高雄高等行政法院裁定
100年度訴字第151號原 告 洪文諒被 告 臺南市北門區公所代 表 人 曾榮嘉上列當事人間祭祀公業事件，原告提起行政訴訟，本院裁定如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
理 由
一、查本件原處分機關原為臺南縣北門鄉公所，嗣因臺南縣、市於民國99年12月25日合併改制為臺南市，原處分機關名稱變更為臺南市北門區公所，則本件原告不服臺南縣北門鄉公所所為之行政處分，以臺南市北門區公所為被告，提起本件訴訟，即屬適法，合先敘明。
二、按「原告之訴，有下列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正：‧‧‧十、起訴不合程序或不備其他要件者。」行政訴訟法第107條第1項第10款定有明文。次按「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾3個月不為決定，或延長訴願決定期間逾2個月不為決定者，得向高等行政法院提起撤銷訴訟。」行政訴訟法第4條第1項規定甚明。
是提起撤銷訴訟，須以依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾3個月不為決定，或延長訴願決定期間逾2個月不為決定者，始得向高等行政法院提起撤銷訴訟，若其提起訴願，在訴願機關未為決定且無逾期不為決定之情形，即行提起行政訴訟，即非法之所許。
三、本件原告起訴意旨略以：改制前臺南縣北門鄉公所未依祭祀公業條例第6條進行審核，亦未依同條例第8條第1項第3款規定審查申報人之不動產清冊及其證明文件，致使清朝設立之「祭祀公業眾甲晒（管理人洪臨）」及99年新設立、派下員僅有兄弟3人之「祭祀公業眾甲晒（管理人洪署峰）」同時存在。原告不知改制前臺南縣北門鄉公所依何法規准訴外人洪署峰免附證明文件，致使洪署峰以改制前臺南縣北門鄉公所核發之文件進行土地侵占等語。並聲明求為判決撤銷改制前臺南縣北門鄉公所99年5月26日所民字第0990004807號公告，並變更改制前臺南縣北門鄉公所99年7月15日所民字第0990006517號證明書及依99年7月5日申請書於同年月12日核發之派下員證明書及99年7月28日派下員會議選任之管理人洪署峰管理人身分，對改制前臺南縣佳里地政事務所提出之「祭祀公業眾甲晒」管理人變更登記案。
四、經查，本件原告因認改制前臺南縣北門鄉公所受理「祭祀公業眾甲晒」申報審核及公告程序有所瑕疵，不服改制前臺南縣北門鄉公所99年5月26日所民字第0990004807號公告及同年7月15日所民字第0990006517號證明書，先後於100年2月8日及同年3月17日提起訴願，現由訴願機關臺南市政府審理中，尚未作成訴願決定，迄今亦未逾3個月之訴願處理期間，惟原告於同年3月11日即向本院提起本件撤銷訴訟，此有原告1 00年2月8日及同年3月17日訴願函、同年3月11日行政訴訟起訴狀及臺南市政府同年4月11日府法濟字第1000234225號函等資料附卷（第7、342、5、347頁）可稽。足見本件訴願機關並未有受理訴願已逾3個月不為決定之情形，是本件原告未待訴願機關作成訴願決定，即逕行提起撤銷訴訟，揆諸前揭規定，其起訴自難認為合法，應予駁回。又依程序不合，實體不究之原則，原告之訴既因程序不合法而遭駁回，其實體上之主張，自無庸再予審論，併予敘明。
五、依行政訴訟法第107條第1項第10款、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 100 年 4 月 26 日
高雄高等行政法院第三庭
審判長法官 邱 政 強
法官 林 勇 奮法官 李 協 明以上正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於裁定送達後10日內以書狀敘明理由，經本院向最高行政法院提出抗告（須按對造人數附具繕本）。
中 華 民 國 100 年 4 月 26 日
書記官 周 良 駿