高雄高等行政法院判決
100年度訴字第155號民國100年7月20日辯論終結原 告 鄭豐隆訴訟代理人 林朋助 律師被 告 屏東縣政府代 表 人 曹啟鴻 縣長訴訟代理人 鄭志星
蕭永宏 律師上列當事人間確認公法上法律關係成立（不成立）事件，原告提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文確認原告所有坐落屏東縣○○鎮○○段○○○○○○號、面積56平方公尺土地之公用地役關係不成立。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、事實概要：緣原告於民國99年間向被告申請在其所有坐落屏東縣○○鎮○○段○○○○○○號土地（下稱系爭土地）興建房屋，經被告以99年8月26日屏府建都住字第0990208744號函復原告，內容略以：「‧‧‧查擬興建房屋地點，依本府77年5月28日建築執照內配置圖顯示本筆土地上有道路標示，臺端表示現已無供作道路用，請依屏東縣建築管理自治條例第6條規定辦理廢止後，再依程序辦理建築線指示，方能申請核發建築執照，‧‧‧。」等語。原告因認被告對系爭土地非供道路使用之情形完全不予審酌，且對於原告依法提出建造執照之申請予以駁回，亦不准原告申請補照，則系爭土地公用地役關係之成立與否，若不經由判決確認，將導致其系爭土地之所有權受到被告所為不利益行政處分之侵害，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張：
（一）按原告所有系爭土地，面積56平方公尺，地目為建，且根據屏東縣東港鎮都市計畫土地使用分區證明書記載，系爭土地屬於住宅區。原告於99年間向被告申請於系爭土地興建房屋，竟遭被告99年8月26日屏府建都住字第0990208744號函以「依被告77年5月28日建築執照內配置圖顯示系爭土地上有道路標示」為理由，駁回原告之申請，導致原告事先於系爭土地上初步興建之部分，遭被告認定為不得補辦建造執照手續之違章建築，於100年1月4日通知將執行拆除。
（二）次按「既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要。」司法院釋字第400號解釋理由書著有明文。足見既成道路之公用地役關係必須為供公眾通行所必要，且通行未曾中斷始足當之。然系爭土地東側不遠處即有一寬約4尺餘之巷道可供公眾通行，是以系爭土地並不符合供公眾通行必要之要件，且系爭土地亦已不供通行使用，公眾目前均從該巷道通行，並無妨礙。是被告以系爭土地上有道路標示，認定系爭土地有公用地役關係成立，顯與上開司法院解釋不符，系爭土地顯不符合成立公用地役關係之要件。
（三）又「確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。其確認已執行而無回復原狀可能之行政處分或已消滅之行政處分為違法之訴訟，亦同。」行政訴訟法第6條第1項定有明文。而所謂即受確認判決之法律上利益，係指原告目前所處之法律狀態，若不尋求判決確認即將受到不利益之效果而言。查被告對系爭土地非供道路使用之情形完全不予審酌，且對於原告依法提出建照之申請予以駁回，並不准原告申請補照，則系爭土地公用地役關係之成立與否，若不經由判決確認，原告對系爭土地之所有權將受到被告所為不利益之行政處分加以侵害，而此不確定之法律狀態，可經由本件確認之訴加以排除，是以原告應有受確認判決之法律利益。
