高雄高等行政法院判決
100年度訴字第272號民國100年8月17日辯論終結原 告 宇順營造有限公司代 表 人 高秀絨訴訟代理人 謝英吉 律師被 告 雲林縣政府代 表 人 蘇治芬 縣長訴訟代理人 李承諺上列當事人間政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會中華民國100年3月18日訴字第0990523號採購申訴審議判斷，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：緣原告於民國90年間參與被告辦理之「舊虎尾溪排水流域改善工程（第3期）左岸」（下稱系爭工程）採購案，因涉有容許他人借用其名義或證件參加投標情事，經臺灣雲林地方法院檢察署（下稱雲林地檢署）檢察官以96年度偵字第3656號及97年度偵字第2209號緩起訴處分書予以緩起訴在案。被告乃以99年10月7日府採發字第0992800486號函通知原告，將依政府採購法第31條第2項第8款規定，追繳其押標金。原告不服，具文提出異議，遭被告以99年10月26日府採發字第0990136039號函駁回其異議。原告猶未甘服，向行政院公共工程委員會（下稱公共工程委員會）提出申訴，亦遭判斷駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張：
（一）按行政法律關係中，財產法性質之請求權，本應有消滅時效之適用，始符合法律安定之要求。原處分為不利處分，並為行政主體為公法上財產請求權之行使，即應受行政程序法第131條所規範，以5年為其消滅時效，臺北高等行政法院98年度訴字第2419號判決述之甚詳。本件採購案係於90年12月18日決標，則縱認原告有違背保證義務之行為，惟該行為於決標斯時即已終了，被告因原告違背保證義務之行為自當時起即得行使沒入、追繳押標金之請求權，是以本件採購案追繳押標金之請求權於95年12月18日即已屆滿，而被告卻遲至99年10月7日始以府採發字第0992800486號函通知原告擬依政府採購法第31條第2項第8款規定追繳押標金，其追繳押標金之請求權顯已罹於時效而消滅，被告仍以原處分為追繳，已非適法。
（二）次按刑事訴訟法為配合由職權主義調整為改良式當事人進行主義，乃採行起訴猶豫制度，於同法增訂第253條之1，許由檢察官對於被告所犯為死刑、無期徒刑或最輕本刑3年以上有期徒刑以外之罪之案件，得參酌刑法第57條所列事項及公共利益之維護，認為適當者，予以緩起訴處分，期間為1年以上3年以下，以觀察犯罪行為人有無施以刑法所定刑事處罰之必要，為介於起訴及微罪職權不起訴間之緩衝制度設計。其具體效力依同法第260條規定，於緩起訴處分期滿未經撤銷者，非有同條第1款或第2款情形之一，不得對於同一案件再行起訴，即學理上所稱之實質確定力。足見在緩起訴期間內，尚無實質確定力可言。且依第260條第1款規定，於不起訴處分確定或緩起訴處分期滿未經撤銷者，仍得以發現新事實或新證據為由，對於同一案件再行起訴。本於同一法理，在緩起訴期間內，倘發現新事實或新證據，而認已不宜緩起訴，又無同法第253條之3第1項所列得撤銷緩起訴處分之事由者，自得就同一案件逕行起訴，原緩起訴處分並因此失其效力，最高法院94年臺非字第215號著有判例。足見檢察官所為之緩起訴處分，並無實質之確定力，則申訴審議判斷逕以檢察官於緩起訴處分書記載原告之代表人高秀絨已坦白承認等語，即遽認原告有影響採購公正之違法行為，顯屬率斷。
（三）本件原告投標後於90年12月18日開標，並於92年3月3日驗收合格，均依契約施作完畢，詎事隔2年餘後，於94年7月22日因他人案件遭受調查，與本案實不相干。而關於緩起訴處分書係因原告無端遭到刑事偵查，於檢察官尚未提出確切證據之前，原告接受檢察官之建議，同意為緩起訴並繳納公益金，原告當時雖明知無辜，但因檢察官言明本案就此終結，日後不會再有問題等語，原告為免訟累，始同意接受檢察官緩起訴並繳納公益捐之建議，事後始知緩起訴處分書之內容在缺乏確證基礎下，以偏概全，而波及本案。上開實情，請求鈞院調取上開違反政府採購法案件之偵訊光碟並予勘驗即明。
