高雄高等行政法院判決
100年度訴字第122號民國101年7月4日辯論終結原 告 泱麒國際企業有限公司代 表 人 侯文軒訴訟代理人 陳佳瑤 律師
鄭佑祥 律師被 告 高雄市政府文化局代 表 人 史哲 局長訴訟代理人 林冠宇
江大寧 律師
參 加 人 安力德有限公司代 表 人 吳敦銓訴訟代理人 莊秀銘 律師上列當事人間政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會中華民國99年12月17日訴0000000號申訴審議判斷，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項︰
（一）按「確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。其確認已執行而無回復原狀可能之行政處分或已消滅之行政處分為違法之訴訟，亦同。」「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意，或行政法院認為適當者，不在此限。被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。有左列情形之一者，訴之變更或追加，應予准許：．．．2.訴訟標的之請求雖有變更，但其請求之基礎不變者。．．．
4.應提起確認訴訟，誤為提起撤銷訴訟。」行政訴訟法第6條第1項、第111條第1項、第2項、第3項第2款及第4款分別定有明文。是行政處分已執行完畢而無回復原狀之可能，並具有確認利益，原告應依第6條第1項後段規定，提起確認訴訟。又確認利益之認定，即須以系爭已執行完畢而無回復可能之行政處分違法與否不明確，致原告在法律上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去者，始屬存在。
（二）改制前高雄縣政府文化局（按高雄縣、市於民國99年12月25日合併改制為高雄市政府，故以下「改制前高雄縣政府文化局」均以被告稱之）前辦理「高雄縣政府大東文化藝術中心新建工程（演藝廳劇場設備工程）」（下稱系爭工程）採購案，由參加人得標後，即由被告與參加人簽訂系爭工程採購契約，系爭工程亦由參加人發包、開工。又原告訴之聲明初為：「行政院公共工程委員會（下稱工程會）99年12月17日訴0000000號申訴審議判斷、被告99年10月28日高縣文發字第0990010576號函所為異議處理結果及被告99年11月5日高縣文行字第0990011299號函所為原處分關於由安力德有限公司（即本件參加人）得標在案部分均撤銷。」惟系爭工程幾近完工，而於101年3月23日起辦理試營運測試程序，則系爭工程由參加人得標之處分，業已執行而無回復原狀之可能。原告嗣經本庭審判長闡明曉諭，而於言詞辯論時將訴之聲明變更、追加為：「先位聲明：工程會99年12月17日訴0000000號採購申訴審議判斷、被告99年10月28日高縣文發字第0990010576號函所為異議處理結果及被告99年11月5日高縣文行字第0990011229號函所為原處分關於由參加人得標在案部分均撤銷；備位聲明：確認被告對系爭工程採購案99年11月5日高縣文行字第0990011229號函所為對參加人為得標廠商資格、被告99年10月28日高縣文發字第0990010576號函所為異議處理結果及工程會99年12月17日訴0000000號採購申訴審議判斷之行政處分均違法。」查，本件原告對於系爭工程採購案由參加人得標之原處分，如經判決確認為違法時，得為其他訴訟之先決要件（如國家賠償），揆諸前揭說明，原處分關於系爭工程採購案由參加人得標之部分，雖經執行完畢，而無回復原狀之可能，原告變更、追加為確認訴訟，仍有其法律上之利益甚明。且衡諸本件行政訴訟類型，應以提起確認訴訟為宜，抑且，原告變更、追加確認訴訟部分與原撤銷訴訟部分，其請求之基礎事實係屬同一，又無甚礙被告之防禦及訴訟之終結，縱被告不同意原告訴之追加、變更，亦應准許，先此敘明。
二、事實概要︰緣被告於99年9月14日上網公告辦理系爭工程採購案，依政府採購法第18條及第19條規定採公開招標方式，預算金額為新臺幣（下同）27,000萬元，並採資格審查及價格一次投標、分段開標方式，決定得標廠商。而系爭工程採購案共有3家廠商投標，嗣由原告及參加人進入價格標競標，並由被告以參加人為較低價而決標予參加人。原告不服被告辦理系爭工程採購案之過程及結果，經提出異議，遭被告以99年10月28日高縣文發字第0990010576號函駁回其異議。原告猶未甘服，向工程會提出申訴，亦遭申訴審議判斷駁回，遂提起本件行政訴訟。
三、本件原告主張︰
（一）參加人檢附丙級之臺灣區電氣工程工業同業公會（下稱電氣公會）會員證參與系爭工程採購案之投標，顯不符合招標文件規定之投標資格，被告審查參加人符合投標資格之程序顯有重大違法及瑕疵：
⒈系爭工程採購案涉及劇場專業設備（燈光系統設備、音響
系統設備、視訊對講系統設備等）、照明設備、配電設備之安裝施工。則系爭工程採購案招標須知（下稱招標須知）規定，對投標廠商之資格條件，限制為照明設備安裝工程業或電器承裝業，目的在認定投標廠商確實具有施作系爭工程之專業技能。若參加人係以「照明設備安裝工程業」之資格投標，至少應與「照明設備安裝工程業」相關連，絕非涵蓋其他毫無相干之公會會員，或持「丙級電氣公會」會員資格，仍得以「照明設備安裝工程業」之資格，參與投標。則上開需具備「照明設備安裝工程業」有效期公會會員之規定，或「甲等（級）以上電器承裝業」之規定，形同具文，此乃法條文義之當然解釋。故參加人之行為實屬規避法令之脫法行為，有違政府採購制度「公平、公開之採購程序」之立法目的。被告為使參加人符合系爭工程採購案之投標資格，刻意曲解招標須知之規定而違法。
⒉參加人所提出之電氣公會會員證書，有關承辦工程範圍係
記載：「承裝低壓電燈用戶用電設備裝設維修工程。」係指道路上之路燈及一般家庭用燈，顯與本件採購案之舞台燈光設備、吊具設備系統等不同，故參加人並未加入任何與照明相關之公會。被告允許參加人以丙級電氣公會會員資格進行投標，實難確保參加人具有提供專業舞台燈光設備之專業技術，足見被告決標及審標之程序草率及違法之處。縱針對「照明設備安裝工程業」並未成立照明設備安裝工程公業同業公會，然仍有成立「臺灣區照明燈具輸出業公會」（成立於78年），至少與「照明設備安裝工程業」有所關連，且加入該公會之會員多達一、二千家以上，其中不乏知名之照明或燈具公司，如臺灣菲利浦股份有限公司、臺灣歐司朗股份有限公司、臺達電子工業股份有限公司，且該公會仍有「經營照明燈具」之業務，而上開公司亦有經營照明燈具之業務，可知該公會會員非僅限於貿易商性質，未有參加人指稱若以該公會之會員投標，恐方有違反招標須知之虞。況與「安裝」照明設備相關之公會，尚有其他如燈光、照明之公會，不一而足，參加人均可自行加入上開公會，即可取得與照明設備安裝工程業相關之有效期公會會員證。故參加人既非照明公會會員，亦不具備任何與照明設備安裝工程業相關之公會會員資格，顯不符合系爭工程採購案投標廠商資格之規定，且無法提出應備文件，依政府採購法第50條第1項第2款之規定，被告於發現後，應不決標予參加人，足見被告決標及審標之程序顯然違法。
⒊倘若被告就系爭工程採購招標文件規定之投標廠商資格條
件有疑義時，依政府採購法第51條第1項之規定，被告應通知廠商提出說明，抑或本於招標機關之職權詳予查證。然而被告竟捨此不為，逕自於99年9月23日開標現場逕自認定、完成資格標審查，復於99年11月22日原告提出採購申訴案之預審會議後，函請經濟部就系爭工程採購之投標廠商資格條件予以說明。顯見被告於上開資格標審查時，即已明知參加人是否符合投標廠商資格條件尚有疑義，仍執意允許參加人以丙級電氣公會會員證進行投標，其程序顯然違法。又參加人投標廠商資格條件存有疑義之爭點，在於參加人得否檢附丙級電氣公會會員證，而以「照明設備安裝工程業」之資格投標，核與照明設備安裝工程業是否需加入電氣公會無關，被告援用經濟部能源局之回函，亦無法證明參加人檢附丙級電氣公會會員證係符合招標須知之規定。