（四）被告辯稱系爭土地業經屏東縣東港鎮公所（下稱東港鎮公所）76年5月1日東鎮建字第4099號函核定為既成巷道，是原告提起本件行政訴訟，自應以東港鎮公所為被告，否則即有當事人不適格之違法云云。惟按「本自治條例所稱現有巷道，係指符合下列情形之一者：一、供公眾通行，具有公用地役關係之巷道。二、私設通路經土地所權人出具供公眾通行同意書或捐獻土地為道路使用，經依法完成土地移轉登記手續者（須從已指定建築線計起）。三、中華民國73年11月7日修正公布前，曾指定建築線之現有巷道，經本府認定無礙公共安全、公共衛生、公共交通及市容觀瞻者。前項第1款所稱供公眾通行之巷道，應由本府依法就其寬度、使用性質、使用期間、通行情形及公益上需要認定之。」屏東縣建築管理自治條例第4條第1項及第2項定有明文。是屏東縣境內有關既成巷道認定之主管機關既為被告，則原告以被告為當事人，提起本件確認公用地役關係不成立訴訟，並無當事人不適格之問題。另東港鎮公所76年5月1日東鎮建字第4099號函認定系爭土地為既成巷道，僅係以訴外人洪照城76年4月20日所提出之申請書及當時興漁里里長之證明書為據，顯與前開屏東縣建築管理自治條例第4條之規定不符。是以認定系爭土地為既成道路之法定程序既未完備，則系爭土地顯非依法認定之既成道路。
（五）又被告一方面主張系爭土地為既成道路，另一方面主張系爭土地係依建築法規所形成供人車通行之道路，非屬既成道路，二者互相矛盾。另被告所援引之最高行政法院92年度判字第1124號及93年度判字第292號判決見解，亦與系爭土地之狀況不同。按最高行政法院92年度判字第1124號判決係因坐落福建省金門縣○○鎮○○段○○○○○號土地原為該件被上訴人即金門縣政府所有，且該筆土地與其周圍之土地係一體規劃，將該筆土地留供不特定公眾通行之用，日後該筆土地雖為該件訴訟之上訴人取得，然該筆土地作為既成道路之事實已明，是以該判決駁回上訴人之上訴。然本件系爭土地自始即為原告所有，原告並未同意將系爭土地供不特定公眾通行之用，而係第三人洪照城於申請建照時自稱系爭土地為既成道路，而東港鎮公所亦依其申請書違法作此認定，是本件情況顯與前開判決不符。至於最高行政法院93年度判字第292號判決所涉之高雄市○○區○○段○○○○號土地，則係因建築法規定之建築線所形成，且地目屬於道路用地，而本件系爭土地之地目仍為「建」，亦與前開判決之情況不符。是被告所辯，顯無理由。
（六）又按被告100年5月30日答辯狀所提出之照片三，雖顯示地籍圖謄本所標示之B部分即4尺巷道設有圍籬，然此係於現場勘驗前夕遭到第三人違法設置，之前並未有該圍籬存在，此有原告拍攝之照片足稽。系爭土地亦早於1年多前即有地上物之設置，無法通行，直至日前，被告才依違章拆除該地上物，且不准原告設置任何地上物。又系爭土地周圍之土地，其中東港段929-2、933-9、933-10、933-11及933-12地號等土地（即面臨興漁街之土地）皆已經政府徵收為道路用地，至於周圍其他部分土地，並未有計畫道路之設置及規劃，併予敘明等情。並聲明求為判決確認原告所有坐落屏東縣○○鎮○○段○○○○○○號、面積56平方公尺土地之公用地役關係不成立。
三、被告則以：
（一）按確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，行政訴訟法第6條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否，因當事人之間有爭執致不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高行政法院99年度判字第566號判決意旨參照）。查本件係因被告駁回原告指定建築線之申請而提起之訴訟，縱經法院判決確認當事人間公法上法律關係不成立，原告仍須重新申請指定建築線，而被告仍須依法准駁，故原告法律上之地位有不安之狀態，顯然不能以確認判決將之除去，是以難認原告提起本件行政訴訟有即受確認判決之法律上利益。
（二）次按確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，若係由所確認之公法上法律關係之一方提起者，應以他方為被告，當事人始有適格；若由對公法上法律關係有即受確認判決法律上利益之第三人提起者，應以形成或確認公法上法律關係之行政機關為被告，當事人方為適格。而公用地役關係為行政法上行政主體基於行政目的，依法對私人財產賦予限制之關係，足見公用地役關係是存在於形成或確認公用地役關係之行政機關（公物主管機關）與供役地所有權人間之法律關係（最高行政法院93年度判字第1251號判決意旨參照）。