（四）上開緩起訴處分書記載原告提供印章、證件交付訴外人王賜銘、吳惠真，再由王賜銘、吳惠真購買標函製作標單，前往合作金庫西屯分行申購合庫支票1張作為押標金，將合庫支票與標單放入標函後投標，最後於90年12月18日以858萬元得標乙節，係原告於偵訊時由檢察官口述引導簽名於筆錄，惟上開情節俱非事實：
1.原告於90年12月18日參加被告辦理之系爭工程採購案公開招標，而以新臺幣（下同）858萬元低於底價1,256萬元之價格得標，並聘請「勞工安全衛生管理訓練班」第6106期結業之王賜銘擔任系爭工程之工地管理代理人，約定由王賜銘負責系爭工程之工地管理、代僱工、工程材料詢價、相關工作報表、勞工安全衛生報表、申請表之製作填寫及送件相關事宜及下游材料協力廠商帳款整理，待驗收合格後，由原告核付全部款項。
2.系爭工程之押標金係由原告於90年12月17日自合作金庫西屯分行帳戶內之既有資金，辦理以合作金庫西屯分行簽發合庫支票（票號096971，面額500,000元），嗣原告得標後，於90年12月21日再以合作金庫西屯分行帳戶內既有資金辦理原告簽發之保付支票（帳號12279-1，票號XG0000000，面額358,000元），共分2次繳交，合計858,000元，支付被告作為履約保證金，均有上開存摺及支票可證，並非如緩起訴處分書所載係由王賜銘、吳惠真自雲林縣前往位於臺中市之合作金庫西屯分行申購合庫支票1張作為押標金。
3.再者，系爭工程契約期間，原告均依約執行，於91年12月11日領得第1期款5,389,200元，存入原告設於臺灣銀行之帳戶（帳號000000000000），嗣於92年3月3日經被告驗收完畢，被告並於92年3月27日給付工程款、履約保證金，前開款項均存入原告設於臺灣銀行之上開帳戶。原告施工期間及竣工驗收合格後，由王賜銘就其部分所僱工、工程材料款及原告應給付王賜銘之工作報酬列算，並請其就實際應付代付款項。揆諸原告始終均以自有資金掌管財物調度出納等情，可證原告並無冒用或借牌予王賜銘、吳惠真投標之情事，亦可證緩起訴處分書所載之上開犯罪情形，確與事實及一般經驗法則不符，原處分、異議決定及申訴審議判斷均逕依緩起訴處分書所載，未予調查及審酌，即遽認原告有借名投標之行為，實屬率斷，而有違誤等情。並聲明求為判決撤銷申訴審議判斷、異議決定及原處分。
三、被告則以：
（一）按「機關得於招標文件中規定，廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳︰‧‧‧八、其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」政府採購法第31條第2項第8款定有明文。次按「說明：‧‧‧二、廠商如有容許他人借用本人名義或證件參加投標者，依政府採購法第31條第2項第8款規定，認定屬影響採購公正之違反法令行為，其押標金不予發還，其已發還者，並予追繳。」為公共工程委員會94年3月16日工程企字第09400076560號函所釋示。又雲林縣各機關營繕工程投標須知第8點第6款規定：「廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金不予發還，其已發還者，並予追繳：‧‧‧（六）其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」查雲林地檢署檢察官96年度偵字第3656號及97年度偵字第2209號緩起訴處分書略以：「三、‧‧‧被告高秀絨、侯明達所為，係犯政府採購法第87條第5項後段之意圖影響採購結果，容許他人借用本人名義及證件投標罪嫌。被告王賜銘、吳惠真間及被告高秀絨、侯明達間，有犯意聯絡及行為分擔，應為共同正犯。被告吳惠真係証崑公司代表人，被告高秀絨係宇順公司之代表人，‧‧‧」等語，可證原告及其負責人高秀絨確有容許他人借用本人名義及證件投標之行為，故被告依上開規定，予以追繳押標金，並無違誤。