（二）參加人未提出最近一期（99年7、8月）納稅證明，而提出前一期（99年5、6月）之納稅證明，亦無釋明為何不及提出最近一期納稅證明合理及合法之理由，故參加人應不具備投標廠商資格：
招標須知第12點第1項規定：投標廠商應提供最近一期營業稅納稅證明文件（不及提出者得以前一期代之）。本件其他2家投標廠商（原告及樺興公司）均如實提出最近一期之納稅證明。然參加人僅檢附99年5、6月之納稅證明，非投標與開標當時之最近一期（99年7、8月）之納稅證明，且當時參加人亦未釋明為何不及提出最近一期納稅證明之合理及合法理由，被告亦未要求參加人證明上開不及提出之合理及合法事實，顯見被告刻意包庇參加人之意圖甚明。再上開招標須知所稱「不及提出者」，應係指非可歸責於投標廠商，而具有法律上之正當理由者。若任何投標廠商皆以承辦會計師之疏失為由，即可以前一期代之，則該條之規定將形同具文。從而，參加人所稱「承辦會計師於申報完成後，並未立即將相關資料交還參加人」，非屬法律上之正當理由。被告竟絲毫未加調查，亦未要求參加人補正最近一期之營業稅繳款書收據聯或主管稽徵機關核章之最近一期營業人銷售額與稅額申報書收執聯，抑或主動向主管機關查證參加人繳稅情況是否正常，足見參加人非有不及提出之正當理由，是以，參加人應不具備投標廠商資格。
（三）參加人未提出高雄義大遊樂世界（下稱義大世界）劇場舞台之驗收證明，其提送分包商幸福家具裝潢有限公司（下稱幸福公司）之「臺北藝術大學音樂廳內裝工程案」（下稱臺藝大工程案）工程實績，非主要供評審委員評選工程經驗與實績之依據，自不得作為參與系爭工程採購案之工程實績，足見參加人不具招標須知所規定之投標資格，故被告決標及審標之程序顯然違法：
⒈因系爭工程涉及劇場專業設備（燈光系統設備、音響系統
設備、視訊對講系統設備等）、照明設備、配電設備之安裝施工等專業能力，招標須知規定投標廠商應提出工程實績之目的，即在於審核廠商具有足夠之履約能力。因此，投標廠商提出之工程實績，應與前述之專業能力相關，始符合招標須知之意旨。惟參加人雖以其分包廠商幸福公司提送之工程實績「臺藝大工程案」，契約結算金額為103,190,865元，符合上開招標須知規定，並已檢附該工程驗收證明書。然依據系爭工程採購案99年9月27日之工作小組會議之初審意見紀錄，可知大多數之評審委員均以參加人提出之義大世界劇場舞台設備工程作為認定工程實績之依據。如王孟超委員、陳武星委員及張祥暉委員均提及：「參加人公司有高雄義大劇場之實績也是不錯」、「參加人公司有高雄義大世界劇場舞台設備工程，金額達9仟萬元，合於契約規定。」等語。故參加人提出之幸福公司之臺藝大工程案，自不得作為參與本件採購案之工程實績。⒉復依招標須知第15點第2項第3款規定：投標廠商提送服務
建議書，至少應包括下列內容：「．．．（3）投標廠商（含分包廠商）之工程經驗與實績：最近十年內參與推動相關業務之經驗與成果作品等榮譽與業績，其完成之業績應檢具與招標標的同性質或相同之工程、財物或勞務契約，其單次契約金額或數量不低於新台幣5,600萬元，或累計金額或數量不低於招標標的預算金額或數量，並得含採購單位（含公私部門）出具之驗收證明或啟用後功能正常之使用情形證明。」惟參加人雖稱其已於服務建議書中檢附義大世界劇場各項專業設備啟用功能正常之照片。然參加人僅提供相關照片，尚難認定功能是否正常啟用，又參加人提出之義大世界皇家劇院首場演出係於99年10月31日，顯已在本件決標之後，且參加人提出於99年9月底完成籌備工作之媒體報導，亦可能受其商業宣傳手法誤導，而有報導不實之情形，要難據此認定參加人就上開劇場工程已於本件採購案投標時全部完工。再參加人已自承因前述劇場舞台工程與義大世界間有糾紛，然上開糾紛是否僅屬與雙方對承攬契約內容理解之差異，抑或參加人施作之各項專業設備功能無法正常啟用，仍屬有疑。參加人於99年9月間參與本件採購案之投標時並未檢附驗收證明，亦無法證明啟用後功能正常使用，因此，參加人所提出之上開工程實績確有虛偽不實，被告評選之過程有重大違誤及瑕疵，有撤銷參加人得標之必要。
（四）參加人所提出之服務建議書列舉之工程實績部分，非參加人或其分包廠商幸福公司承攬施作，顯有偽造或變造之情事，企圖影響系爭工程採購案之評選結果，違反政府採購法第50條第1項第3款、第4款及招標須知第21點第5項、第25點第3項之規定，被告依法應撤銷參加人得標之資格：
⒈政府採購法第50條第1項第3款及第4款規定：「投標廠商
有下列情形之一，經機關於開標前發現者，其所投之標應不予開標；於開標後發現者，應不決標予該廠商：．．．
3.借用或冒用他人名義或證件，或以偽造、變造之文件投標。4.偽造或變造投標文件。」其所稱之「偽造、變造」應為合目的性之解釋，不僅刑法上偽、變造之意義屬之，即廠商以自己名義所製作之文書，反於真實者亦屬之，方得落實政府採購法對於廠商誠實投標、履約之要求（臺北高等行政法院100年度訴字第434號判決參照）。原告向業界遍查參加人於上開服務建議書中所列舉之工程實績項目，可知參加人提供偽造不實之工程實績矇騙評審委員，企圖獲得有利之評分，其事證如下：
⑴國立臺灣交響樂團演奏廳工程：
該工程有關專業設備工程部分係委任乙太設計顧問有限公司負責規劃設計，簽約日期為90年10月30日，而非參加人負責承攬施作，此有工程委任契約書可資為證。參加人固抗辯上開工程由揚禾國際有限公司（下稱揚禾公司）承包施作，然當時揚禾公司中負責此一案件之工程部經理「鄭睿耆」，於本件採購案中曾同意加入參加人之工程團隊，故參加人將之列入簡報內容及服務建議書內，並無虛偽不實，更非偽、變造投標文件云云。惟上開工程是否真由揚禾公司承包施作，及當時揚禾公司負責之工程部經理是否確為「鄭睿耆」，參加人均未提出任何相關工程證明文件，故其所述顯有疑義。再參加人於招標時提出之服務建議書第2頁所載，本件團隊架構中燈光系統工程之現場負責人為「何志宏」而非「鄭睿耆」，亦與參加人101年5月3日行政答辯狀提出之證物1不相符合，且於該服務建議書附錄三之主要工作人員學經歷部分，該團隊架構中亦無檢附「鄭睿耆」之簡介，實難僅憑參加人一己之詞即認定「鄭睿耆」於本件採購案中曾同意加入參加人之工程團隊，故參加人提出之證物1之形式真正性，即屬有疑。況依招標須知第15點規定，服務建議書之內容實屬招標之重要文件，應成為系爭工程合約一部份，倘若招標文件之記載與服務建議書不同時，仍應以服務建議書之記載為據，是以，參加人抗辯「鄭睿耆」為參加人工程團隊之成員，洵屬無據。
又依上開服務建議書第9頁所附本件工程行政人員之基本資料表所載，其中工地主任為曾立祥非鄭睿耆，遍查亦無鄭睿耆基本資料，是以，鄭睿耆顯然不具備出任系爭工程工地主任之資格，縱算鄭睿耆曾代表參加人出席本採購案之施工協調會議，及經被告同意核備由鄭睿耆擔任工地負責人，此乃因被告不察致生之行政疏失及瑕疵，況嗣後鄭睿耆亦因不符合出任工地主任之資格而遭更換，參加人尚難據此以鄭睿耆作為參加人工程團隊成員之證據。
⑵臺南市立文化中心整修設計監造工程：
該工程有關國際會議廳內裝整建案、演藝廳空間及專業設備整建案之設計工作，係委由劉居立建築師事務所承作，簽約日期為97年10月28日，非參加人負責承作，此有臺南市立文化中心整建工程設計監造委託技術服務案建築設計委託契約書為證。參加人雖稱上開工程除由劉居立建築師事務所施作外，另聘「大譽設計顧問有限公司」（下稱大譽公司）為專業顧問，而大譽公司就該案復邀請參加人之法定代理人吳敦銓參與規範之修改與設計規劃，故參加人之法定代理人吳敦銓確有參與上開工程整修設計監造工程，將之列為本件參加人之工程團隊實績，並無不實云云。惟上開工程是否真由大譽公司擔任專業顧問，參加人並未舉證以實其說，要非無疑。況由參加人提出之大譽公司97年8月25日寄送予吳敦銓之電子郵件內容觀之，其上並無記載與上開工程有何相干，參加人均未提出任何相關工程證明文件，故其所述顯有疑義。姑不論前揭電子郵件是否為真，然依招標須知第15點第2項之規定，所謂「工程實績」係指投標工程體提出其完成之業績，應與招標標的同性質或相當之工程、財務或勞務契約，足以證明其履約能力之工程實據。倘參加人僅提供設計規劃之參考資料或向國外廠商詢價、報價等局部協助行為，顯非完成與本件招標標的同性質或相當之工程，尚難據以認定為參加人之工程實績。
