高雄高等行政法院判決
100年度訴字第115號民國101年9月18日辯論終結原 告 財團法人蒙特梭利啟蒙研究基金會代 表 人 戴明喜被 告 雲林縣政府代 表 人 蘇治芬 縣長訴訟代理人 林石猛 律師
洪濬詠 律師上列當事人間促進民間參與公共建設法事件，原告不服內政部中華民國99年12月21日台內訴字第0990254720號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要︰緣被告依據促進民間參與公共建設法（下稱促參法）第8條第1項第5款規定，與原告訂定「雲林縣婦女福利服務中心附設托兒（嬰）中心民間參與招商作業契約書」（下稱系爭契約），委託原告經營雲林縣婦女福利中心附設托兒（嬰）中心（下稱系爭托兒中心），期間自民國94年11月1日起至102年12月31日止。被告於98年11月5日召開委託營運管理營運評估績效委員會（下稱第1次績效委員會）會議，會議決議請原告依系爭契約第6條、第9條、第14條、第22條、第30條規定辦理，並提供97年度財務報表（含原始憑證）等事項，被告於98年11月16日以府社幼字第0980616335號函檢送上開會議紀錄通知原告於30日內改善，復以98年12月14日府社幼字第0980617662號函通知原告於98年12月18日前補送相關資料，若未於期限內補送，將依契約書第24條及第27條規定辦理。嗣被告於98年12月24日召開委託營運管理營運評估績效複評委員會（下稱第2次績效委員會）會議，原告仍未於規定時限內繳交回饋金、未提送全年年度原始憑證、未於規定時限內繳清裝設冷氣費用、未依規定每月提送工作報告、收托狀況報表、財務報表、未依規定於開辦前設立服務處所等缺失，違反系爭契約第6條、第9條、第14條、第22條、第24條及第30條等規定，複評成績未達80分，乃依系爭契約第9條第3項第4款規定，評估結果為營運績效欠佳。又被告與原告於99年1月14日召開委託營運管理會議，協議結果將就關於原告組織設立之相關文件、教保人員之聘任、財務管理等事項簽訂協商協議書（下稱系爭協議書）以為雙方委託業務之依據。其後，被告以99年1月21日府社幼字第0990600868號函檢送上開會議紀錄及協商協議書予原告，又於99年2月4日以府社幼字第0000000000通知原告於文到3日內完成委託營運管理會議、教保員契約討論會議決議事項並通知被告。
因原告逾期未改善，被告因認原告營運績效不佳且經營不善，違反系爭契約第9條及第24條規定，而以99年2月23日府社幼字第0990602228號函通知原告自99年2月28日起終止營運契約。被告另依內政部95年11月7日台內營字第0950806362號令修正之民間參與社會福利設施及營建相關公共建設強制接管營運辦法（下稱強制接管營運辦法）規定，以99年3月1日府社幼字第0990602563號公告（下稱系爭公告）自99年2月28日終止委託原告系爭托兒中心之契約關係，並由社團法人雲林縣保母協會（下稱保母協會）自99年3月1日起至99年7月31日止接管營運。原告不服，提起訴願，經遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張（原告書狀經整理後重要爭執如下）：
（一）被告單方終止契約，並要求原告辦理財務點交作業，礙難接受：
1、被告係依系爭契約第9條及第24條等規定終止契約，就第9條部分，被告並無明示違反之處，反而被告在營運績效評估程序上有剝奪原告答覆各委員詢問之權利，被告99年2月23日府社幼字第0990602228號函中提及曾召開98年11月5日及98年12月24日2次評估，98年11月5日原告由常務戴副董事長出席代表於做完數分鐘簡述後即遭請求離席，未有任何評委詢問。98年12月24日之評估由原告周執行長代表出席，亦在中途被請求離席，僅留下任職之所長張慈雯為片面陳述，完全失去備詢及說明澄清之機會，嗣被告僅通知結果，並允諾提供會議紀錄，實有黑箱作業之嫌。
2、針對被告上函說明第5項部分，原告始終未有參與「雲林縣政府婦女福利服務中心附設托兒（嬰）中心教保員契約討論會議」（下稱教保員契約討論會議）及其相關決議，迄未收到相關會議紀錄；至有關教保員勞工契約，原告傅常務曾明白表態，只要是依法行事原告必定配合，並要求依章程報告原告董事會常委，但上函第5項所稱教保員僱用契約是於當天始提出並要求傅常務當場決定，經傅常務解釋原告為財團法人，公事須依章程進行程序，並同意於週五（99年1月29日）下班前通知常委決定。然之後張慈雯所長告知原告託兒中心教保員除她之外已全部提出辭呈，並至該學期結束前無法找到老師。原告為確保幼兒之受教權仍盡力聘請教保員，並依契約規定，呈請被告社會處核備，社會處當時亦未明示。
3、關於被告上函說明第2項部分，系爭契約就有關設立服務處所，只有第30條有如下規定，「乙方於開辦前在本縣設立之服務處所不得廢除，且不得將服務處所移至本委託案處所或將原服務處所之業務在本委託案處所執行，違反者甲方得取消本合約．．．。」即關於服務處之設立，系爭契約並無任何相關規定。
4、依系爭協議書之約定有效期限至102年，被告實不可強行自99年2月28日起終止契約，更不可在契約仍有效期間，依強制接管營運辦法第2條規定，單方片面再委託其他團體接管。又原告曾請求被告及訴願機關調閱績效委員會之評鑑錄音帶，以便了解評鑑過程及公正、公平性，然均遭拒絕，致原告無從答辯。另按系爭協議書之目的在督促行為人完成改善，主管機關應盡其輔導、督促義務，否則即有違督促受處分人將來改善之職責，有濫用權力之違法。
（二）本件被告濫用公權力，顯然違反行政程序法第6條、第7條、第8條、第9條之規定：
