高雄高等行政法院判決
100年度訴字第253號民國100年8月3日辯論終結原 告 陳水仁
陳水勝陳桂明黃炎山陳黃玉映被 告 屏東縣枋寮地政事務所代 表 人 曾明俐 主任訴訟代理人 林建明
王大年輔助參加人 屏東縣政府代 表 人 曹啟鴻 縣長訴訟代理人 黃文祺上列當事人間有關土地登記事務事件，原告不服屏東縣政府中華民國100年3月29日100年屏府訴字第3號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：原告陳水仁、陳水勝、陳桂明及黃炎山等4人經合法通知，無正當理由而未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第218條準用民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依被告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、事實概要：緣原告於民國99年11月25日具文向被告陳情，主張坐落屏東縣○○鄉○○段○○○○段重測前687、814地號土地（下稱系爭土地）於42年間因政府實施耕者有其田辦理自耕保留地移轉交換，渠等依原共有人之一陳順發應有部分比例換算後發現登記面積短少，請求被告依專業自行計算，並就該短少面積是否已登記、登記給誰、登記原因之法規權源為何、以何種名義記載或迄今未辦理交換移轉等相關爭議予以釐清，被告乃以99年12月10日屏枋地一字第0990006555號函復略以：「主旨：有關臺端等○○○鄉○○段○○○○段687、814地號土地因自耕保留地面積登記有誤乙案，詳說明二，請查照。說明：‧‧‧二、本案迭經臺端等多次陳情均經本所及屏東縣政府答復有案，並自81年至98年多次提行政訴訟均裁定駁回有案，本案依『屏東縣政府處理人民陳情案件作業要點』第5點及『行政院暨所屬各機關處理人民陳情案件要點』第14點規定，予以結案不再處理。」等語。原告因不服被告前開函復，提起訴願，遭決定不受理，遂提起本件行政訴訟。
三、本件原告主張：
（一）本件地政機關係依據臺灣省政府42年11月23日府民地甲字第2810號令頒布之「共有耕地部分自耕、部分出租，其出租部分征收放領後自耕部分辦理所有權移轉變更登記處理原則」（下稱變更登記處理原則），將系爭2筆土地出租部分徵收放領，自耕部分辦理所有權移轉變更登記，且依個人實際管業情形辦理分割，並辦理公告放領及移轉登記，亦即係由政府逕為交換移轉。惟按政府逕為交換移轉，核屬於中央或地方機關之行政處分，倘原告認為前開處分違法或不當致損害其權利或利益者，自得依法提起訴願。至於原告歷審均以耕地超額放領或應有部分計算錯誤為由興訟，本件則係以自耕保留所有權未歸屬自耕人所有，係地政機關人員私定應有部分額所致，故無一事不再理之適用，合先敘明。
（二）本件訴願決定以地政機關依據臺灣省政府訂頒之變更登記處理原則，將出租部分徵收放領，自耕部分辦理所有權移轉變更登記，且依個人實際管業情形辦理分割，並辦理公告放領及移轉登記，當時土地權利人及佃農均未提出異議而告確定，原耕地承領人及利害關係人，亦無人循法定程序，主張放領有錯誤應予更正等由，認定被告之處理於法無違。惟土地權利人及佃農未提出異議係因政府逕為交換移轉之片面行為所致，是訴願決定理論有所偏差，推卸責任至為明顯。又被告明知系爭土地面積登記有誤，理應依法隨即訂正分割線，應有部分各1/2。按分割線係依所有權之應有部分及實際管業而定，倘該分割線係由地政機關人員私定而未依比例分配計算，將發生嚴重錯誤之結果。