⑶高雄市巨蛋綜合體育館新建工程－多功能比賽場活動式
吊具工程該工程、QRDC廣達電子廣藝廳新建工程（燈光、吊具、音效反射板工程）、臺南市立文化中心整建工程第一期工程－專業設備工程（燈光、吊具設備）、臺南市立文化中心整建工程第二期工程－專業設備工程（燈光、音響、懸吊、音效反射板工程）、桃園縣多功能藝文園區多功能展演中心新建工程（燈光系統工程）之承辦廠商均為奇睿股份有限公司（下稱奇睿公司）。臺北市立社會教育館城市舞台－燈光、吊具、布幕、反射板、樂池及排煙閘門保養、臺北市立社會教育館文山分館－燈光、吊具、布幕設備保養、臺北市立社會教育館親子劇場，由宜盛科技股份有限公司（下稱宜盛公司）得標承作，非參加人負責承作，此有上揭工程合約書可資為證。參加人雖稱上開工程均由奇睿公司得標承作，惟奇睿公司之董事長即為鄭睿耆，故上開工程均屬其參與推動之實績，又鄭睿耆既為本件採購案參加人工程團體之一員，則將其工程實績列入服務建議書及簡報內容，自難謂有何虛偽不實之處云云。惟奇睿公司並非系爭工程參加人之分包商，亦非參加人之工程團隊，故上開工程之完工實績，應屬得標承作之奇睿公司，此為一般工程實務界眾所周知之事實。其次，鄭睿耆既非參加人工程團隊之成員，已如前述，則上開工程均非參加人實際得標承作，即無工程實績可言。復依本件採購須知之規定，投標廠商之工程實績，僅包括主投標廠商及分包商，其餘公司之工程經驗與實績均無法作為本件投標廠商之工程實績，是參加人所稱上開工程實績，係指其團隊成員鄭睿耆於奇睿公司服務時所參與之他公司工程，而非參加人之實績，故參加人於服務建議書中所列上開實績工程顯與真實不符，自堪認定。
⒉參加人固抗辯其服務建議書所列各項工程實績，均為其就
本件工程團隊之實績，並無偽造、變造之處，惟參加人所述核與法條文義、立法意旨均不相符，故其抗辯顯不足採：
倘如參加人主張奇睿公司為參加人服務團隊之一員，將其工程或保養實績列入參加人服務建議書內並無偽造情事。則參加人為系爭工程採購案之主要投標廠商，其設立登記之時間為98年7月2日，迄至系爭工程採購案招標時，僅為設立甫滿1年逾2個月之公司，故參加人即以幸福公司作為共同投標之分包廠商，然參加人與其分包商竟以其他公司（如奇睿公司）之工程實績，作為投標時所提出服務建議書所載之業績經驗，倘容任投標廠商於服務建議書列入工程業績經驗恣意變更工程團隊成員，則招標須知之規範及服務建議書之審查，豈不形同具文？此絕非系爭工程採購案之目的，更非資格標再三要求及強調投標廠商（含分包廠商）應本身就系爭工程具有實績之目的。是參加人曲解招標須知規範中所規定「分包商」之定義。又如參加人所稱招標須知規定之分包商工程實績，係指系爭採購案任何工程之任一部分，均可作為服務團隊之工程實績，並得由服務團隊之一員之實績替代投標廠商自身之實績者，則前揭招標須知中僅須針對投標廠商加以規範，並註明可提供自己或其他廠商之實績即可，根本無庸特別將分包商與投標廠商並列為規範對象主體。是參加人扭曲前揭招標規範中有意區分投標廠商與分包商並分別適用之規定。
（五）參加人提送之服務建議書未依照招標須知規定，明列投標廠商之完整組織架構及投標器材之品名、廠牌型號及型錄，被告未要求參加人補正，評選委員於評分時亦未詳予審酌，足見評分顯有重大明顯之瑕疵，而涉有違反法令及招標文件之規定：
參加人所提出之組織架構表，內容僅有簡略記載各項職稱，其他例如主要工作人員各項職稱之業務範圍，工作人員姓名、學經歷簡介、專長及服務年資等，均無明確詳細之敘明，且評選委員之一張祥暉委員亦表示，參加人工程行政人員均未列出與劇場工程相關之專長或經歷，反觀原告工程規劃人員有6人，具劇場工程經驗之人數最多，故參加人此部分之細項分數應較原告之分數為低，且應有若干差距，否則原告質疑評選之分數即屬有疑，亦足認評選委員專業之判斷，似與一般公認之價值判斷標準不符。又系爭工程採購案招標文件規定所有設備產品及其同等品應預先提出（即自主選用表），惟參加人於服務建議書提列設備之廠牌型號仍為3種建議廠牌（順序1、2、3），造成判斷標準上之難度，顯然不符合招標文件之規定，況本件其他2家投標廠商均已於服務建議書上載明欲使用之廠牌及型號，倘若參加人於服務建議書上並未提出特定之廠牌及型號，即屬不符合招標文件之規定，於法應不具備投標資格。惟被告不僅任由參加人嗣後於簡報內容補充說明提列規格型號，且於該評選項目之分數與其他2家投標廠商不相上下，足見評分顯有重大明顯之瑕疵，而涉有違反法令及招標文件之規定。另系爭工程採購案於99年10月2日下午進行簡報，參加人簡報人員為負責人吳敦銓、豐其公司黃頌舜及游振中。其中黃頌舜及游振中非參加人服務建議書中所列名合作團隊之成員代表，且游振中亦因涉及公共工程弊案，而由臺灣士林地方法院（下稱士林地院）判決有期徒刑13年，顯已影響參加人組織架構、業績榮譽及執行能力，故參加人該項目之分數亦有扣減之必要。況且，倘若黃頌舜及游振中均非參加人服務建議書中所列名之合作團隊成員，則被告逕自允許渠等二人代表參加人公司進入簡報會場，並代表參加人向評審委員進行簡報，顯與招標須知之規定有違，則簡報及答詢部分所佔分數100分，參加人亦有扣減之必要等情。並聲明求為判決：先位聲明工程會99年12月17日訴0000000號採購申訴審議判斷、被告99年10月28日高縣文發字第0990010576號函所為異議處理結果及被告99年11月5日高縣文行字第0990011229號函所為原處分關於由參加人得標在案部分均撤銷；備位聲明確認被告對系爭工程採購案99年11月5日高縣文行字第0990011229號函所為對參加人為得標廠商資格、被告99年10月28日高縣文發字第0990010576號函所為異議處理結果及工程會99年12月17日訴0000000號採購申訴審議判斷之行政處分均違法。
四、被告則以︰
（一）系爭工程採購案之執行現狀：大東文化藝術中心業於101年3月23日起以三階段五服務原則辦理試營運計畫，第一階段同年3月23日起園區及演藝廳啟用、第二階段為藝術圖書館啟用、第三階段為展覽館開展，並籌劃各類展演活動演出。開館試營運後，每逢例假日皆人潮湧至，且相關展演活動廣受好評，以形成大高雄地區重要的藝術展演核心。大東文化藝術中心將持續結合高雄市至德堂、音樂館、駁二藝術特區、岡山文化中心、高雄巨蛋及即將開園的紅毛港文化園區，形塑精采且多元的藝文網絡。故系爭工程幾近完工，刻依契約書第15條第5項規定辦理試運轉測試程序，並配合高雄春天藝術節於同年3月23日辦理演出試運轉；本案迄今已透過11檔節目、24場演出運轉，皆順利通過表演團隊在專業演出下的嚴格考驗。謹陳報高雄市政府函、使用執照供參酌。
（二）關於本案行政處分是否執行完畢：⒈按政府機關依政府採購法進行採購之行為，究為政府機關
執行公權力之行為或係立於私法法律地位所為私經濟行為，未可一概而論。依該法第74條、第75條第1項第1款、第76條、第83條（91年2月6日修正前第83條第1項）、第85條之1至4，第85條之1第1項規定，可見立法政策係採政府機關之招標、審標、決標等訂約前之作為為執行公權力之行為，以異議、申訴程序救濟，申訴審議判斷視同訴願決定。訂約後之履約、驗收等爭議，則以調解或仲裁程序解決。關於招標、審標、決標爭議之審議判斷既視同訴願決定，自應認政府機關之招標、審標、決標行為均係執行公權力之行為，亦即為就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為，係行政處分，而許其依行政訴訟法規定救濟，此觀91年2月6日修正前政府採購法第83條第1項規定，應附記爭訟期限自明，否則如不視為行政處分，許其依行政訴訟法提起行政訴訟，該視同訴願決定之規定即無必要。最高行政法院93年度裁字第625號裁判要旨可供參照。就關於「政府機關之招標、審標、決標行為均係執行公權力之行為」之認定，司法院秘書長98年5月18日秘台處四字第0980011528號司法函釋及法務部96年4月4日法檢決字第0960801136號法務函釋，亦均有所引用。則實務見解係依據政府採購法條文內容，而從立法政策認定應將行政機關的採購行為分為「前、後二階段」，前階段行為分有招標、審標、決標均屬行政處分，後階段行為則有訂約、履約、驗收均屬私經濟行為而非行政處分。