1、本件係原告前任代表人林文昌於94年間未經原告董事會同意擅自與被告簽署系爭契約，林文昌於96年9月29日遭法院裁定解職，原告董事會立即將林文昌開除並提出告訴，其於101年6月20日經台灣台北地方法院97年度易字第3717號刑事判決判處有期徒刑3年6個月。系爭協議書係在98年兩次評鑑之後即原告悉按被告片面之要求改善完畢後之99年1月14日所簽訂，惟被告旋又於同年月23日自行片面通知原告解約，並公告於網站。
2、原告新任董事會於97年下半年即進行接收系爭託兒中心之營運，惟被告當時卻強迫原告須續聘前代表人原已聘任之所長張慈雯、職工林素真等人，而渠等於被告99年初與原告片面解約時集體辭職，顯係與被告配合行事。96年11月1日被告社會處與張慈雯所長未經原告董事會同意，即提出立案申請書並予通過；且被告竟同意讓林文昌於被解職開除後之96年10月8日代表原告提出系爭托兒中心立案申請書，並於97年3月領取執照。又於97年3月隱瞞原告董事會冒領系爭托兒中心執照，且於其經營之2年間未依約將利潤5%回饋金交予被告，而被告又直至99年解約之際始以99年1月20日府社幼字第0990007492號函要求原告新董事會繳交5%回饋金；而原告新任董事會屢次向被告舉發林文昌刑事犯罪時，均未見被告向檢調機關舉發；且於林文昌經營期間未繳回饋金、帳冊無需會計師簽證、托兒所使用之冷氣系統悉由被告免費提供，然原告新任董事會接手經營期間均按規定繳交5%回饋金、有經會計師簽證、自設安裝符合規定之冷氣機，卻遭被告嚴苛審核，樣樣不予核許，明顯有違行政程序法第6條不得為差別待遇之規定，可見被告與林文昌關係匪淺，亦證被告之處分為違法。
3、且林文昌於原告董事會接手經營後，不斷阻撓，如至今尚未交還其所保管之相關印鑑及原告檔案資料及大小章，致原告董事會所通過之議決案無法立即執行；直至97年6月取得變更後之新證照，原告新董事會始得正式向被告辦理經營接管，惟遭張慈雯等人拒絕配合交接，此由其至今仍未完全交付系爭托兒中心之財產帳冊，嚴重影響原告帳務核算作業；且張慈雯等人帳目不清，如系爭托兒中心於98年間，每月收入新台幣（下同）20多萬元，張慈雯、林素真等人均未經批核即自行使用，亦未每月按時交回原告所指定之帳戶，且張慈雯直到99年底確定原告已遭被告解約後，始自行結算將餘額匯回原告指定之帳戶內，且均未經原告核帳，因其自行結算之帳目與事實根本不符。
4、被告所提供之98年1月25日家長說明會議紀錄內容與事實不符，因其主張召開之委託營運管理會議等會議實際並未召開，被告社會處係以每年年初必行之活動「家長說明會」通知原告，而謊稱有召開；至訴外人傅清河與周南君代表原告出席被告之多次會議之簽名僅係表示現場簽到，並非認可該會議紀錄內容之簽名。
5、系爭協議書未曾與原告協商即要求原告簽蓋同意；且其內容亦有未符法治之處。如第貳條規定需經被告審核同意後始得聘任、解僱教保人員。第參條規定帳戶管理人其中一方應為托兒所中心現職人員或代表，造成原告須受制於員工，如該等員工罷工辭職，但被告卻不核備原告新進人員之任用；帳戶管理人其中一方應為托兒所中心現職人員之規定，使該員工於銀行帳戶開立後得單方逕向銀行取消其開戶同意，造成原告無法合於契約規定，嚴重阻礙托兒所之經營。
6、被告有違反行政程序法第8條誠實信用原則及應保護人民正當合理之信賴規定之行為。(1)系爭契約有效期至102年12月31日，被告卻藉由各種行政干涉及黑箱作業之績效評鑑，否決原告繼續經營之權利。(2)原告與被告於99年1月14日簽訂系爭協議書，於99年2月11日交付原告，被告卻旋於同月23日發函解約，且解約後竟係將經營權轉給與被告社會處丁彥哲處長有親戚關係之吳明真幕後操控之保母協會經營。(3)對原告之經營管理予以無理干涉。(4)被告社會處丁彥哲處長於98至99年年初間與原告周執行長互動良好，並勉勵經營團隊好好經營，不料卻於99年2月間立即片面發解約通知給原告，如此反覆行為，完全毫無誠信可言。(5)前經營者林文昌僅具專科學歷，且在其經營期間均未繳納5%回饋金，但評鑑卻獲最優經營；而原告董事會均有按時繳交回饋金，卻被黑箱作業兩次評鑑均未達被告標準，由此明顯可見其評鑑已有「判斷濫用或判斷逾越或正當程序」之違反。(6)系爭托兒中心使用之冷氣系統，於95至97年林文昌經營期間，全由被告提供，惟98年原告接手後竟要原告自行安裝，原告購買二手貨，竟不予核許，致原告與供應商糾紛，被告解約後，原告只好將廠商已安裝之冷氣退還，並給付當初購買之一半價款作為補償，惟評鑑委員卻誣指原告仍未付款；然系爭契約第14條係指「建築物及設施之管理費、維護費、電話費、水電費及其他什支費用由乙方支付」並不包含設備購置費，足證系爭評鑑違反合理之專業判斷，且有判斷濫用之行為。(7)被告對原告之評鑑係早有定見，該2次會議紀錄亦與事實不符，有該2次評鑑會議錄音帶可證知。
（三）被告社會處人員有涉嫌違反公職人員利益衝突迴避法之利益輸送行為：本件系爭公告將系爭托兒中心之經營權轉給保母協會，該協會之幕後經營者吳明真顯與被告社會處丁彥哲處長有親屬關係，則被告於解約後即將系爭托兒中心交付保母協會經營，足證明被告有利益輸送之行為，且有違反公職人員利益衝突迴避法之違法。
（四）被告違反公務員服務法第5條「公務員不得假借權力，以圖本身或他人之利益，並不得利用職務上之機會，加損害於人。」之規定：被告以主管機關身分強迫原告不可解任張慈雯所長、行政林素真老師等人，且須為續用；並要求原告須於被告所定之銀行開戶，惟於政府BOT案中並無此種規定，顯見被告有濫用權勢違法干預原告任用人事與經營權。且於98年12月14日起至99年2月23日止短短2個月內被告社會處竟以16封公文限原告於極短時間內處理回覆，其刻意徇私之違法行為，顯不合情理；且原告前任代表人林文昌經營時期之冷氣系統原由被告供應，惟於原告新董事會接手之後，卻立即要求原告重新安裝冷氣並自付相關費用，顯有差別待遇，自與公務員服務法第1條、第5條、第6條規定有違。