（三）又公務員為國家特別選任，與國家間具有特別權力關係，本應依公務員服務法第2條、第5條及第6條規定處理國家及人民之事務。惟本件地政機關人員濫用職權，貪圖不法利益，面積隨意私定，嚴重破壞公務人員形象。又「法律行為，違反強制或禁止之規定者，無效。」民法第71條前段定有明文。另「違法與否，應以中央政府頒行之法律為準，若地方官吏之命令與全國應當遵守之法令有背馳時，當事人間若違背法律而為不法之行為，仍不得藉口於地方官署之命令，而解為適法。」最高法院20年上字第1748號判例亦著有明文。
（四）按「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。」為民法第767條第1項所明定。次按「司法院大法官會議釋字第107號及第164號解釋，謂已登記不動產所有人之回復請求權或除去妨害請求權，無民法第125條消滅時效規定之適用。‧‧‧。蓋不動產真正所有人之所有權，不因他人無權占有或侵奪其所有物或基於無效原因所為之移轉登記而失其存在；‧‧‧。」最高法院85年度臺上字第8號民事判決亦有明文。本件地政機關人員私定系爭土地應有部分面積，並矇騙所有權人應得面積，原告依法自得請求返還，並除去其妨害，此乃本於所有權之作用，於法有據。
（五）另系爭重測前814地號土地，陳順發之應有部分為2/36，按比例分配所得面積應為0.0845臺甲（計算式：全部面積
1.5210臺甲2/36＝0.0845臺甲），然原始土地謄本記載面積卻為0.0401臺甲；至系爭重測前687地號土地，陳順發之應有部分亦為2/36，按比例分配所得面積應為0.44028臺甲（計算式：全部面積0.7925臺甲2/36＝0.044028臺甲），惟原始土地謄本記載面積僅為0.0082臺甲，請地政機關人員說明其依據。
（六）陳順發所有應有部分面積一部分自耕，一部分出租，系爭重測前814地號土地其面積大約0.9/36自耕，1.1/36出租，而分割後之枋寮段北勢寮小段687-l地號土地則0.4/36自耕，1.6/36出租，與訴外人葉氏兄弟應有部分面積合計為1，本件最主要之爭點，在於陳順發是否一部分自耕，一部分出租。按土地為不動產，有其固定性，辨認誰是權利人及有無自耕情事，其可信度極高，迄今雙方之應有部分各為18/36，誠實表現在現場實況，隨時可以驗證。基此，訴外人葉氏家族於82年間提起民事訴訟，請求返還如訴之聲明被告應更正之面積，即可證明原告為自耕之現耕農民，並未將耕地出租，葉氏家族非現耕佃農，方有興訟強制要回土地之舉。又本件原告陳黃玉映之輔佐人陳市藏從小務農，風雨無阻，每天去巡田，早晚各乙次，上有兄2人、弟1人，自己耕作還嫌少，怎會將生財之土地（田埂）出租，是被告邏輯論述顯有違失，迄今雙方還是各l/2管業，即可印證。
（七）按「按實施耕者有其田條例，依第4條、第6條、第8條、第19條及同條例臺灣省施行細則第2條，均以保護實際自任耕作之現耕農民為主旨。其雖與他人訂約承租而實際不自任耕作，甚至違反禁止規定而有轉租之情事者，自不在保護之列。」「依實施耕者有其田條例，徵收共有之出租耕地，以有出租之關係條件。主管機關應予徵收與否，自應就有無出租之關係自為認定。如不能自為認定，則徵收之處分即喪失前提而不能予以維持。」最高行政法院44年判字第69號及第72號分別著有判例。次按「放領耕地之程序如左：‧‧‧四、耕地承領人，應於公告期滿確定放領之日起，於20日內，提出承領申請，由縣（市）政府審定後，通知承領人限期辦理承領手續，繳清第1期地價。」為實施耕者有其田條例第21條第4款所明定。又「政府依實施耕者有其田條例所為之耕地徵收與放領，人民僅得依行政救濟程序請求救濟，不得以其權利受有損害為理由，提起民事訴訟，請求返還土地。普通法院對此事件所為之相反判決，不得執行。」