⒉再行政處分之執行完畢之時點，行政機關作成行政處分均
有一個欲追求的行政目的，而於該行政目的達成時，亦即法律效果實現時，便可稱為「執行完畢」。是於政府採購程序上，行政機關完成招標（例如廠商異議及申訴均已處理完畢，待標期屆滿即完成招標作業）之目的係在於使政府採購行為進入審標階段，因此只要審標階段一開始，便可認定招標之行政處分已執行完畢。以此類推，最後完成決標則整個政府採購行為的行政處分最終執行完畢，至於訂約、履約以及驗收等行為，均屬私法行為，與行政處分是否執行完畢之判斷無涉。則本件之申訴程序早已終結，是以本件屬於行政處分性質之招標程序已結束，本件行政處分應不得再予撤銷。假設參加人真有如原告所稱之問題重重，如何能順利完工，以至於達到試營運之階段？如果將本次標案撤銷重新來過，要付出多少國家、社會之成本？其所付出之成本恐怕遠遠高於任何一家公司所能在本標案所能獲得之利益，是否必須令國家、社會付出難以估算之高成本？
（三）被告審查參加人符合投標資格過程並無瑕疵：⒈參加人係以招標須知第12點所定「照明設備安裝工程業」
之資格投標，並出具「電氣公會會員證」，且參加人亦非原告拒絕往來之廠商，故其所具備資格及文件於形式上均合法。又就有效期公會會員證之實質認定，因照明設備安裝工程業並未成立公會，且招標須知亦未嚴格要求會員證限於照明設備安裝工程業公會所核發者始可。因此，只要廠商或公司於其所登記之營業項目內有主管機關所核認與照明設備工程相關之項目，並領有該專業領域工業同業公會依法所核發之有效會員證書，自可堪以認定其已符合招標須知所定資格及文件。是參加人所登記之營業項目內既有E601020電器安裝業及E603090照明設備安裝工程業等項目，且依電氣法已領有電氣公會會員證，實質上即已符合招標須知所定投標資格及文件。再參加人所檢附之電氣公會會員證，其性質應符合照明設備安裝工程業，此尚有主管機關經濟部能源局99年12月15日函釋可引以為據。
⒉系爭工程涉及劇場專業設備（燈光系統設備、音響系統設
備、視訊對講系統設備等）、照明設備、配電設備及安裝施工，並須進行前揭設備之管線、變壓器、開關及配電盤等設備安裝，爰符合「電業設備及用戶用電設備工程設計及監造範圍認定標準」第3條規定，自應依相關規定分別辦理設計、監造、施作、裝修及加入公會，爰此符合招標須知規定。即依主管機關經濟部能源局函釋之認定，系爭工程採購案，涉及劇場專業設備且依法屬於用戶用電設備工程，如廠商欲進行該工程，須依法先加入相關電氣公會。而參加人既領有電氣公會會員證，堪認已符合上開主管機關函釋內容之要求，而符合招標須知所定之投標資格。而電氣公會之會員種類中亦確實有「照明燈具類」，應屬於「照明設備安裝工程業」之範疇，且該公會之歷史沿革中對於「屋內外配電工程、照明、電氣設備之裝修」等等均屬於其主管之範疇。是應可認定電氣公會符合「照明設備安裝工程業」所稱之公會，應無疑義。
（四）被告審查參加人前一期納稅證明於法亦無違誤：廠商是否屬於政府採購法投標廠商資格與特殊或巨額採購認定標準（下稱認定標準）第3條第5項後段所謂「不及提出最近一期證明」之情形，法未有明文限定，是參加人提出前一期納稅證明，即難謂有投標文件不符合招標文件規定之情事。有納稅證明之前提須廠商有繳納營業稅，若廠商當期僅有進項（成本費用及抵扣稅額）而無銷項（收入及應納營業稅額），則僅需申報留抵稅額，無庸繳納營業稅，便無所謂納稅證明。本件參加人於99年7、8月即屬於僅需申報留抵稅額之情況，因此自無最近一期即99年7、8月納稅證明得以提出。再法律既未明文限定廠商「不及提出」之事由，則參加人提出99年5、6月納稅證明實為合法，被告亦依法加以審查而認定符合招標文件之規定，自難謂於法有違。
（五）參加人之分包廠商幸福公司所提送之工程實績為臺藝大工程案，契約結算金額為103,190,865元，已符合系爭工程採購案招標須知之規定，並已檢附該工程驗收證明書在案。故論工程實績，參加人無投標資格上之瑕疵，原告所謂明查暗訪，僅屬片面懷疑於法無據，自不成理由。關於義大世界劇場舞台設備及工程施作案，確實由參加人所承作，有工程承攬書、承攬證明書可稽。其完工日期，因該案係民間企業之工程，非如政府機關有特定之完工證明可提供，但依據報導資料可知，在99年12月15日已經開幕使用，應可推定完工日期必定早於99年12月15日。至參加人在服務建議書中所列其他之工程實績，只是供參考之用，與資格標無關。更何況原告雖舉出其中7個項目之工程實績係由訴外人為簽約當事人，參加人並非簽約當事人，惟是否參與進行該工程並非以形式上是否為簽約者為唯一依據，例如A公司有實際進行工程施作，但與業主簽約係由B公司簽約，仍不得謂該工程不能算A公司之實績。是以不能僅以簽約當事人作為判斷是否屬其工程實績之唯一依據，原告之論述不無偏頗。再參加人所提送之服務建議書確實明列有器材之品名、廠牌型號及型錄，品名及廠牌型號詳列於服務建議書附錄一，型錄詳列於服務建議書附錄二，已符合招標須知之規定，且均經評審委員會審定合格，亦堪認定並無投標資格上之問題。原告僅以資料頁數多寡之差異，逕指被告評審委員有逾權裁量，致評分有瑕疵，明顯無據，自不成理由。
（六）原告主張系爭工程採購案於99年10月2日下午進行簡報之人員黃頌舜、游振中二人並非參加人服務團隊之人員，與招標須知之規定有違，簡報及答詢之分數必須扣減云云。惟查，黃頌舜、游振中二人乃列於參加人服務建議書中之團隊架構表中，游振中並有其學經歷之資料，怎能謂非服務團隊人員？原告顯然疏未注意而為錯誤之主張。何況廠商所獲評分之高低係綜合判斷，即使本件有原告主張之狀況（假設語），法院亦無從代替評審委員更改評分等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
五、參加人另以：
（一）參加人並無以其他公司實績混充，更無偽造工程實績：⒈參加人服務建議書第7頁、第8頁及簡報投影片第8頁至第
10頁均為參加人工程團隊成員經歷介紹，並未以他其他公司實績混充：
按招標須知第15點有關服務建議書記載內容係規定，服務建議書內容應包括「投標廠商（含分包廠商）組織、業績榮譽與執行能力」，而於此項下再細分「（1）投標廠商（含分包廠商）所承辦之業務範圍及組織架構之完整性」「（2）投標廠商（含分包廠商）工作人員學經歷及概述」「（3）投標廠商（含分包廠商）之工程經驗與實績」「（4）投標廠商（含分包廠商）品質管制、如期履約能力（含財務內容）」，故參加人之服務建議書亦依上開分類，於「第一章團隊廠商組織、業績榮譽與執行能力」中，亦區分1.1～1.4四個章節分予說明。而參加人於服務建議書「1.3團隊工程經驗與實績」中，僅列出參加人所承作之尖石鄉原住民博物館、師大「知音」實驗劇場、義大世界「聖城」劇場、以及幸福公司之各項工程實績，並未將原告所指應屬奇睿公司之工程實績列入，故原告所指自有誤會。至原告所指「海南三亞環球大劇院」工程、揚禾公司或奇睿公司承作之工程，參加人均列於服務建議書之「1. 2工程團隊成員簡介」項下，亦及此部份僅係參加人工程團隊之經歷簡介，而非以此充作參加人工程實績。又訴外人鄭睿耆既為參加人競標此案之團隊一員，則將其過去參與各項工程之經歷列入，並無不當，更非偽造。至原告所舉參加人簡報投影片，係用以輔助說明參加人服務建議書前述「1.2工程團隊成員簡介」之內容，故投影片之標題均載明係「安力德團隊」之劇場工程或保養實績，而招標須知所規定之投標廠商之工程經驗與實績，參加人除記載於服務建議書中「1.3團隊工程經驗與實績」外，另於當日簡報投影片則以第11頁至第13頁、第16至第17頁輔助說明，其內容與服務建議書所臚列之參加人與幸福公司之工程實績並無不同，自足證參加人並非以原告所指之「海南三亞環球大劇院」等工程充作於本案應檢附之工程實績，而僅係作為團隊人員工程經歷之介紹，何來偽造之有？故原告之主張實屬無據。
⒉參加人以義大世界之劇場舞台工程作為本件標案之工程實績，並無偽造，亦符合招標須知之規定：