（五）原處分有以下之違法：
1、依系爭契約第9條規定，須第2次評估結果欠佳者，被告始得要求終止本契約。惟被告於第2次評鑑後才於99年1月14日與原告重新簽訂系爭協議書，足證原告已照被告要求通過改善。然被告卻於協議書簽訂後短短12天後之2月23日逕行解約，顯然違法。
2、98年11月5日之第1次績效委員會會議之建議事項「5位教師之勞健保費應依法規辦理」，與當時會議事實有不符之記載。因系爭托兒中心每月有20餘萬元收入均被張慈雯等人取得分配使用，按理其薪水及勞健保費應由其中支付，在原告常務副董事長傅清河前往勞健保局擔保分期付款下，張慈雯仍拒絕撥款繳納勞健保費，故系爭托兒中心遭處罰款應歸責於被告與張慈雯等之責任。
3、98年12月24日第2次績效委員會記載未繳交回饋金，其紀錄與事實完全不符；原告新董事會接手經營系爭托兒中心後，均有依規定繳交5%回饋金，至97年之前林文昌與被告簽訂合約是否確有未繳5%回饋金部分，屬因被告社會處行政監督不週及隱瞞原告新董事會情況下產生，應由被告社會處及林文昌負責，而非由原告新董事會承擔其不公的對待與評鑑結果。
4、複評會議委員中2位委員一開始即指責原告代表周執行長之不是，周執行長立即駁斥該2人憑空而來預存之偏見，可見該評鑑自始即有不公平之定見。
5、98年度下學期之學費原於98年12月31日之前原告即應收齊，然99年1月26日被告於老師教保契約討論會議中竟指示原告「俟該中心教保員僱用契約簽訂完成後再行收費」，已嚴重干涉原告之經營。
6、99年1月14日之委託營運管理會議、99年1月25日家長說明會及其他說明會除簽名為真外，內容多與當時討論、協議結果大有出入，明顯不公。
7、被告非法政治利益輸送、惡質掠奪委託營運專案成果，並聲請傳喚被告社會處員工、評鑑委員、幼兒等人到庭。
（六）被告於99年2月28日片面解除契約，至今已逾2年半造成原告重大傷害如下：（1）雙方原訂原告承辦之每年30位專業蒙特梭利師資培訓就此片面終止，改由非專業單位培訓，影響日後在雲林地區的蒙特梭利師資品質，被告應議決每年由其社會處補助30位老師每位33,300元由原告負責以蒙特梭利教育培訓師資頒發證照。（2）原告因被告片面解約致喪失在雲林縣各縣立幼兒園委託民間公益團體經營BOT專案之投標參與權及名譽，亦無法在雲林地區再舉辦每年之師資培訓，並喪失在全國各縣市公立幼兒園參與投標經營之發展機會及名譽嚴重受損。（3）已簽署還要執行而尚未執行的戶外活動空間遊戲場及招牌工程合約之賠償。（4）請求被告應立即撤銷網站上對原告解約的公告與因而造成的名譽損害補償等情，並聲明求為判決（1）確認被告99年3月1日府社幼字第0990602563號公告處分違法。（2）被告應給付原告損害賠償1,104萬元。
三、被告則以︰
（一）原告自98年起就系爭契約第6條規定盈餘回饋金繳納義務、第14條規定相關費用給付義務、第22條規定相關報表提供核備義務、第30條規定服務處設置義務等契約約定事項有諸多違反，業經被告多次發函通知、評估催告及協商未果下，被告基於保護幼童之利益與維持系爭托兒中心之營運等考量，方終止兩造契約關係：
1、原告違反本件系爭契約第6條盈餘回饋金繳納義務之規定，被告自得依第24條第5款、第9款、第10款、第12款規定，終止系爭契約。經查，原告自97年起即未依系爭契約第22條規定將財務報表檢送被告核備，更未依契約第6條規定繳納回饋金予被告，經被告再三發函通知與第1次績效委員會議催告下，原告仍未履行上開義務，反而遲至98年12月24日第2次績效委員會會議召開時，方提出會計師簽證原告97年7月至12月之收支餘絀表，並稱業將97年度營運盈餘回饋金4,376元匯入被告帳戶云云。惟考諸會計師簽證收支餘絀表之日期範圍可知，原告所謂已將盈餘回饋金匯入被告帳戶，僅指97下半年度之回饋金，而未包含97上半年度、98年度之回饋金。嗣後經被告查證該筆回饋金之繳納日期，始知悉原告遲至99年1月8日方繳納97下半年度之回饋金，而非原告所稱業於98年12月24日第2次績效委員會會議召開前全數繳納完畢，顯見原告有欺瞞被告之情事。是原告無故拖延被告之查核，經被告多次書面通知仍未改善，更就繳納回饋金一事為不實之陳報，就契約義務之違反當屬情節重大，被告自得依上開規定終止系爭契約。
2、原告違反系爭契約第14條相關費用給付義務之規定，被告自得依據第24條第9款、第10款、第12款規定，終止系爭契約。經查，原告在98年初安裝冷氣機於系爭托兒中心，依系爭契約第14條規定該筆設施裝備之費用支出應由原告負擔給付，詎原告拖延積欠金振豐冷凍空調工程有限公司（下稱金振豐公司）約70,000元之貨款未付，致該廠商曾多次向被告陳情，嚴重損及被告施政形象，經被告再三發函通知與第1次績效委員會會議催告下，原告仍未支付該筆款項，反而遲至98年12月24日第2次績效委員會會議召開時，方提出同年12月22日轉帳12,500元予廠商之交易證明，並提示同年12月23日簽發60,000元本票1紙之證明。
惟該紙本票經廠商提示原告後未獲付款，業經廠商向台灣雲林地方法院聲請對原告強制執行在案。原告上開未履行相關費用給付之義務，就契約義務之違反乃屬情節重大，被告自得依上開規定終止系爭契約。