司法院釋字第115號亦著有解釋。由上開條文可證明訴外人葉氏兄弟毫無權源關係，且普通法院亦不能干涉耕者有其田之徵收、放領之事務。又被告及輔助參加人應提出佃農調查表、放領清冊、徵收清冊及實施耕者有其田條例第21條第4款所定承領申請書以釐清事證等情。並聲明求為判決⑴訴願決定及原處分均廢棄；⑵被告應將陳順發所有屏東縣○○鄉○○段○○○○段814地號土地面積401/7161更正為845/7605，即0.0845臺甲，同段687-1地號土地面積82/3605，應更正為440/3963，即0.0440臺甲。
四、被告則以：
（一）本件原告主張系爭土地登記面積短少，請被告說明其原因，經被告函復本件業經多次答復在案，依「屏東縣政府處理人民陳情案件作業要點」第5點及「行政院暨所屬各機關處理人民陳情案件要點」第14點規定，予以結案不再處理乙節，僅屬單純就事實之通知，並未對外直接發生法律效果，是被告與原告間尚無行政處分關係存在，原告就非行政處分之觀念通知提起行政救濟，自於法不符。
（二）原告復主張陳順發等人原共有系爭土地，經核對土地登記簿謄本，因登記面積短少，認係登記機關登記錯誤所致，遂請求被告依法辦理更正。惟本件系爭土地係於42年間政府實施耕者有其田，對共有耕地其有部分出租與部分自耕者，除出租部分依「實施耕者有其田條例」規定辦理徵收放領外，自耕部分仍予保留。本件系爭土地於部分放領時，係由主管機關即輔助參加人依「實施耕者有其田條例」第21條規定辦理公告放領，公告期滿無人異議而告確定，即原耕地承領人、原土地所有權人或其他利害關係人，無人於公告期間循法定程序，主張放領有錯誤應予更正情事。至於原土地所有權人自耕保留地，係由輔助參加人依「變更登記處理原則」相關規定辦理，並囑託地政事務所辦理所有權移轉登記。是本件陳順發等人原共有自耕部分面積，乃係依前述變更登記處理原則，由輔助參加人審定後囑託地政事務所辦理所有權移轉登記，尚非登記機關登記錯誤，故原告多次以相同之事實主張土地登記面積錯誤皆被駁回在案。
（三）對土地徵收處分不服，土地所有權人為適格之當事人。適格之當事人，始有以自己名義於具體訴訟事件中實施訴訟，在民事訴訟稱為「訴訟實施權」，行政訴訟則普遍稱之為「訴訟權能」，「訴訟權能」之作用在於排除為他人權利或公共利益而爭訟之資格，而「訴訟權能」尚須具備個人權益遭受公權力主體作為或不作為侵害之法律處境，亦即應兼有對抗權利侵害及涉及本身兩項要素。我國行政法院對訴訟權能向來所採之立場，與相對人理論若合符節，即主張行政處分損害其權利之相對人，始得提起撤銷訴訟。而本件原告均非系爭土地原所有權人或對系爭土地有其他物權存在，並無實施訴訟之權能，亦未具備個人權益遭受公權力主體作為或不作為侵害之法律上處境，顯屬當事人不適格等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
五、按「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」行政訴訟法第5條第2項定有明文。故應提起課予義務訴訟者，若容許人民未經訴願程序而逕提起一般給付訴訟以代之，無異免除審查行政處分合法性須遵守之訴願前置主義，而使原本應提起課予義務訴訟之事件，皆將遁入一般給付訴訟領域。當事人亦可能藉由提起一般給付訴訟來規避課予義務訴訟之訴訟要件。故人民依行政訴訟法第8條提起一般給付訴訟，必須以該訴訟可直接行使給付請求權為限。如依實體法之規定，尚須先由行政機關核定或確定其給付請求權者，即應經訴願程序後提起課予義務之訴，請求作成該核定之行政處分；否則即應認人民提起之一般給付訴訟，訴訟類型錯誤，此時若無從闡明為訴訟類型之轉換，應認其欠缺權利保護要件。