原告係以參加人未提出義大世界劇場舞台之驗收證明，以及參加人與義大世界就此工程仍有糾紛，而主張參加人所提出此項工程實績虛偽不實云云。惟招標須知第15點，就投標廠商之工程實績，並未強制規定必須出具驗收證明，甚且只需提出啟用後功能正常之證明即可。再參加人確有承攬義大世界之劇場舞台工程，此有服務建議書中所附之承攬契約及承攬證明書為證，且亦檢附該劇場各項專業設備啟用功能正常之照片，故實已符合前述招標須知之要求，並無虛偽之處。而義大世界皇家劇院於99年10月31日即安排首場「尋找功夫」之演出，據當時之媒體報導，該劇碼之演出係於99年9月底完成全部演出項目之籌備工作，設若此一劇場舞台工程並未於此之前完工，義大世界豈有可能甘冒演出人員之生命安全，而進行各項彩排測試？或不顧因舞台未能完工而有表演開天窗之可能，卻投入成本大肆宣傳？實則，義大世界皇家劇院不僅於開標前業已完工，更正常使用迄今，縱參加人與該工程之定作人就承攬契約尚有糾紛，亦不影響此一劇場舞台工程業已完工使用之事實。況且本件招標須知要求投標廠商說明其工程經驗與實績之目的，無非希望透過瞭解投標廠商過去之成績，以評量其有無能力承作系爭採購案，故所謂工程實績應著重於實際上參與工程進行之經驗，至於工程完成後，雙方就履約內容或有爭議，並不影響公司或個人於該工程案中所汲取之經驗，自不能以嗣後兩造就履約內容之糾紛，而否認參加人確有此實績。尤其，參加人前述劇場舞台工程與定作人間之糾紛，係起源於定作人要求更換原合約以外之部份音響設備，此一紛爭乃基於雙方對承攬契約內容之理解差異，並非參加人於施工過程或成果有何瑕疵，且目前係由參加人提起民事訴訟請求給付承攬報酬，而非定作人起訴請求履約或賠償，其間是非曲折更有待民事法院進行判定，自不得以此否認參加人確有完成此一工程實績。⒊姑且不論參加人得否列舉前述工程實績，參加人亦已提出分包廠商幸福公司之工程實績，符合招標須知之規定：
依前述招標須知規定，投標廠商（含分包廠商）僅須列出單次契約金額在5,600萬元以上之工程實績即屬合格，而參加人服務建議書中，除上述義大世界劇場舞台工程外，另提出工程團隊中幸福公司之臺藝大工程實績，此項工程總價亦在5,600萬元以上，符合前述招標須知之規定，故被告經評審委員評定參加人合格後，再以比價方式決標予參加人，自無任何違法之處。原告雖質疑依幸福公司之臺藝大工程案，僅屬設計、裝潢施作，與本件採購案之性質不同，不得作為工程實績云云。然原告上開主張純屬臆測之詞，且對所主張之事實，根本未提出任何證據以實其說。況幸福公司承攬之臺藝大工程案，非僅有設計、裝潢工程，而係包含「水電、消防設備工程」「燈光系統工程」「吊具設備工程」「舞台音響設備工程」「音樂廳、合唱教室、合奏教室數位錄音設備工程」「監看系統設備工程」等，實與原告所主張應包含燈光系統設備、音響系統設備、視訊對講系統設備、照明設備、配電設備等內容相符，故原告主張不得將此列為工程實績云云，實屬無據。
（二）服務建議書及簡報投影片中所列各項參加人團隊成員之工作經歷，均屬事實：
⒈鄭睿耆為參加人本件標案之工作團隊一員：
鄭睿耆於參加人籌備參與本件標案時，即同意參入工程團隊，惟因職務調整關係，於系爭採購案評選時之簡報中，方將其列為燈光系統之負責人，嗣後並由其擔任現場工地主任，此有本採購案99年11月16日施工介面協調會會議記錄，係由鄭睿耆代表參加人出席並簽到及經前高雄縣政府同意核備之開工報告書，亦載明由鄭睿耆擔任工地負責人為證。鄭睿耆既為參加人工程團隊之一員，服務建議書及簡報投影片中各項其過去擔任揚禾公司工程部經理所參與之工程，如：海南三亞環球大劇場、國立臺灣交響樂團演奏廳工程、臺北市立社會教育館-城市舞台、臺北藝術大學音樂廳燈光、音響、吊具、建築音效等，以及擔任奇睿公司負責人期間所參與之工程經驗，即簡報投影片所列各項展演聽工程或保養實績，均係鄭睿耆個人之經歷，故參加人將之記載於服務建議書及簡報投影片中有關工作團隊成員經歷簡介，自無任何不實可言，更無以偽造文件投標之情形。另原告以臺北市立社會教育館99年度及100年度劇場設備保養維護案之契約書，主張參加人服務建議書中有關「臺北市立社會教育館城市舞台-燈光、吊具、布幕、反射板、樂池及排煙閘門保養」「臺北市立社會教育館文山分館-燈光、吊具、布幕設備保養」「臺北市立社會教育館親子劇場」之保養實績係屬偽造云云。惟上開臺北市立社會教育館之劇場設備維護保養採購案，係每年度均對外採購，原告所提證物固能證明99、100年度之劇場設備保養維護案係由宜盛公司得標，惟臺北市立社會教育館97年度之劇場設備維護保養採購案，則係由奇睿公司得標承作，此一保養採購案之工作範圍，包括臺北市社會教育館轄下之城市舞台、文山分館、親子劇場（參99年度契約第3條、100年度契約第3條），而奇睿公司之負責人鄭睿耆既為參加人服務團隊之一員，故將其保養實績列入，並無偽造情事。
⒉參加人之法定代理人確曾參與臺南市立文化中心整修設計監造工程：
原告主張本件工程係由劉居立建築師事務所施作，故非參加人之實績云云。然該工程案除上開建築師事務所外，另聘大譽公司為專業顧問，而大譽公司就該案復邀請參加人之法定代理人吳敦銓參與規範之修改與設計規劃，故大譽公司於97年8月25日乃寄送該案之設計規劃書面資料至吳敦銓之電子郵件信箱以供參考，嗣後更委請吳敦銓向國外之吊具設備廠商J.R.Clancy公司詢價，吳敦銓亦將J.R.Clancy公司寄送之報價資料轉寄予大譽公司其中Roger Wu即為吳敦銓，Charles Shatzkin為J.R.Clancy公司負責接洽本案之人員，信件標題中Tainan Municipal Arts Center即指台南市立文化中心）。故參加人之法定代理人吳敦銓確有參與臺南市立文化中心整修設計監造工程，將之列為本案參加人工程團隊之經歷，並無不實。
（三）參加人提出之投標文件均與招標須知之規定相符：招標須知第12點就投標廠商資格條件及應備文件規定，「照明設備安裝工程業」及「甲等（級）以上電器承裝業」二者擇一即可，參加人係以「照明設備安裝工程業」之資格參與投標，故僅須具備招標須知第12點第1項所列之文件，即屬符合投標資格。而參加人服務建議書中業已檢附臺北縣政府99年5月31日北府經登字第0993099508號函，該函說明五載明參加人公司營業項目包括「E603090照明設備安裝工程業」。現今國內尚未有「照明設備安裝工程工業同業公會」之設立，又上開規定亦未限制須持何一公會之會員證，而招標須知此項規定之目的，無非係在透過加入公會時之審查程序，確保投標廠商有安裝照明設備之專業技術，故只要所加入之公會與安裝照明設備相關，既可達成上開規定之目的，自無不許之理。再政府採購法第37條第1項之規定：「機關訂定前條投標廠商之資格，不得不當限制競爭，並以確認廠商具備履行契約所必須之能力者為限。」可知，機關限制投標廠商之資格，僅限於確認廠商具備履行契約能力，而不得為不當之限制，以避免綁標之情形，故如機關未限制廠商所需加入之公會，自不得再以解釋之方式，限縮招標須知之文義，反而應從寬認定與履約能力相關之公會即可，方符立法目的。而參加人所提出之電氣公會之會員證書中，有關承辦工程範圍係記載：「承裝低壓電燈用戶用電設備裝設維修工程。」顯然與安裝照明設備相關，故參加人持此會員證投標，自無違反招標須知之處。反之，原告所主張之「臺灣區照明燈具輸出業同業公會」，該公會申請入會須知載明，其會員係以「經營照明燈具或其相關零配件業務之進出口業務」之公司行號為對象，故該公會之會員既屬貿易商性質，根本與「安裝」照明設備無關，若以該公會之會員投標，恐方有違反招標須知之虞。原告雖主張該公會係包括「經營照明燈具」業務，以及許多燈具照明公司均加入該公會或參加人亦得加入其他照明、燈光公會云云，惟就「臺灣區照明燈具輸出業同業公會」申請入會須知第1條觀之，係將「照明燈具」與「零配件」以斜體字型並列，顯然係將該二者共同作為「經營．．．之進出口業務」的受詞，故原告之文義解釋尚有未洽。再者，原告亦未指出有何燈具照明公司參加該公會，且縱其所言屬實，亦有可能係該公司除製造外亦兼營燈具照明設備之買賣進出口業務，自有加入該公會之必要，故自難以此推翻該公會係「輸出業」同業公會之性質。另原告亦未指出國內尚有何公會與燈光、照明設備之安裝相關，其空言指摘實不足為憑。參加人亦提出99年5、6月之營業稅申報書，及有效期限至99年12月31日之電氣公會之會員證書。