3、原告違反系爭契約第22條相關報表提供核備義務之規定，被告自得依據第24條第9款、第10款、第12款規定，終止系爭契約。經查，原告自97年起並未依系爭契約第22條規定將財務報表檢送予被告核備，經被告再三發函通知與第1次績效委員會會議催告繳交財務報表與原始憑證後，原告仍未履行上開義務，反而遲至98年12月24日第2次績效委員會會議召開時，方提出會計師簽證原告97年7月至12月之簡易收支餘絀表，而無檢附收支明細與原始憑證。嗣後，在99年1月14日共同召開委託營運管理會議時，原告陳稱該原始憑證業經台灣台北地方法院檢察署（下稱台北地檢署）扣押中，故原告無法取得相關原始憑證，從而，雙方協議由被告再次發函原告提供財務報表，藉此向台北地檢署調閱財務原始憑證。未料，被告以99年1月20日府社幼字第0990007492號函通知原告後，迄今原告仍未履行前開義務。原告上開藉故拖延相關報表核備之義務，經被告多次書面通知仍未改善，就契約義務之違反自屬情節重大，被告自得依上開規定終止系爭契約。
4、原告違反系爭契約第30條服務處設置義務之規定，被告自得依第24條第5款、第9款、第10款、第12款、第30條規定，終止系爭契約。按「解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句。」為民法第98條定有明文。
次按「解釋當事人之契約，應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意。」最高法院39年台上字第1053號判例明揭斯旨。系爭契約第30條約定原告需在雲林縣內設立服務處所，探究其目的顯在提升被告行政效能、避免兩造業務往返過度耗費，據此，兩造約定原告應於被告所轄範圍內設置服務處，洵屬合理正當，從而，系爭契約第30條方特別明定，原告之服務處於委託業務開辦後不得廢除，以杜爭議。又原告於98年12月24日第2次績效委員會會議召開前，以98年12月23日（98）蒙托字第23號函陳報原告服務處之人員、地址、電話，經被告於99年1月13日、2月2日實地查核後發現原告所稱服務處所並未有任何標誌，且該處於上班時間均大門深鎖，未有相關人員在內執行業務，據此，原告顯有欺瞞被告之情事。則原告上開未於被告所轄範圍內設置服務處，且向被告為不實之陳報，就契約義務之違反當屬情節重大，被告自得依上開規定終止系爭契約。
（二）原告違背系爭契約諸多義務，業經營運績效第1次、第2次評估會議評定為「營運欠佳」，依系爭契約第9條第3項第5款與第24條第2款規定，被告自得終止本件系爭契約。原告自98年起未履行諸多契約義務，業已前述，不論觀諸98年11月5日營運績效第1次績效委員會會議、抑或98年12月24日第2次績效委員會會議，原告皆被績效委員會認定為「營運欠佳」，該當系爭契約第24條第2款之規定，被告自得終止系爭契約。原告雖主張被告於營運績效評估程序剝奪原告陳述與答辯之機會云云，惟依績效委員會第1次、第2次績效委員會會議紀錄，原告分別指派訴外人傅清河、周南君參與前開會議，而被告亦於會中給予原告代表陳述、答辯之機會後，方作成會議議決事項。然就原告所稱指派代表有被請離席一事，究其原因乃委員間需就原告代表所為之陳述進行評議，故請原告代表暫為離席，俟委員間評議完畢後再請入席，並無原告所稱未給予陳述與答辯一事。至原告主張本件委託營運評估會議均係被告人員，評鑑為黑箱作業云云；惟查，第1、2次績效委員會會議均有大學專家學者與會參與評鑑，原告於第1次績效委員會會議由「傅清河」代表列席、第2次績效委員會會議則由「周南君」代表列席，足證原告確實知悉上開營運評估會議召開時，並非僅有被告人員列席參與。且原告就評鑑會議有黑箱作業云云，並未提出證據以實其說，顯難可採。
（三）原告違背雙方簽訂協議書之義務，依契約第24條第9款、第10款、第12款之規定，被告自得終止本件系爭契約。查原告自98年起違背本件系爭契約諸多義務，業經被告多次書面通知履行、評估會議催告改正之下，原告卻未為所動、不知改善，據此，被告本得依據系爭契約第9條第3項第5款與第24條第2款規定終止系爭契約，惟顧及系爭托兒中心幼童教保之接續，方於原告再三保證履約之下，再次給予原告履行系爭契約之機會，從而，為督促原告履行契約義務並促使委託經營業務更佳完善，雙方於99年1月14日共同召開「委託營運管理會議」，除再次強調原告確實履行契約義務之外，亦就原告組織相關文件檢具，托兒（嬰）中心教保員契約問題、及托兒（嬰）中心財務管理等事項，雙方另行簽訂協議書，以資補足系爭契約原未規範之範疇，而得視為原契約之一部。未料，原告於99年1月14日委託營運管理會議，經被告書面通知儘速履約後，仍未履行上開會議議決項目與系爭協議書約定事項，據此，考諸原告再三虛應履約一事，藉故拖延被告終止契約權之行使，實屬情節重大，顯該當上開規定，被告自得終止系爭契約。
（四）原告雖主張除未參與「教保員契約討論會議」外，全部教保員亦於99年2月2、4日提出辭呈，致原告無法履行上開會議所訂同年1月29日解決教保員契約之問題云云，惟查，觀諸「教保員契約討論會議」或「家長說明會」，原告均有派代表出席並簽到，顯見原告所言不實。再者，本案教保員契約問題之處理，兩造早於99年1月14日「委託營運管理會議」中即有所協商並簽訂系爭協議書，故原告仍有相當時間足以處理上開教保契約之問題，而非當天告知原告有教保員契約問題必須處理。
（五）依強制接管營運辦法第3條及第5條之規定，民間機構就公共建設具有「經營不善」之情事，而有強制接管營運之必要時，主辦機關得公告予以強制接管該公共建設，並對外創設該公共建設經營權與管理權移轉之法律效果，且亦明揭民間機構不服該強制接管時，可對該強制接管處分提起訴願加以救濟。顯見「強制接管公告」行為，性質上屬行政處分，要無疑義。此外，被告以99年2月23日府社幼字第0990602228號函終止系爭契約，係屬行政契約法律關係下之「意思表示」，而非行政處分；然系爭公告強制接管系爭托兒中心，係屬終止上開行政契約後，依法所為強制接管公共建設之行政處分，而無違反行政行為併用禁止之原則。