查本件原告所有系爭土地，因訴外人洪照城擬在東港段930、930-1地號土地建造房屋，於76年4月20日向東港鎮00000000道路之證明，經東港鎮公所以76年5月1日東鎮建字第4099號函核發既成道路之證明在案，是以訴外人洪照城所○○○鎮○○段2795建號、門牌號碼興漁街88號之房屋，其建築執照配置圖載明系爭土地為道路用地。亦即訴外人洪照城是公法上法律關係之他方，而東港鎮公所是形成或確認公法上法律關係之行政機關。依據上開最高行政法院判決意旨，原告應以洪照城或東港鎮公所為被告，方為適格之當事人。是原告提起本件訴訟容有當事人不適格之違法。
（三）又按「現有巷道之改道或廢止，應向本府申請之，本府應將廢止或改道之路段公告1個月，徵求異議。依前項申請改道者，除應檢附新設巷道位置圖外，並應檢附新設巷道土地所有權人出具供公眾通行及變更為道路用地之同意書，或捐獻土地為道路使用之同意書。現有巷道改道後之寬度應合於前條規定。新巷道自開闢完成供公眾通行之日起，其土地所有權人不得為違反供公眾通行之使用，原巷道土地所有權人於新巷道開闢通行並辦理變更地目為道，或將新巷道土地完成捐獻移轉登記手續之日起，得申請廢止原巷道。」屏東縣建築管理自治條例第6條定有明文。因既成巷道之改道或廢止涉及第三人之利益，因而被告加以明文規定，令第三人有異議之機會。原告主張系爭土地供道路通行並無年代久遠之事實云云，惟據東港鎮興漁里里長於76年4月17日出具之證明書，足證系爭土地供道路通行已逾20年，顯然通行年代已不可考，是原告主張並不可採。原告復主張系爭土地東側不遠處即有一寬約4尺餘巷道可供通行，惟並無資料顯示有4尺餘巷道可供通行；縱然有該巷道存在，但4尺寬度約1.212公尺，實無法達通行之需要。而原告未經申請建築許可之建物，已妨害他人之通行，依法應予拆除。
（四）又「原告土地已成為道路。在臺灣省光復之初，即已成為供公眾通行之道路，自應認為已因時效完成而有公用地役關係之存在。原告對之雖仍有其所有權，但不得違反供公眾通行之目的而作耕地使用。」「查既成道路之土地，經公眾通行達一定年代，應認已因時效完成而有公用地役關係之存在，其所有權雖仍為私人所有，亦不容其在該公用道路上起造任何建築物，妨害公眾之通行，經本院著有45年判字第8號及61年判字第435號判例可循。至究須經公眾通行達若干年代，始足取得公用地役關係，司法院釋字第400號解釋理由僅謂『應以時日久遠』，而未指明確切年代。於此，即應類推適用民法第772條、第769條及第770條規定，為認定公用地役關係取得時效之年限。」最高行政法院57年判字第32號判例及92年度判字第1124號判決分別著有明文。本件依據東港鎮興漁里里長於76年4月17日出具之證明書，足證系爭土地供道路通行已逾20年，顯然已因時效完成而有公用地役關係之存在，是原告主張系爭土地並無公用地役關係存在，並不可採。
（五）再按「查系爭土地因兩側建築物依建築法規定興建而形成供人車通行之道路，為原判決確定之事實。斯即司法院釋字第400號解釋理由書所示『依建築法規‧‧‧之規定，提供土地作為公眾通行之道路，與因時效而形成之既成道路不同，非本件解釋所指之公用地役關係，乃屬當然』之情形。原判決維持原處分確認系爭土地不符合司法院釋字第400號解釋所稱之既成道路符合一定要件而成立公用地役關係者，實屬正當。系爭土地既依建築法規規定提供作為公眾通行之道路，即因而限制上訴人基於所有權人所享有之使用收益權能，上訴意旨以為其限制係因被上訴人之違法侵害所致，並不可採。」最高行政法院93年度判字第292號判決亦有明文。查本件系爭土地曾經依建築法之規定，二次指定建築線，是系爭土地既依建築法規規定提供作為公眾通行之道路，即因而限制原告基於所有權人所享有之使用收益權能，是以原告主張廢除巷道，並無理由等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、兩造之爭點為本件原告對被告提起確認系爭土地之公用地役關係不成立，是否具有即受確認判決之法律上利益？被告當事人是否適格？系爭土地是否為具有公用地役關係之現有巷道？茲分述如下：