（四）原告主張參加人未提出99年7、8月之營業稅納稅證明文件，違反招標須知云云：
惟系爭工程採購案係於99年9月23日開資格標，依招標須知第12點應檢附之最近一期營業稅納稅證明文件，固應指99年7、8月之納稅證明。但同條亦規定「不及提出者得以前一期代之」，而參加人99年7、8月之營業人銷售額與稅額申報書，因委託之會計師係於99年9月14日方完成申報，距離本件開資格標之日期僅剩9天，又因該期參加人並無銷售額，所應申報之營業稅為0，既無庸參加人繳納稅款，故承辦會計師於申報完成後，並未立即將相關資料交還參加人，從而參加人於準備投標資格文件時，不及將99年7、8月之營業人銷售額與稅額申報書檢附其中，乃依前述規定以前一期代之。從而，參加人提出99年5、6月之營業人銷售額與稅額申報書，並無違反本件招標須知之處。原告雖主張此處所謂「不及提出者」係指具法律上正當理由之情形云云。惟招標須知有關出具納稅證明之規定，係依循認定標準第5項之規定而來：「第1項第1款納稅證明，其屬營業稅繳稅證明者，為營業稅繳款書收據聯或主管稽徵機關核章之最近一期營業人銷售額與稅額申報書收執聯。廠商不及提出最近一期證明者，得以前一期之納稅證明代之。」不論招標須知或上開規定，均未有「具法律上正當理由」之限制。況招標須知與上述規定要求廠商提出近期之營業稅繳稅證明，無非係在確認投標廠商近期仍有營業故有履約能力，並非空殼廠商為湊足投標廠商數量而投標，故廠商縱提出前一期之納稅證明，亦無礙於前述履約能力之確認，實無限於「具法律上正當理由」方能以前一期納稅證明取代之必要。
（五）原告就本件爭執事項多屬被告及評審委員之「判斷餘地」，其主張實無可採：
按行政法院對行政機關依裁量權所為行政處分之司法審查範圍限於裁量之合法性，而不及於裁量行使之妥當性；至於不確定法律概念，行政法院以審查為原則，但對於具有高度屬人性之評定（如國家考試評分、學生之品行考核、學業評量、教師升等前之學術能力評量等）、高度科技性之判斷（如與環保、醫藥、電機有關之風險效率預估或價值取捨）、計畫性政策之決定及獨立專家委員會之判斷，則基於尊重其不可替代性、專業性及法律授權之專屬性，而承認行政機關就此等事項之決定，有判斷餘地，對其判斷採取較低之審查密度，僅於行政機關之判斷有恣意濫用及其他違法情事時，得予撤銷或變更（司法院釋字第382號、第462號及第553號解釋理由參照）。本件原告所爭執之事項，如參加人所提服務建議書第13頁是否足以證明工程實績啟用後功能正常、幸福公司所提工程實績是否與本件採購案「同性質」或「相當」、投標資格之認定等等均屬不確定之法律概念，依前述司法院釋字解釋意旨，自應尊重行政機關及評審委員就招標廠商所提出文件是否足以證明啟用後功能正常、工程實績是否與招標標的「同性質」或「相當」，得提出如何之文件證明具備投標資格之判斷餘地，而不容原告恣意指為違法。
六、上揭事實概要欄所載事實，業經兩造分別陳述在卷，並有被告公開招標公告（本院卷一第10頁）、決標公告（原處分卷）、原告異議申請書（原處分卷）、前高雄縣政府99年10月28日高縣文發字第0990010576號函（原處分卷）、99年11月5日高縣文行字第0990011229號函（原處分卷）及工程會審議判斷書（本院卷一第44頁）附本院卷及原處卷可稽，洵堪認定。本件兩造之爭點為：被告對於系爭工程採購案決標予參加人之處分，是否合法？爰分述如下：
（一）先位聲明部分：⒈按提起訴訟請求法院裁判者，應以有權利保護必要為前提
，具備權利保護必要者，其起訴始有訴之利益存在。又人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，得向高等行政法院提起撤銷訴訟，行政訴訟法第4條第1項固定有明文。惟提起撤銷訴訟須以有違法之行政處分存在為前提，若行政處分業已執行完畢或因其他事由而消滅，且當事人亦不因該行政處分之撤銷而有可回復之法律上利益時，即應認原告之提起撤銷訴訟係欠缺保護必要而無訴之利益（司法院釋字第213號解釋、最高行政法院27年判字第28號判例及30年判字第16號判例參照），法院應以判決駁回之。
⒉本件原告參與被告辦理系爭工程採購案，經被告決標予參
加人，原告不服該決標結果，向被告提出異議，因不服被告99年10月28日90高縣文發字第0990010576號函覆異議處理結果，提出申訴，亦經申訴審議判斷駁回後，而提起本件行政訴訟，其先位聲明請求撤銷工程會99年12月17日訴0000000號採購申訴審議判斷、被告99年10月28日高縣文發字第0990010576號函所為異議處理結果及被告99年11月5日高縣文行字第0990011229號函所為原處分關於由參加人得標在案等語。惟查，系爭工程採購案既已決標予參加人，並由被告與參加人簽訂系爭工程採購契約，而系爭工程亦由參加人發包、開工，現已幾近完工，而在試營運測試階段，此為兩造所不爭執，並有決標公告（原處分卷）、被告99年11月5日高縣文行字第0990011229號函（原處分卷）、高雄縣大東文化藝術中心新建工程第93次工程檢討會議紀錄（本院卷二第105頁）及被告工務局（101）高市工建築使字第00485號使用執照（本院卷二第109頁）附原處分卷及本院卷足憑。則原告先位聲明請求撤銷本件系爭工程採購案決標予參加人之處分，自因系爭工程採購案已完成發包、開工，並於101年3月23日起辦理試營運測試程序，幾近完工階段，則系爭工程由參加人得標之處分，業已執行而無回復原狀之可能性，揆諸前揭說明，原告此部分先位之訴，即欠缺權利保護之必要，自無訴之利益，應予駁回。
（二）備位聲明部分：
１.關於參加人投標資格部分：
（1）按「投標廠商資格條件及應備文件：（二擇一）1.照明設備安裝工程業（未受停權、業處分）⑴列有營業項目之公司登記證明或商業登記證明（可向公司、商業主管機關申請或在其網路下載）⑵最近一期營業稅納稅證明文件（不及提出者得以前一期代之；．．．。）⑶有效期公會會員證。2.甲等（級）以上電器承裝業（未受停權、業處分）⑴電器承裝業登記證。⑵列有營業項目之公司登記證明或商業登記證明（可向公司、商業主管機關申請或在其網路下載）。⑶最近一期營業稅納稅證明文件（不及提出者得以前一期代之；．．．。）⑷電氣工程公會有效期會員證。」為招標須知第12點所明定。
本件參加人係以照明設備安裝工程業之資格投標，並出具前臺北縣政府99年5月31日北府經登字第0993089508號函（本院卷二第53頁）、99年5月及6月營業稅申報書（本院卷二第54頁）及有效期限至99年12月31日電氣公會會員證書（本院卷二第55頁），被告以其投標資格與招標須知規定並無不符，且參加人亦非原告拒絕往來之廠商，而准參加人進入價格標競標，為兩造所不爭執。
（2）關於原告所爭執被告出具「電氣公會會員證」，是否符合投標資格乙節。經查，系爭工程採購案涉及劇場專業設備（燈光系統設備、音響系統設備、視訊對講系統設備等）、照明設備、配電設備之安裝施工，而被告既將照明設備安裝工程業及甲等（級）以上電器承裝業，並列為投標廠商之資格條件，顯係認定該兩種資格之廠商，均具有承作系爭工程之資格條件，並採開放競爭之目的，放寬具有投標資格廠商之範圍，以達成政府採購法第37條第1項規定：「機關訂定前條投標廠商之資格，不得不當限制競爭，並以確認廠商具備履行契約所必須之能力者為限。」之立法目的。另因照明設備安裝工程業未成立公會，而上揭招標須知僅規定有效期公會會員證，則投標廠商於其所登記之營業項目內有主管機關所核認與照明設備工程相關之項目，並領有該專業領域工業同業公會依法所核發之有效會員證書，即符合上揭招標須知所定之資格條件。茲觀諸參加人投標時，業已檢附公司變更登記表列明參加人公司營業項目包括「E603090照明設備安裝工程業」，顯與系爭工程相關。此外，招標須知既未嚴格要求會員證限於照明設備安裝工程業公會所核發者始可，而招標須知此項規定之目的，無非係在透過加入公會時之審查程序，確保投標廠商有安裝照明設備之專業技術，故只要所加入之公會與安裝照明設備相關，既可達成上開規定之目的，自無不許之理。抑且，系爭工程涉及劇場專業設備（燈光系統設備、音響系統設備、視訊對講系統設備等）、照明設備、配電設備及安裝施工，並須進行前揭設備之管線、變壓器、開關及配電盤等設備安裝，核亦屬電氣公會業務之範疇，是參加人所登記之營業項目內既有E603090照明設備安裝工程業等項目，且領有電氣公會會員證，自堪認定其已符合招標須知所定投標資格及文件。至原告所主張臺灣區照明燈具輸出業公會乙事，據該公會申請入會須知第1條所載（本院卷二第56頁）：「凡在臺灣地區領有公司變更登記事項卡（公司變更登記表）、營利事登記證且載明經營照明燈具或其相關零配件業務之進出口業務者均應加入本會為會員。」準此，該公會顯係以經營照明燈具或其相關零配件業務之進出口業務。從而參加人所加入之電氣公會與原告所主張臺灣區照明燈具輸出業公會相較，前者反而與照明設備安裝工程業專業領域更具有關聯性。是參加人所提出之資格證明文件，堪認符合招標須知之規定，尚屬無疑。