（六）原告雖主張其不知是否有收受被告通知履行托兒中心營運契約義務云云；惟被告前以98年2月16日府社幼字第0980601726號函、98年8月31日府社幼字第0980612301號函、98年10月29日府社幼字第0980615444號函，分別通知原告儘速履行托兒中心營運契約義務，否則將影響其營運績效評估等語。而原告則分別以98年3月27日蒙啟字第00006號函、98年10月28日蒙啟字第0CT11號函，說明回覆被告上揭函文內容。足證原告確已知悉被告請求履行契約義務之內容，卻仍未為履行契約內容。
（七）原告主張被告非法政治利益輸送、惡質掠奪委託營運專案成果，並要求傳喚被告人員等人出庭作證云云。惟本件自原告於100年3月起至今已1年之久，期間原告一再請假缺席，且均未提出證據資料以實其說，顯見其主張並不可採。再者，原告請求傳訊證人出庭作證之待證事實為「非法政治利益輸送、惡質掠奪委託營運專案成果」云云，與本件原告是否違反托兒中心營運契約之履行義務二者間欠缺調查之關連及必要性，顯有拖延訴訟、耗費司法程序之虞等語，資為抗辯，並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、程序部分︰
（一）按「主辦機關於民間參與社會福利設施及共同管道、污水下水道、公園綠地設施、新市鎮開發、國家公園範圍內之觀光遊憩重大設施與環境污染防治設施之土石方資源堆置處理場及其設施等營建相關公共建設，有本法第53條規定情事，而有強制接管營運之必要時，應公告下列事項，並以書面送達民間機構與通知融資機構、保證人及有關機關：一、民間機構之名稱及其主營業所地址。二、強制接管之事由。三、強制接管營運之項目及範圍。四、接管人之名稱及其機關、主營業所地址。五、接管人之權限。六、接管營運之期間及起始日。七、如不服處分，得於收受通知之次日起30日內，依法提起訴願。八、其他主辦機關認為必要之事項。前項第6款所定接管營運之期間，主辦機關認為必要時，得展延之。其通知及公告準用前項之規定。」「自第3條第1項第6款所定接管營運日起，被接管營運標的設施之經營權及管理權，由接管人行使。」強制接管營運辦法第3條、第5條定有明文。依首揭規定，主辦機關對於民間機構就公共建設具有經營不善之情形，而有強制接管營運之必要時，得公告予以強制接管該公共建設，而對外創設該公共建設經營權與管理權移轉之法律效果。本件原告參與被告於94年間依據促參法第8條第1項第5款規定辦理系爭托兒中心民間參與招商作業，與被告訂定系爭契約，經營期間自94年11月1日起至102年12月31日止。
嗣因原告違反系爭契約約定，複評成績未達80分，評估結果為營運績效欠佳。兩造於99年1月14日又簽訂系爭協議書作為雙方委託業務之依據，惟因原告逾期仍未改善，被告乃認原告違反系爭契約之規定，以99年2月23日府社幼字第0990602228號函通知原告自99年2月28日起終止營運契約，並依強制接管營運辦法規定，以系爭公告自99年2月28日終止委託原告系爭托兒中心之契約關係，而由保母協會自99年3月1日起至99年7月31日止接管營運等情，有系爭契約、被告99年2月23日府社幼字第0990602228號函及系爭公告附卷（本院卷1第57-61頁及第86-87頁）可稽，茲堪認定。查系爭公告係屬被告依法律授權，為管理監督、強制接管營運及調整系爭契約內容之行為，為本於公權力主體行使之高權行為，性質上自屬行政處分，此參系爭公告公告事項第7點載明，「如不服處分，得於收受通知之次日起30日內，依法提請訴願。」教示原告應依循公法之行政救濟程序，足徵系爭強制接管公告為行政處分，要無疑義。
（二）再按「確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。其確認已執行而無回復原狀可能之行政處分或已消滅之行政處分為違法之訴訟，亦同。」行政訴訟法第6條第1項定有明文。是行政處分已執行完畢而無回復原狀之可能，原告如須訴訟時，應依第6條第1項後段規定提起確認行政處分違法訴訟。查本件被告業依系爭公告與雲林保母協會簽訂招商作業契約，是系爭公告處分已執行完畢，而無回復原狀之可能，則原告於訴訟中將原聲明撤銷行政處分變更為確認被告99年3月1日府社幼字第0990602563號公告處分違法，自無不合。又原告另追加聲明請求被告應給付原告損害賠償1,104萬元，則係依行政訴訟法第7條合併請求賠償，亦應准許，先予敘明。
五、本件事實概要欄所載之事實，業據兩造分別陳明在卷，復有系爭契約、系爭協議書、被告上開各函、99年3月1日府社幼字第0990602563號公告、績效委員會會議紀錄、委託營運管理會議紀錄等附卷可稽，洵堪認定。本件兩造之爭點為被告以原告營運績效不佳，違反系爭契約約定，以系爭公告終止系爭契約並委託保母協會強制接管營運之內容，是否合法？茲分述如下：
（一）按「（第1項）公共建設之興建、營運如有施工進度嚴重落後、工程品質重大違失、經營不善或其他重大情事發生，於情況緊急，遲延即有損害重大公共利益或造成緊急危難之虞時，中央目的事業主管機關得令民間機構停止興建或營運之一部或全部，並通知政府有關機關。（第2項）依前條第1項中止及前項停止其營運一部、全部或終止投資契約時，主辦機關得採取適當措施，繼續維持該公共建設之營運。必要時，並得予以強制接管營運；其接管營運辦法，由中央目的事業主管機關於本法公布後1年內訂定之。」為促參法53條所明定。次按「本辦法依促進民間參與公共建設法（以下簡稱本法）第53條第2項規定訂定之。」「主辦機關為強制接管營運，得自任為接管人，或委任其所屬機關（構）、或委託其他機關（構）、團體為接管人。」「（第1項）主辦機關於民間參與社會福利設施及共同管道、污水下水道、公園綠地設施、新市鎮開發、國家公園範圍內之觀光遊憩重大設施與環境污染防治設施之土石方資源堆置處理場及其設施等營建相關公共建設，有本法第53條規定情事，而有強制接管營運之必要時，應公告下列事項，並以書面送達民間機構與通知融資機構、保證人及有關機關：．．．。」分別為強制接管營運辦法第1條、第2條、第3條所明定。上開強制接管營運辦法乃依促參法第53條第2項授權訂定，執行民間參與社會福利設施及營建相關公共建設強制接管營運相關細節性、技術性事項所訂定之法規命令，核其內容未逾越法律授權範圍，且其規定亦與促參法係為提升公共服務水準，加速社會經濟發展，促進民間參與公共建設之立法目的相符，本院自得予以援用。