（二）至於原告主張被告90年之採購案欲向原告追繳押標金已逾時效乙節。按政府採購法第1條規定：「為建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質，爰制定本法。」同法第31條第2項亦規定，機關得於招標文件中規定，廠商有該項規定情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳。又雲林縣各機關營繕工程投標須知第8點第6款亦明定押標金不予發還或追繳押標金之情形。則依上開政府採購法規定可知，立法者為確保採購程序之公平，避免不當之違法行為介入投標過程，就參與投標之廠商另於招標文件中明文規範如有政府採購法第31條第2項情形時，對於廠商所繳納之押標金應如何處理為事先之規範，此乃為確保採購過程之公開、公正目的所為之規範，且明定於招標文件中，參酌政府採購法之規範目的，自無不可。本件原告容許他人借用其名義及證件參加投標之行為，核屬影響採購公正之違反法令行為，是被告依政府採購法及雲林縣各機關營繕工程投標須知之規定，向原告追繳押標金，即屬有據，且該追繳行為並非屬行政機關就公法事件所為之行政處分，亦無行政罰時效消滅之適用。
（三）至原告訴稱其無端遭到刑事偵查，於檢察官尚未提出確切證據前，接受檢察官之建議，製作筆錄繳納公益金可為緩起訴，原告當時雖明知無辜，但檢察官言明本件就此終結，日後不會再有問題，原告為免訟累，經與律師商議，亦慨以捐助公益之心態，而由檢察官口述引導簽名於筆錄，其後始獲知緩起訴書內容在缺乏確證基礎下，以偏概全，波及本案云云，然此部分係屬原告與雲林地檢署間之爭執，被告未便置喙。綜上所述，本件被告向原告追繳押標金乙事，並無任何不當或違反法令之情事等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、本件如事實概要欄所載事實，業據兩造分別陳明在卷，復有雲林地檢署檢察官96年度偵字第3656號、97年度偵字第2209號緩起訴處分書、被告99年10月7日府採發字第0992800486號函、同年10月26日府採發字第0990136039號函及公共工程委員會100年3月18日訴字第0990523號採購申訴審議判斷書等影本附卷可稽，洵堪認定。本件兩造之爭點為：被告認定原告有容許他人借用本人名義或證件參加投標情事，而以原處分及異議決定通知將對原告依政府採購法第31條第2項第8款規定追繳押標金之處分，是否合法？茲分述如下：
（一）按政府採購法之立法對於採購爭議之解決，係採用學理上所稱之「雙階理論」，即將政府採購契約締結前採購決定程序之相關爭議定位為公法性質，至於政府採購契約之履約或驗收爭議，則定位為私法上之爭議，應循民事爭訟途徑解決。又按「政府採購法第74條規定：『廠商與機關間關於招標、審標、決標之爭議，得依本章規定提出異議及申訴。』採購申訴審議委員會對申訴所作之審議判斷，依同法第83條規定，視同訴願決定。準此，立法者已就政府採購法中廠商與機關間關於招標、審標、決標之爭議，規定屬於公法上爭議，其訴訟事件自應由行政法院審判。機關依政府採購法第50條第1項第5款取消廠商之次低標決標保留權，同時依據投標須知，以不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯情形，認廠商有同法第31條第2項第8款所定有影響採購公正之違反法令行為情形，不予發還其押標金。廠商對不予發還押標金行為如有爭議，即為關於決標之爭議，屬公法上爭議。」最高行政法院著有97年5月份庭長法官聯席會議決議可資參照。是本件被告因原告容許他人借用本人名義或證件參加投標，而依政府採購法第31條第2項第8款之規定，為追繳系爭工程押標金等處分，依上所述，自屬公法上之爭議，本院依法有審判權，合先敘明。
（二）又按「機關得於招標文件中規定，廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳︰‧‧‧八、其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」為政府採購法第31條第2項第8款所明定。