（3）又原告復主張參加人投標時所出具之99年5月及6月營業稅納稅證明文件，違反招標須知云云。惟查，上揭招標須知規定廠商須提出近期營業稅繳稅證明，係在確認投標廠商近期仍有營業之事實，投標廠商縱提出前一期之納稅證明，亦無礙於確認其有履約能力，故上揭招標須知始附帶規定，不及提出者得以前一期代之。本件參加人委託之會計師公司係於99年9月14日始完成參加人99年7、8月營業人銷售額與稅額之申報，且因該期參加人並無銷售額，故參加人乃以前一期（99年5月及6月）營業人銷售額與稅額申報書代之，自難謂有投標文件不符招標須知規定之情事。何況，參加人99年7、8月既僅有進項（成本費用及抵扣稅額）而無銷項（收入及應納營業稅額），則僅需申報留抵稅額，而無庸繳納營業稅，該期自無所謂納稅證明得以提出。是原告主張參加人未具法律上正當理由，而以前一期（99年5月及6月）營業人銷售額與稅額申報書代替最近一期（99年7月及8月）營業稅納稅證明文件，顯違反上揭招標須知之規定云云，自不足為採。
⒉關於參加人所提「義大世界之皇家劇場」之實績未獲驗收部分：
（1）原告雖以參加人未提出義大世界劇場舞台之驗收證明，以及參加人與義大世界就此工程仍有糾紛，而主張參加人所提出此項工程實績虛偽不實云云。惟查，招標須知第15點第2項規定投標廠商所提送之服務建議書內容應包含：「投標廠商（含分包廠商）之工程經驗與實績：
最近十年參與推動相關業務之經驗與成果作品等榮譽與業績，其完成之業績應檢具與招標標的同性質或相當之工程、財物或勞務契約，其單次契約金額或數量不低於新臺幣5,600萬元，或累計金額或數量不低於招標標的預算金額或數量，並得含採購單位（含公私部門）出具之驗收證明或啟用後功能正常之使用情形證明。」準此，上揭招標須知就投標廠商之工程實績，僅對完成之業績強制規定須提出與招標標的同性質或相當之工程、財物或勞務契約，並未強制規定所提出之工程實績一定須出具驗收證明，要屬明確。查，參加人確有承攬義大世界之劇場舞台工程，有該工程之承攬契約及承攬證明書附審議卷可憑，而參加人亦檢附該劇場各項專業設備啟用功能正常之照片，並無虛偽之處，且義大世界皇家劇院於99年10月31日即安排首場「尋找功夫」之演出（本院卷二第59頁），足見參加人所承攬之義大世界劇場舞台工程，於完工後確有正常啟用，堪認屬實（本院卷二第58頁以下）。縱參加人與義大世界就其攬契約尚有民事糾紛，亦不影響參加人有完成上揭工程及正常使用之事實。
（2）再參加人服務建議書中，除列有上述義大世界劇場舞台工程外，並提出工程團隊中幸福公司之臺藝大工程實績，該工程總價亦在5,600萬元以上；且幸福公司承攬之臺藝大工程案，非僅有設計、裝潢工程，而係包含「水電、消防設備工程」「燈光系統工程」「吊具設備工程」「舞台音響設備工程」「音樂廳、合唱教室、合奏教室數位錄音設備工程」「監看系統設備工程」等，亦符合上揭招標須知之規定。原告雖以大多數之評審委員，均以參加人提出之義大世界劇場舞台設備工程作為認定工程實績之依據，並提出系爭工程採購案工作小組會議初審意見紀錄為證。然各評審委員評分之依據，屬其專業判斷之範疇。至於工程完成後，雙方就履約內容或有爭議，要不能以此而認參加人上揭工程之實績虛偽不實。原告上開主張，委無足採。
⒊關於參加人所提出服務建議書列舉之工程實績之部分：
（1）按「投標廠商有下列情形之一，經機關於開標前發現者，其所投之標應不予開標；於開標後發現者，應不決標予該廠商：．．．3.借用或冒用他人名義或證件，或以偽造、變造之文件投標。4.偽造或變造投標文件。．．
．。」政府採購法第50條第1項第3款及第4款分別定有明文。茲依招標須知第15點第2項規定：「投標廠商提送服務建議書，至少應包括下列內容：1.投標廠商（含分包廠商）組織、業績榮譽與執行能力。（1）投標廠商（含分包廠商）所承辦之業務範圍及組織架構之完整性。（2）投標廠商（含分包廠商）工作人員學經歷及概述：．．．。（3）投標廠商（含分包廠商）之工程經驗與實績：最近十年參與推動相關業務之經驗與成果作品等榮譽與業績，．．．。」本件參加人於投標時所提出之服務建議書亦依上開分類，於第一章團隊廠商組織、業績榮譽與執行能力下，並明列1-1本案團隊架構及廠商業務簡介、1-2工程團隊成員簡介、1-3團隊工程經驗與實績等小節，此有參加人服務建議書可參。又查，參加人服務建議書上對1-3團隊工程經驗與實績部分，僅列出參加人所承作之尖石鄉原住民博物館、師大「知音」實驗劇場、義大世界「聖城」劇場（參服務建議書第10至第13頁），以及分包廠商幸福公司之各項工程實績（參服務建議書第18至第19頁），並未將原告所爭執之非屬參加人及幸福公司之工程實績，如國立臺灣交響樂團演奏廳、臺南市立文化中心整修設計監造工程、高雄市巨蛋綜合體育館新建工程-多功能比賽場活動式吊具工程該工程、QRDC廣達電子廣藝廳新建工程（燈光、吊具、音效反射板工程）、臺南市立文化中心整建工程第一期工程-專業設備工程（燈光、吊具設備）、臺南市立文化中心整建工程第二期工程-專業設備工程（燈光、音響、懸吊、音效反射板工程）、桃園縣多功能藝文園區多功能展演中心新建工程（燈光系統工程）、臺北市立社會教育館城市舞台-燈光、吊具、布幕、反射板、樂池及排煙閘門保養、臺北市立社會教育館文山分館-燈光、吊具、布幕設備保養、臺北市立社會教育館親子劇場等工程予以列入，尚難據此而指稱參加人涉有偽造、變造投標文件之嫌。退一步言，縱上開工程之實績是否應歸屬參加人或其分包廠商，容有可議之處，然此亦僅涉及參加人主觀認知錯誤之問題，自難謂參加人有反於真實而偽造工程實績之行為。
（2）至於參加人於服務建議書及簡報投影片所列工程團隊成員之經歷及資格是否符合招標須知之規定，原告雖屢有爭執。惟查，參加人於其審查作業簡報內容，係將訴外人鄭睿耆列為參加人燈光系統之負責人（本院卷二第34-1頁），而系爭工程採購案於99年11月16日召開施工介面協調會及前高雄縣政府同意核備之開工報告書，均由鄭睿耆代表參加人參加及簽章，則鄭睿耆自為參加人系爭工程團隊成員之一，有上揭施工介面協調會會議記錄（本院卷二第36頁）及前高雄縣政府文化局工程開工報告表（本院卷二第39頁）附卷。縱鄭睿耆嗣後因不符工地主任資格而遭更換，亦不影響鄭睿耆曾係參加人系爭工程團隊成員之事實。其次，參加人將鄭睿耆過去擔任揚禾公司工程部經理所參與之工程，如國立臺灣交響樂團演奏廳工程，以及擔任奇睿公司負責人期間所參與之工程經驗，如高雄市巨蛋綜合體育館新建工程-多功能比賽場活動式吊具工程該工程、QRDC廣達電子廣藝廳新建工程（燈光、吊具、音效反射板工程）、臺南市立文化中心整建工程第一期工程-專業設備工程（燈光、吊具設備）、臺南市立文化中心整建工程第二期工程-專業設備工程（燈光、音響、懸吊、音效反射板工程）、桃園縣多功能藝文園區多功能展演中心新建工程（燈光系統工程）、臺北市立社會教育館-城市舞台等（參加人簡報投影片第8頁、第9頁，本院卷二證18）工程，列入上揭簡報中參加人團隊之工程實績，雖有承包廠商實績歸屬偏失之誤，詳如上述，然就鄭睿耆個人之經歷而言，尚無不實可言。至原告提出臺北市立社會教育館99年度及100年度劇場設備保養維護案之契約書（本院卷二第93頁至第96頁），而爭執「臺北市立社會教育館城市舞台-燈光、吊具、布幕、反射板、樂池及排煙閘門保養」「臺北市立社會教育館文山分館-燈光、吊具、布幕設備保養」「臺北市立社會教育館親子劇場」係由宜盛公司得標承作，非奇睿公司所承作乙節。惟原告所提證物固能證明99、100年度之臺北市立社會教育館劇場設備保養維護案係由宜盛公司得標，然依上揭99年度及100年度契約書第3條承包廠商（宜盛公司）對每月定期保養及年度大保養範圍之規定，可知其承作範圍包括臺北市立社會教育館轄下之城市舞台、文山分館、親子劇場。反觀參加人所提出政府電子採購網之決標公告（本院卷二第126頁），臺北市立社會教育館親子劇場設備維護保養案於97年度係由奇睿公司得標，而奇睿公司之負責人鄭睿耆既為參加人服務團隊之一員，參加人將其個人保養實績列入，自亦難謂其有偽造情事。