（二）觀諸兩造所訂系爭契約第6條約定：「乙方應於每年年度結束後結算盈虧，若有盈餘則需繳交5％為回饋金予甲方。」第7條規定：「乙方於本契約有效期間內，每年度開始1個月前應編製經營本中心之年度營運計畫向甲方報備，其內容應至少包括教保計畫及相關活動計畫。」第9條第1項規定：「（一）營運績效評估方法：有關乙方營運績效之評估，由甲方依促進間參與公共建設法及相關法令子法設置評估委員會，自開始營運之日起，每年度營運屆滿後辦理績效停估乙次，每次評估作業應於乙方將該年度財務報表提送甲方後，3個月內辦理完成。」同條第3項第4款及第5款規定：「各委員充分瞭解乙方營運狀況後，就各評估項目予以評分。評分未滿80者評定為“營運欠佳”，達80分者評定為“營運良好”。評估委員會完成評估後，應將評估結果以書面通知甲方及乙方，以作為委託經營期間屆滿，甲方是否與乙方優先訂約之依據。」「營運績效欠佳者，限30日內改善，由乙方負擔評估費用，若第2次評估結果仍欠佳者，甲方得要求終止本契約。」第14條規定：「委託期間建築物及設施設備之管理費、維護費、電話費、水電費及其他什支費用，由乙方支付。如乙方因欠繳前述各項費用而使甲方蒙受損害時，應由乙方負責賠償。」第22條規定：「乙方應每月提具工作報告、收托狀況報表及財務報表等相關表件送甲方核備，並配合甲方之要求提供相關文件資料。」第24條規定：「乙方有下列情形之一者，經甲方通知限期改善，逾期不改善時，甲方得終止、解除契約並得請求損害賠償：．．．（二）未依核定計畫執行或績效不佳者。．．．（五）規避、妨礙、拖延、或拒絕甲方查核，或對業務、財務為不實之陳報者。
．．．（九）履約有瑕疵，經書面通知改善未改善者。．
．．（十）未履行合約應辦事項，經通知仍不履行者。．．．（十二）其他違反本契約之約定，情節重大者。」第30條規定：「乙方於開辦前在本縣設立之服務處所不得廢除，且不得將服務處所移至本委託案處所或將原服務處所之業務在本委託處所執行，違反者甲方得取消本合約，乙方不得提出異議。」依上開系爭契約約定內容，原告（即乙方）應於每年年度結束後結算盈虧，若有盈餘則需繳交5％為回饋金予被告（即甲方）；原告並應每月提具工作報告、收托狀況報表及財務報表等相關表件送被告核備；原告應於每年度被告辦理績效評估時，提交年度財務報表，配合被告之要求提供相關文件資料；且倘原告規避、妨礙、拖延、或拒絕被告查核，或對業務、財務為不實之陳報者、履約有瑕疵，經書面通知改善未改善者、未履行合約應辦事項，或違反其他契約約定，情節重大，經被告通知限期改善，逾期不改善，經評定為營運績效欠佳，經限期30日內改善，2次評估結果仍欠佳，被告自得終止契約。
（三）經查，本件原告未將97年財務報表檢送予被告核備，亦未繳納回饋金予被告，經被告以98年2月16日府社幼字第0980601726號函、98年8月31日府社幼字第0980612301號函及98年10月29日府社幼字第0980615444號函（本院卷1被證2-4）通知原告提出，且經原告分別以98年3月27日蒙啟字第00006號函、98年10月28日蒙啟字第0CT11號函（本院卷1被證27-28），說明回覆被告上揭函文內容，證明原告確有收受上開函文，惟原告迄未提出財務報表並完成改善事項，其後被告於98年11月5日召開第1次績效委員會，決議原告應於限期30日內提出97年度財務報表須包含原始憑證部分，被告並以98年11月16日函文檢送上開會議紀錄通知原告（本院卷1被證6參照），惟原告仍未提出。被告復以98年12月14日府社幼字第0980617662號函，通知原告需於同年12月18日前提供原告確實履行上開契約義務與解決教保員勞健保之相關資料（本院卷1被證7參照）。嗣後原告於被告98年12月24日召開第2次績效委員會時，因原告仍未履行前揭契約義務與解決教保員勞健保之問題，委員評分為：70.75（平均）。其評估結果略以：「一、第2次複評成績未達80分，依照契約第9條第3項第4款規定，評估結果為營運績效欠佳。．．．。」並以被告99年1月13日府社幼字第0990600596號函（本院卷1被證9）檢送該會議紀錄予原告。據此，被告本得依系爭契約第9條第3項第5款、第24條第2款及第30條規定終止系爭契約，惟依系爭契約第27條規定，被告在終止契約前願先以協商方式解決，故兩造於99年1月14日召開委託營運管理會議，就原告履行本件系爭契約義務、教保員勞健保問題、其他協商議題等事項達成共識，並就協議內容簽訂系爭協議書（本院卷1被證10、11參照）。嗣後，被告與原告於99年1月26日共同召開教保員契約討論會議，被告為確保家長與教保員之權益，要求原告需於99年1月29日前完成教保員僱用契約簽訂事宜，俟被告與教保員僱用契約簽訂後，方得向家長收取托兒費用（本院卷1被證13參照）。惟原告於前揭99年1月14日委託營運管理會、99年1月26日教保員契約討論會議後，仍未履行前揭系爭契約與協議書之義務，經被告以99年1月25日府社幼字第0990601067號函、99年2月4日府社幼字第0990601778號函（本院卷1被證14、15），通知原告儘速履行上開義務卻未獲回應之下，被告乃以99年2月23日府社幼字第0990602228號函通知原告自99年2月28日起終止系爭契約（本院卷1被證16）等情，有被告上開各函、會議紀錄附本院第1卷第57頁-86頁可稽，堪可認定，茲依系爭契約第24條規定，只要原告有該條所列12款情形之一者，被告於通知限期改善，逾期不改善時，即得終止系爭契約，由上開事實經過可知，原告已符合第24條第2、5、9、10、12款之情形，上開5款情形既經被告以數次函文通知原告改善，惟原告逾期均未改善等情，已如上述，則被告因而終止系爭契約，經核尚無違誤。嗣後被告再依促參法第53條及強制接管營運辦法第2條規定，公告由保母協會接管系爭托兒中心業務，依法亦屬有據。