六、經查，本件原告於99年11月25日具文向被告陳情，主張系爭土地於42年間因政府實施耕者有其田辦理自耕保留地移轉交換，渠等依原共有人之一陳順發應有部分比例換算後發現登記面積短少，請求被告依專業自行計算，並就該短少面積是否已登記、登記給誰、登記原因之法規權源為何、以何種名義記載或迄今未辦理交換移轉等相關爭議予以釐清，被告乃以99年12月10日屏枋地一字第0990006555號函復略以：「主旨：有關臺端等○○○鄉○○段○○○○段687、814地號土地因自耕保留地面積登記有誤乙案，詳說明二，請查照。說明：‧‧‧二、本案迭經臺端等多次陳情均經本所及屏東縣政府答復有案，並自81年至98年多次提行政訴訟均裁定駁回有案，本案依『屏東縣政府處理人民陳情案件作業要點』第5點及『行政院暨所屬各機關處理人民陳情案件要點』第14點規定，予以結案不再處理。」等語；原告因不服被告前開函復，提起訴願，遭決定不受理，遂提起本件行政訴訟等情，此有原告99年11月25日陳訴狀、被告99年12月10日屏枋地一字第0990006555號函及屏東縣政府訴願決定書等資料附本院卷可稽。查上開被告函復之內容，僅係就原告詢問系爭土地辦理自耕保留地應有部分交換移轉後，登記於原共有人之一陳順發名下之應有部分比例換算後土地面積有所短少乙事，說明該案業經行政訴訟確定在案，核其性質係屬單純事實敘述，尚不對外發生准駁之法律上效果，揆諸首揭規定及判例意旨，並非行政處分，自不得對之提起行政爭訟，並經本院另以裁定駁回其訴在案。又按「登記人員或利害關係人，於登記完畢後，發見登記錯誤或遺漏時，非以書面聲請該管上級機關查明核准後，不得更正。但登記錯誤或遺漏，純屬登記人員記載時之疏忽，並有原始登記原因證明文件可稽者，由登記機關逕行更正之。」「下列登記由權利人或登記名義人單獨申請之：．．．十二、依土地法第69條規定更正之登記。」土地法第69條及土地登記規則第27條第12款分別定有明文。準此，因登記錯誤或遺漏時，應由權利人或登記名義人申請更正登記，主管地政機關否准更正登記之申請，性質上為一行政處分（最高行政法院46年判字第64號判例意旨採相同見解），人民若不服此否准處分，應經訴願程序後對主管地政機關提起課予義務訴訟，不得直接提起一般給付訴訟請求更正。查，本件原告於99年11月25日具文向被告陳情，並非向被告申請更正登記，已如前述，則原告既未經申請更正登記，即逕行提起一般給付訴訟直接請求被告應將陳順發所有屏東縣○○鄉○○段○○○○段814地號土地面積401/7161更正為845/7605，即0.0845臺甲，同段687-1地號土地面積82/3605，應更正為440/3963，即0.0440臺甲，其訴訟種類即非正確，且本院亦無從闡明命為轉換為課予義務訴訟，揆諸前揭說明，原告誤用訴訟類型，致無法達成請求權利保護之目的，即屬欠缺權利保護要件，應予駁回。又原告於本件行言詞辯論程序後具狀請求本院再開言詞辯論，核無必要，併此敘明。
七、原告請求撤銷原處分及訴願決定部分，本院另以裁定駁回之。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段、第218條、第104條、民事訴訟法第385條第1項前段、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 8 月 16 日
高雄高等行政法院第三庭
審判長法官 邱 政 強
法官 林 勇 奮法官 李 協 明以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
中 華 民 國 100 年 8 月 16 日
書記官 周 良 駿