機關之審查許可並發給執照方能建築，而擅自建築之建築物。」本件原告未經許可擅自建造，且建造圍牆土地坐落於嘉義市○○段○○○○○號（所有權人為訴外人謝海英所有），經人檢舉，被告遂開立99年7月13日府工使字第0992110429號違章建築拆除裁定書，係依建築法第4條、8條、第25條及違章建築處理辦法第2條規所為之處分，並無違誤。
（二）又本件違章建築經嘉義市地政事務所99年7月19日鑑界、99年9月6月實測完竣，系爭圍牆所在位置，可參照實地界樁予以判斷。上開磚造圍牆土地坐落嘉義市○○段1103地號上，為實質違章建築。內政部於100年1月26日以台內訴字第0990202358號函駁回其訴願等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、本件事實概要欄所載事實，分別經兩造陳述在卷，並有現場照片、被告違章建築拆除裁處書等附於原處分卷可稽，洵堪信實。兩造爭執為被告以原告於嘉義市○○街263之39號及嘉義市○○街263之40號間空地建造系爭圍牆為違章建築，是否有據。經查：
（一）按「本法所稱建築物，為定著於土地上或地面下具有頂蓋、樑柱或牆壁，供個人或公眾使用之構造物或雜項工作物。」「本法所稱雜項工作物，為營業爐灶、水塔、．．．圍牆、．．．等。」「本法所稱建築物之主要構造，為基礎、主要樑柱、承重牆壁、樓地板及屋頂之構造。」「本法所稱建造，係指左列行為：一、新建：為新建造之建築物或將原建築物全部拆除而重行建築者。二、增建：於原建築物增加其面積或高度者。但以過廊與原建築物連接者，應視為新建。三、改建：將建築物之一部分拆除，於原建築基地範圍內改建，而不增高或擴大面積者。四、修建：建築物之基礎、樑柱、承重牆壁、樓地板、屋架或屋頂，其中任何一種有過半之修理或變更者。」「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。但合於第78條及第98條規定者，不在此限。直轄市、縣（市）（局）主管建築機關為處理擅自建造或使用或拆除之建築物，得派員攜帶證明文件，進入公私有土地或建築物內勘查。」「建築執照分左列四種：一、建造執照：建築物之新建、增建、改建及修建，應請領建造執照。」建築法第4條、第7條、第8條、第9條、第25條及第28條第1款分別定有明文。
又「本辦法所稱之違章建築，為建築法適用地區內，依法應申請當地主管建築機關之審查許可並發給執照方能建築，而擅自建築之建築物。」「直轄市、縣（市）主管建築機關，應於接到違章建築查報人員報告之日起5日內實施勘查，認定必須拆除者，應即拆除之。認定尚未構成拆除要件者，通知違建人於收到通知後30日內，依建築法第30條之規定補行申請執照。違建人之申請執照不合規定或逾期未補辦申領執照手續者，直轄市、縣（市）主管建築機關應拆除之。」「舊違章建築在未依規定拆除或整理前，得准予修繕，但不得新建、增建、改建、修建。前項舊違章建築之修繕，得由直轄市、縣（市）政府訂定辦法．．．」為違章建築處理辦法第2條、第5條及第12條所明定，上開辦法係依建築法第97條之2授權訂定，且為執行建築法所為之細節性、技術性規定，並未逾越法律授權亦未違反法律保留原則，本院自得適用。
（二）又按圍牆為建築物之一種，且為雜項工作物，此觀之前揭建築法第4條、第7條規定自明，則依同法第25條規定，非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造，故未經許可，擅自建造圍牆，自屬違章建築。查原告未經許可，擅自於嘉義市○○街263之39號及台斗街263之40號間空地建造磚造建物，寬0.8公尺，高6.0公尺，為原告所自承，又系爭建物經嘉義市地政事務所99年7月19日鑑界，同年9月6月實測完竣，系爭圍牆所在位置坐落於嘉義市○○段○○○○○號上（訴外人謝海英所有），並依現場照片觀之，系爭建物之建築材料為磚，係屬新建等情，有現場相片、土地建物查詢資料影本、地籍圖謄本影本及嘉義市地政事務所土地複丈成果圖影本在卷可稽。足見系爭建物定著於嘉義市○○段1103地號土地上之新建圍牆，作為阻隔鄰地屋後空地，為建築物之一種，核屬前揭建築法第7條所稱之雜項工作物。又查，本件並未出具土地使用同意書，此兩造亦不爭執。查系爭圍牆依首揭建築法第7條及第28條規定，既屬雜項工作物，即應依法請領雜項執照，始屬適法。原告就系爭建物既未經申請當地主管建築機關之審查許可並發給執照，而擅自興建，且該圍牆完成度已達100％，自屬無法事後補正建築執照之實質違建，其為違章建築至明。則被告評定為實質違建並命應予拆除之處分，洵屬有據。原告訴稱本件以磚塊堵塞約僅0.8公尺，尚不及1公尺之寬度，依社會通常觀念並非圍牆云云，顯無可採。
（三）至原告主張鄰地所有權人拆除原告之圍牆，擅自侵入原告土地內，原告回復原有圍牆，係基於保護私權，屬私權爭議，應由普通法院審理，非由被告逕行拆除云云。惟如前述，本件應適用之建築法規定任何建築物非經主管建築機關審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。本件原告所築系爭圍牆未經主管機關審查許可發給執照，為兩造所不爭執，即屬依建築法第97條之2授權訂定之違章建築處理辦法規範之「違章建築」，依法應即拆除。故縱認原告因原有圍牆經拆除再予重砌屬實，仍屬新建行為，。再者，系爭圍牆係屬違章建築，亦不因原告興建系爭圍牆係基於保護私權而改變，系爭圍牆是否為違章建築自與原告與鄰地所有權人之私權爭議無涉。有關原告與鄰地所有權人間之私權爭議，核屬另一問題，仍不影響本件違章建築之認定。原告主張鄰地所有權人拆除原告之圍牆，擅自侵入原告土地內，原告回復原有圍牆，係基於保護私權，屬私權爭議，應由普通法院審理，非由被告逕行拆除云云，與上開法令規範意旨不符，顯無可採。另系爭圍牆既屬不得補辦建造執照之實質違建，自屬必須拆除，尚不論該違建是否興建在防火巷及是否影響妨害公共交通，併此敘明。
（四）綜上所述，原告前揭主張既不可採，則被告以系爭圍牆屬違章建築，而以99年7月13日府工使字第0992110429號違章建築拆除裁處書通知原告，違章建築經勘查，依法不得補辦建造執照手續，應執行拆除，並無違誤；訴願決定予以維持，亦無不合；原告起訴意旨求為均予撤銷，為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
五、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 6 月 28 日
高雄高等行政法院第四庭
審判長法官 蘇 秋 津
法官 戴 見 草法官 詹 日 賢以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
中 華 民 國 100 年 6 月 28 日
書記官 洪 美 智