（四）原告雖主張其並無違反系爭契約，反而被告有剝奪其於2次績效委員會中答覆委員提問之權利，上開2次會議有黑箱作業之嫌；原告未參加教保員契約討論會議，故如何要求原告履行該會議作成之決定，且亦未收到該次會議紀錄；依系爭契約第30條之文義並未就設服務處有任何相關規定；依系爭協議書之約定有效期限既至102年，被告實不可於期限未至即終止契約，且被告未依系爭協議書盡其輔導、督促原告義務，有濫用權力之違法云云，惟查：
1、原告主張其於2次績效委員會會議，均無備詢及說明機會云云。查原告於起訴狀中自陳第1次績效委員會會議由原告常務戴副董事長代表出席，簡述數分鐘後即被請離席，第2次績效委員會會議由原告周執行長代表出席，亦被請離席，留下所長張慈雯陳述等語；又查，依第1次績效委員會會議紀錄（本院卷1被證5）已記載「（二）廠商報告：1.廠商簡報20分鐘。2.委員詢問及建議。」第2次績效委員會會議紀錄則於（二）廠商報告部分，清楚記載原告代表有報告7點事項、（三）委員詢問及建議，亦有4位委員提出建議。足見被告在2次績效委員會會議已給予原告陳述意見及備詢之機會，上開會議程序應無違誤。至原告所稱其代表有被請離席一事，依被告之說明乃因委員間需就原告代表所為之陳述進行評議，故請原告代表暫時離席，俟委員間評議完畢後再請入席，尚屬合理。且退步言之，縱使原告上開主張屬實，則上開會議紀錄既經被告分別以98年11月16日府社幼字第0980616335號函、99年1月13日府社幼字第0990600596號函送達原告收受，惟未見原告於收受後立即對於上開會議紀錄內容有何錯誤，以書面向被告表達不服，故原告嗣後再予爭執，顯非可採。
2、原告主張除未參與「教保員契約討論會議」外，全部教保員亦於99年2月2、4日提出辭呈，致原告無法履行上開會議所訂同年1月29日解決教保員契約之問題云云。惟查，99年1月14日委託營運管理會議中業已論及原告教保人員問題，原告非不能予以處理；又依教保員契約討論會議簽到表（本院卷1被證13）所示，上開會議原告有派代表即副董事長傅清河出席並簽到，原告業已參與該會議，對於會議內容應已知悉，自無以未收到會議紀錄推諉不知。且原告既與被告簽訂經營系爭托兒中心契約，原告對於契約約定知之甚詳，其是否履約，自應依系爭契約之約定判斷，則原告自不得以其內部組織人事因素（如教師集體辭職）為由脫免履行義務，故原告上開主張亦不可採。又原告雖於訂約後又與被告訂定系爭協議書，惟依上開原告履約經過可知，系爭協議書僅係被告在發現原告在履約上有符合系爭契約第9條第3項第5款、第24條第2款及第30條規定得終止契約情形，依系爭契約第27條規定，基於督導輔佐原告有改正機會之立場始再與原告訂立協議書，要求原告得經協議後，將被告認為未盡履約之部分予以補正，且於系爭協議書訂定後，原告仍未履行時，被告亦曾再以99年1月25日府社幼字第0990601067號函、99年2月4日府社幼字第0990601778號等函（本院卷1被證14、15參照），通知原告儘速履行上開義務，且均經原告收受，有原告99年2月2日蒙啟字第0990010012號函及郵局掛號查詢單附被告處分公文2-1卷第34、170-171頁可稽，惟仍未獲原告回應，被告乃以99年2月23日府社幼字第0990602228號函與原告終止契約，則原告復再主張被告未盡其輔導、督促原告義務，有濫用權力之違法云云，自不可採。
3、原告另爭執其已提出會計師簽證其97年7月至12月之收支餘絀表，並分2次將全數回饋金匯予被告，第1次4萬多元，另97年度營運盈餘回饋金4,376元均匯入被告帳戶云云。惟查，關於原告主張第1次匯款4萬多元部分，原告自承無法提出證明，已難遽信。另原告雖於第2次績效委員會召開時，提出會計師查核報告，並提出於99年1月6日間繳納營運回饋金之資料予被告，有第2次績效委員會會議紀錄及繳款書附於本院卷1被證8、19可稽，固可證明原告所稱已提出會計師查核報告。惟查，上開會計師查核報告僅記載97年7月至12月之收支餘絀表，並未包括97年1月至6月之財務報表，且依99年1月繳款書記載，原告僅繳納98年12月（按應為97年度下半年）之回饋金，並未繳納97上半年度及98年度之回饋金，此參卷附被告99年1月20日府社幼字第0990007492號函（本院卷1被證22）亦明。足證原告仍未提出97年1月至6月財務報表，且未檢附收支明細與原始憑證，亦未繳納97上半年度及98年度回饋金予被告，業已違反系爭契約第6條、第7條、第22條規定，應無疑義。原告雖主張被告就其未收到95年、96年、97年上半年及98年度之回饋金一事均未告知原告，直至99年解約之際始以99年1月20日府社幼字第0990007492號函要求原告新董事會繳交5%回饋金，自不得歸責原告云云。惟查，原告既已於98年12月23日委託會計師查核系爭托兒中心97年7月1日至12月31之收支餘絀表，且於99年1月6日繳納97年度之回饋金，縱認其因被告未告知而不知其接管前均未繳交95至97年上半年之回饋金；惟因原告既已於97年間已接手經營系爭托兒中心，就98年度回饋金未予繳納部分，自難諉為不知，故屬可歸責於原告之事由，況且本件被告亦非僅以原告未繳納回饋金而終止系爭契約。從而，原告主張其已提出財務報表，並於98年12月24日第2次績效委員會會議召開前全數繳納回饋金云云，核與事實未合，自無可採。