（一）按「確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。」行政訴訟法第6條第1項前段定有明文。確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，係原告對於公法上法律關係成立或不成立與被告機關有爭議，因公法上法律關係不明確，有以確認判決將其除去之法律上利益，而提起之確認訴訟。所謂「須有即受確認判決之法律上利益」，係指原告之權利或法律上利益，有因該所主張公法上法律關係成立或不成立侵害之危險，且得以確認判決除去者而言。又按土地已因時效完成而有公用地役關係之存在，雖該土地之所有權人，仍有所有權，但其所有權之行使，應受限制，不得違反供公眾通行之目的而作他用，迭經最高行政法院著有判例（44年判字第11號、57年判字第32號及61年判字第435號判例意旨參照）。查，原告為系爭土地之所有權人，此有該土地登記第2類謄本附本院卷可稽，揆諸前揭判例意旨，本件系爭土地是否存在公用地役關係，將影響原告對系爭土地之利用（按供道路使用之土地若成立公用地役關係，土地所有人無從對通行之不特定多數人請求通行之對價，僅能經由徵收之方式取回土地之價值；若未成立公用地役關係之土地，土地所有人則可對可特定之通行對象，按其約定之法律關係或依其他法令規定之方式取得補償或回復原狀），難謂原告就本件確認訴訟無即受判決之法律上利益。被告主張原告提起本件行政訴訟無即受確認判決之法律上利益云云，自不可採。
（二）次按確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之（行政訴訟法第6條第1項），可知在確認之訴，祇須主張行政處分無效或爭執公法上法律關係之成立或不成立之人提起，且有即受判決之法律上利益，即有原告之當事人適格。至確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，若係由所確認之公法上法律關係之一方提起者，應以他方為被告當事人始有適格，若由對公法上法律關係有即受確認判決法律上利益之第三人提起者，應以形成或確認公法上法律關係之行政機關為被告，當事人方為適格（陳計男著行政訴訟法釋論89年1月初版第50-52頁參照）。又按「本規則所稱現有巷道包括左列情形：一、供公眾通行，具有公用地役關係之巷道。二、私設通路經土地所有權人出具供公眾通行同意書或捐獻土地為道路使用，經依法完成土地移轉登記手續者。三、本法73年11月7日修正公布前，曾指定建築線之現有巷道，經縣市主管建築機關認定無礙公共安全、公共衛生、公共交通及市容觀瞻者。前項第1款所稱供公眾通行之巷道應由縣市主管機關就其寬度、使用性質、使用期間、通行情形及公益上需要認定之。」為臺灣省建築管理規則（已於94年6月20日廢止）第4條所明定。91年4月8日公布施行之屏東縣建築管理自治條例第4條亦有相同規定。準此，是否具有公用地役關係之巷道認定主管機關為縣（市）政府；而系爭土地乃屬屏東縣政府轄區內之土地，則本件原告以屏東縣政府為被告提起本件確認之訴，被告當事人並無不適格。被告主張原告應以訴外人洪照城或東港鎮公所為被告，方為適格之當事人，原告提起本件訴訟容有當事人不適格之違法云云，亦不可採。
（三）又按前揭臺灣省建築管理規則及屏東縣建築管理自治條例第4條第1項規定之現有巷道分為3種，即：一、供公眾通行，具有公用地役關係之巷道。二、私設通路經土地所有權人出具供公眾通行同意書或捐獻土地為道路使用，經依法完成土地移轉登記手續者。三、建築法73年11月7日修正公布前，曾指定建築線之現有巷道，經縣市主管建築機關認定無礙公共安全、公共衛生、公共交通及市容觀瞻者。準此，上開3種現有巷道僅第1種情形具有公用地役關係，其餘2種雖屬現有巷道，但並非基於公用地役關係所形成，故現有巷道並不當然即具有公用地役關係，兩者觀念不容混淆。按「公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上地役權之概念有間，久為我國法制所承認（參照本院釋字第255號解釋、行政法院45年判字第8號及61年判字第435號判例）。