（3）又查臺南市立文化中心整修設計監造工程，雖係由劉居立建築師事務所施作。然參加人主張該工程案另聘大譽公司為專業顧問，而大譽公司就該案復邀請參加人之前代表人吳敦銓參與規範之修改與設計規劃，故大譽公司於97年8月25日寄送該案之設計規劃書面資料至吳敦銓之電子郵件信箱以供參考（本院卷二第40頁至第48頁），嗣後更委請吳敦銓向國外之吊具設備廠商J.R.Clancy公司詢價，吳敦銓亦將J.R.Clancy公司寄送之報價資料轉寄予大譽公司（參本院卷第49頁，其中Roger Wu即為吳敦銓）等情，亦有其提出之上揭書信及資料附本院卷可稽，應堪信實。原告雖予以質疑，惟未舉證以實其說，自不足採。則參加人之前代表人吳敦銓既有參與臺南市立文化中心整修設計監造工程，參加人將上開工程列為上揭簡報中參加人團隊工程實績，及列於服務建議書附錄三吳敦銓學經歷項下，亦無虛偽不實之處。
（4）再者，本件參加人簡報內容，雖將上揭鄭睿耆及吳敦銓所參與之工程實績，全部列入參加人團隊劇場工程實績，而未予以明確區分究為個人或團隊成員之實績。惟參加人服務建議書既已清楚列明參加人及幸福公司本身之工程實績，則本件參與評選之評選委員應無將上揭簡報中原告所爭執之工程實績，混同誤認為參加人及其分包廠商幸福公司本身工程實績之虞。況評審委員就投標廠商係本其專業而為綜合性之判斷，其各項評選之得分並未就參酌何項之實績而分別加以說明，第三人實無法取代評審委員而更改其評分之分數，是原告質疑參加人工程團隊實績之部分，足以影響參加人本身所獲評分無法超越800分之合格分數門檻乙節，純屬原告個人之臆測。從而原告主張參加人所提出服務建議書列舉之工程實績涉有虛偽不實，被告評選之過程有重大違誤及瑕疵，有撤銷參加人得標之必要云云，並不可採。
⒋服務建議書所列成員及其內應明列之事項，是否符合招標
須知規定及本件評審委員評分是否有瑕疵，而涉違反法令及招標文件規定之部分：
（1）原告雖爭執系爭工程採購案於99年10月2日下午進行簡報之人員黃頌舜、游振中二人非參加人服務團隊之人員，與系爭採購案招標須知之規定有違，而游振中亦因涉及公共工程弊案，由士林地院判決有期徒刑13年，顯已影響參加人組織架構、業績榮譽及執行能力，簡報及答詢之分數必須扣減及參加人提送之服務建議書未依照招標須知規定，明列投標廠商之完整組織架構及投標器材之品名、廠牌型號及型錄，被告未要求參加人補正，評選委員於評分時亦未詳予審酌，足見評分顯有重大明顯之瑕疵，而涉有違反法令及招標文件之規定云云。惟依參加人服務建議書中之本案團隊架構表（本院卷一第133頁）內容所示，黃頌舜、游振中二人分別係參加人音響系統工程之現場負責人及幸福公司噪音防治工程之現場負責人，本案工程行政人員列表中（本院卷一第134頁）亦列有游振中為協同主持人，則該二人自為參加人系爭工程採購案之團隊成員無誤。至游振中因涉及公共工程弊案，由士林地院判決有期徒刑，系爭工程採購案並未規定須明列入審查項目，且亦與系爭工程採購案無關，是原告以此指摘被告決標予參加人，違反招標須知規定云云，不足為採。
（2）再參加人所提送之服務建議書內，亦已依招標須知規定，明列投標廠商之完整組織架構、主要工作人員學經歷資料及投標器材之品名、廠牌型號及型錄，此可參參加人服務建議書第2頁之本案團隊架構、第4頁參加人組織架構、第6頁幸福公司工程組織架構、第9頁本案工程行政人員列表、附錄一履約品牌計畫表（品名及廠牌型號）、附錄二履約材料設備廠牌型錄及附錄三主要工作人員學經歷。再按基於憲政體制之權力分立原則，司法權無從取代行政機關行使行政裁量權，行政法院對行政機關依裁量權所為行政處分之司法審查範圍限於裁量之合法性，而不及於裁量行使之妥當性，且行政機關就不確定法律概念等事件所享有之判斷餘地，固仍應受司法審查，但涉及具高度屬人性之評定、高度科技性之判斷、計畫性政策之決定及獨立專家委員會就不確定法律概念所為之判斷，基於尊重其不可替代性、專業性及法律授權之專屬性，行政機關就此等行政事項尤享有專業判斷之餘地。易言之，行政法院就涉及專業判斷之行政處分，僅得就：㈠行政機關所為之判斷，是否出於錯誤之事實認定或不完全之資訊。㈡）行政機關之判斷，是否有違一般公認之價值判斷標準。㈢行政機關之判斷，是否違反法定之正當程序。㈣作成判斷之行政機關，其組織是否合法且有判斷之權限。㈤行政機關之判斷，是否出於與事物無關之考量，亦即違反不當連結之禁止。㈥行政機關之判斷，是否違反相關法治國家應遵守之原理原則，如平等原則、公益原則等事項為審查，不得替代行政機關為決定（最高行政法院100年度判字第1806號判決參照）。又按招標須知第21點第2項規定：「本案依機關異質性採購最低標作業須知規定，採分段開標；資格、審查及價格一次投標分段開標，資格及規格合於招標文件規定，且經本委員會採評分方式審查，總平均不低於審查標準所訂及格分數之廠商，方得辦理其價格之開標。．．．。」是本件資格及審查階段，若投標廠商總平均分數達於及格分數，即取得開價格標之資格。復經本院審閱本件評審委員之評分表，本件審查委員係逐項評分，又依系爭工程採購案工作小組99年9月27日會議初審意見紀錄及本件評審委員會99年10月2日會議紀錄內容所示，出席委員均對3家投標廠商各自發表意見與評論，並對參加人評論及要求：「參加人工程行政人員均未列出與劇場工程相關之專長或經歷。」「⑴有鑑於本案設備項目品質（含同等品）眾多，且審查時間有限，假設未來得標後，發現部分提列設備項目品質規格不符合或低於原招標文件提列規格之情形，廠商可否提出合於或優於依照招標文件規格之同等產品（廠商承諾同意）。⑵本案招標文件規定所有設備產品及其同等品應預先提出，惟廠商服務建議書提列設備之廠牌型號仍為3建議廠牌（順序1、2、3），其造成評判標準上的難度。（廠商已於簡報內容明確說明提列規格型號，亦承諾同意以該規格內容納為採用規格後續履約標的，．．
．。）」等語，顯已考量到日後恐生爭議之各項情形，並檢附有投標廠商服務建議書差異表，顯無違法或不公情事，則本件評審委員之評分，自屬評審委員專業判斷之範圍，本院應予以尊重。原告上揭主張，自不足為採。
七、綜上所述，原告主張既不足為採。則被告將系爭工程採購案決定予以參加人之原處分，並無違誤；申訴審議判斷維持原處分，亦無不合。原告起訴主張，先位聲明工程會99年12月17日訴0000000號採購申訴審議判斷、被告99年10月28日高縣文發字第0990010576號函所為異議處理結果及被告99年11月5日高縣文行字第0990011229號函所為原處分關於由參加人得標在案部分均撤銷；備位聲明確認被告對系爭工程採購案99年11月5日高縣文行字第0990011229號函所為對參加人為得標廠商資格、被告99年10月28日高縣文發字第0990010576號函所為異議處理結果及工程會99年12月17日訴0000000號採購申訴審議判斷之行政處分均違法，均無理由，均應予以駁回之。又本件事證已臻明確，兩造其餘主張核與判決之結果無影響，爰不逐一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 7 月 17 日
高雄高等行政法院第二庭
審判長法官 邱 政 強
法官 林 勇 奮法官 詹 日 賢以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
中 華 民 國 101 年 7 月 17 日
書記官 江 如 青