4、原告雖主張依系爭契約第30條之文義並未就設服務處有任何相關規定云云。惟按系爭契約第30條規定：「乙方於開辦前在本縣設立之服務處所不得廢除，且不得將服務處所移至本委託處所或將原服務處所之業務在本委託案處所執行，違反者甲方得取消本合約，乙方不得提出異議。」探求被告要求原告在雲林縣內設立服務處所之目的，在提升被告之行政效能、避免兩造業務往返過度耗費，據此，兩造約定原告應於被告所轄範圍內設置服務處，自屬有效。經查，原告於98年12月24日第2次績效委員會召開前，以98年12月23日（98）蒙托字第23號函（本院卷1被證24參照）陳報原告服務處之人員、地址、電話，經被告於99年1月13日、2月2日實地查核後發現原告所稱服務處所並未有任何標誌，且該處於上班時間均大門深鎖，未有相關人員在內執行業務等情，為原告所不否認，則原告顯然未履行上開條款之規定，且經被告於數次以書面要求原告改善，至被告終止合約前均未見原告改善，已如上述，則原告訂約後再主張系爭契約第30條之文義未就設服務處有任何相關規定，顯屬卸責之詞，自不可採。
5、原告於98年初安裝冷氣機於系爭托兒中心，積欠訴外人金振豐公司貨款，經該公司對原告聲請本票裁定請求給付，並多次向被告陳情給付款項，有金振豐公司提出之民事聲請狀附本院卷1被證21可佐。足證原告已違反系爭契約第14條之規定，原告雖主張，系爭契約第14條之規定並不包含設備購置費云云，惟依該條規定「委託期間建築物及設施設備之管理費、維護費、電話費、水電費及其他什支費用，由原告負擔。」雖未另將冷氣設備費亦單獨列出，惟因其最後有「其他什支費用」之概括條款，即其他有關建築物及設施設備相關之未單獨提出之項目部分，即以該概括規定亦由原告負擔，故原告上開主張，亦無理由。是以第2次績效委員會評估結果認定「二、廠商未依契約第6條規定於每年年度結束後結算盈虧，97年7月1日至12月31日經會計師簽證之收支餘絀表，盈餘87,527元，未依規定回饋盈餘總額5%於本府。三、廠商未依契約書第9條規定，提出全年（97年）度之財務報表，且未依第1次委員會決議提送全年（97年）度之原始憑證。四、廠商於委託期間內裝設冷氣設備，因積欠金振豐冷凍空調工程有限公司相關費用新台幣7萬元整，致該公司多次打電話向本府陳情，使本府名譽受損。此為契約第14條規定之情事，廠商違反應盡之責任。五、廠商未依契約書第22條規定，提送每月提送工作報告、收托狀況報表、財務報表送本府核備。．．．。」等情，自無不合，則原告主張績效委員會委員本身已有定見云云，自不可採。
6、至原告爭執因其前任負責人林文昌採取諸多不法手段、該2次績效委員會之委員本身已有定見、績效委員會有黑箱作業、被告非法政治利益輸送、惡質掠奪委託營運專案成果、被告人員有與原告職工張慈雯等人篡奪系爭托兒中心經營權之陰謀、被告社會處處長有違反公職人員利益衝突迴避法云云。惟原告就上開主張均未舉證以實其說，僅空言主張，即難為其有利之認定，況且本件系爭公告是否違法，即被告得否以公告決定由保母協會接管營運，應視被告是否得合法終止系爭契約，亦即原告是否確有系爭契約第24條第5款「對業務、財務為不實之陳報」、第9款「履約有瑕疵，經書面通知改善未改善者」、第10款「未履行合約應辦事項，經通知仍不履行者」、第12款「其他違反本契約之約定，情節重大者」等得終止契約之情形，上開終止事由之成立與原告上開主張是否屬實無涉，故原告請求本院應傳喚相關證人到庭說明，以明真相，並無必要。且原告既係以系爭契約當事人身分接手經營系爭托兒中心，自應履行系爭契約之規定，即對於其前任負責人林文昌經營期間之違約情形應負起改善責任，惟原告接手經營後，經被告多次以函文通知改善，卻未能改善等情，已如上述，則被告嗣以原告確有符合上開4款得終止契約之情形，以99年2月23日府社幼字第0990602228號函通知原告自99年2月28日起終止營運契約，即屬有據。本件原告仍將其接手前未改善營運部分歸責於其前任代表人林文昌與被告未善盡監督之責，而拒不改善，自無可採。
（五）末按提起行政訴訟，得於同一程序中，合併請求損害賠償或其他財產上給付，行政訴訟法第7條固定有明文。而其之所以規定得合併請求損害賠償或其他財產上給付，係因此等請求與其所合併提起之行政訴訟間，有一定之前提或因果關係，基於訴訟資料之共通，為避免裁判衝突及訴訟程序重複之勞費所為之規範。故依行政訴訟法第7條規定併為請求時，必其所據以合併之行政訴訟，已經行政法院實體審究且為勝訴之判決，行政法院始得就該當事人依行政訴訟法第7條所為請求，為實體審究並為勝訴之判決甚明。經查原告主張系爭公告違法為無理由，已如前述，則其附帶請求被告應給付1,104萬元損害賠償即失所附麗，應併予駁回。
六、綜上所述，原告之主張均不足採。被告以系爭公告自99年2月28日終止委託原告系爭托兒中心之契約關係，並由保母協會自99年3月1日起至99年7月31日止接管營運，核無違誤。
原告訴請確認系爭公告違法，為無理由，應予駁回。至原告依行政訴訟法第7條規定合併請求被告應給付原告損害賠償1,104萬元部分，亦因前揭原告之訴為無理由而駁回致失所附麗，應併予駁回。又本件事證已臻明確，原告請求本院應傳喚被告社會處員工、評鑑委員、幼兒等人到庭，經核並無必要；另兩造其餘攻擊防禦方法，均核與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 10 月 2 日
高雄高等行政法院第三庭
審判長法官 蘇 秋 津
法官 李 協 明法官 林 彥 君以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 101 年 10 月 2 日
書記官 江 如 青