既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要。至於依建築法規及民法等之規定，提供土地作為公眾通行之道路，與因時效而形成之既成道路不同，非本件解釋所指之公用地役關係，乃屬當然。」（司法院釋字第400號解釋理由書參照）。再按「所謂供公眾通行係指供不特定之多數人通行而言，若只供可特定之人通行，除依其情形是否適用地役權有關法條規定外，尚不具公用地役關係。」（最高行政法院82年度判字第31號判決意旨參照）。綜上司法院解釋理由及最高行政法院判決意旨可知，供通行之土地，若只供可特定之人通行，縱使通行時間久遠，亦不能成立公用地役關係。
（四）查，系爭土地長12.04公尺，寬4.5公尺，該土地西南側面臨屏東縣○○鎮○○街，現供門牌88、88-1、90、92、92-1、92-2、98號等11戶人家通行至興漁街乙節，業據兩造會勘明確，復有會勘紀錄、地籍圖謄本、現場照片等附本院卷足稽。又查，訴外人鄭武雄於61年3月在屏東縣○○鎮○○段○○○○號（○○○鎮○○里○○街○○號），訴外人鄭明角等4人於61年5月在同段933、933-3地號（門牌同街92-1號）申請建造房屋，均係以系爭土地作為巷道通行至興漁街，而據以指定建築線，且上開建物已於62年間完成，並取得使用執照等情，業據被告陳明在卷，復有東港段933地號住宅新建工程位置圖及配置圖、被告62年3月15日屏府建市使（港）字第038號、同年4月10日屏府建市使（港）字第054號建築物使用執照、建物及土地登記第2類謄本等附原處分卷為憑。故系爭土地乃屬上述臺灣省建築管理規則所指曾指定建築線之巷道。另該巷道既未經被告主管建築機關為有礙公共安全、衛生、交通及市容觀瞻等之認定，且嗣於76年間訴外人洪照城擬在東港段930、930-1地號土地上興建房屋，並取具興漁里里長所出具系爭土地為巷道之證明，向東港鎮公所申請核發既成巷道證明，經該公所以76年5月1日東鎮建字第4099號函復確認明確，復經被告所屬建設局指定建築線在案，此有興漁里長76年4月17日證明書、洪照城76年4月20日申請書、東港鎮公所76年5月1日東鎮建字第4099號函及被告所屬建設局77年5月23日核定之配置圖等影本附原處分卷可參，是事實上被告已就系爭巷道為無礙公共安全、衛生、交通及市容觀瞻之認定，系爭土地即屬上述規則所定「曾指定建築線之現有巷道」。綜上，足認系爭土地符合前揭臺灣省建築管理規則及屏東縣建築管理自治條例第4條第1項第3款規定之現有巷道，在該巷道未被廢止前，被告固得以該土地作為指定建築線之依據，然因系爭土地僅供門牌屏東縣○○鎮○○街88、88-1、90、92、92-1、92-2、98號等11戶人家通行至興漁街；換言之，該土地僅係供可特定之人通行，雖通行之年代久遠，揆諸前揭說明，該土地尚不具公用地役關係。被告主張本件依據東港鎮興漁里里長於76年4月17日出具之證明書，足證系爭土地供道路通行已逾20年，顯然已因時效完成而有公用地役關係之存在云云，而未考量系爭土地並未供不特定之多數人通行乙節，核與前述成立公共地役關係之要件不合，自不足採。
（五）綜上所述，系爭土地既非供不特定之多數人通行，尚不具公用地役關係，原告起訴意旨請求確認系爭土地之公用地役關係不成立，為有理由，應予准許。又本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法核與判決之結果不生影響，爰無逐一論述之必要，併此敘明。
五、據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 8 月 3 日
高雄高等行政法院第三庭
審判長法官 邱 政 強
法官 林 勇 奮法官 李 協 明以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
中 華 民 國 100 年 8 月 3 日
書記官 周 良 駿