又申訴卷及本院卷附之雲林縣各機關營繕工程投標須知第8點亦規定：「廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金不予發還，其已發還者，並予追繳：‧‧‧（六）其他經主管機關認定有影響採購採購公正之違反法令行為者。」而公共工程委員會94年3月16日工程企字第094000765560號函釋略以：「廠商如有容許他人借用本人名義或證件參加投標者，依政府採購法第31條第2項第8款規定，認定屬影響採購公正之違反法令行為，其押標金不予發還，其已發還者，並予追繳。」該函係公共工程委員會基於職權，就政府採購法第31條第2項第8款所謂「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者」規定之解釋，且政府採購法之制定，旨在建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，並確保採購品質（政府採購法第1條參照），而廠商容許他人借用其名義或證件參加投標者，實質上係虛以競標之形式，藉此規避公平競爭之程序，而使借用者免競價即可得標，或獲致更大得標之機率，不惟對於遵照規定參與投標之廠商不公平，且妨礙政府機關欲藉由廠商公平競爭程序，取得優化得標條件，用以確保、提昇政府採購品質之目的，足見容許他人借用名義或文件投標之行為，已影響採購公正，則上開工程會函釋明確認定廠商容許他人借用其名義或證件參加投標之行為，亦屬於政府採購法第31條第2項第8款之「有影響採購公正之違反法令行為」，其押標金應不發還或追繳，與政府採購法之立法目的相符，亦未逾越政府採購法第31條第2項第8款規定。
（三）查，訴外人吳惠真係証崑營造有限公司（下稱証崑公司）之登記負責人，王賜銘（吳惠真之夫）係該公司之實際負責人，証崑公司為丙級營造商；高秀絨係原告公司之登記負責人，侯明達（高秀絨之夫）為該公司之實際負責人，該公司為乙級營造商，被告於90年12月3日公告辦理「舊虎尾溪排水流域改善工程（第3期）左岸」之採購案（底價金額12,560,000元）公開招標，因該工程須乙級營造商始能承作，王賜銘、吳惠真為謀取系爭工程招標案之不法利益，竟請託高秀絨、侯明達提供原告名義參加投標，並由高秀絨先行交付原告之印章、證件予王賜銘，再由王賜銘、吳惠真自行購買標函，以原告名義製作標單，前往合作金庫西屯分行申購合庫支票1張作為押標金，將該合庫支票與標單放入標函後，投遞至斗六郵政第449號信箱，完成系爭工程之投標程序，嗣於90年12月18日上午10時許，被告於系爭工程開標時，由原告以858萬元之價格得標等情，迭據訴外人王賜銘、吳惠真於高雄市調查處調查時及檢察官偵查中，及侯明達、原告負責人高秀絨於檢察官偵查中坦承不諱（詳見雲林地檢署95年度他字第105號偵查卷第20、29、30、88、90、91、103頁及96年度偵字第3656號偵查卷第73頁），並有原告公司執照、營利事業登記證、原告90年9-10月營業人銷售額與稅額申報書、臺灣區營造工程工業同業公會乙等會員證書、90年9-10月營業稅繳款書、切結書、投標廠商聲明書、退還押標金申請單、系爭工程標單、被告90年12月18日開標決標紀錄、決標公告、系爭工程開工報告、雲林縣政府營繕工程結算驗收證明書等影本附雲林地檢署96年度偵字第3656號偵查卷足稽，洵堪認定。又原告負責人高秀絨因前揭出借原告名義予王賜銘參加投標之行為，涉犯政府採購法第87條第5項後段之意圖影響採購結果，容許他人借用本人名義及證件投標罪嫌，而原告則應依同法第92條規定處罰，亦經雲林地檢署檢察官偵查終結，均予以緩起訴在案，此有96年度偵字第3656號、97年度偵字第2209號緩起訴處分書影本附卷為憑，並經本院調取上開偵查卷閱明屬實。則被告以原告涉有容許他人借用其名義或證件參加投標情事，乃通知原告依政府採購法第31條第2項第8款追繳押標金，並無不合。原告主張其於檢察官尚未提出確切證據之前，接受檢察官之建議，同意為緩起訴並繳納公益金，原告當時雖明知無辜，但因檢察官言明本案就此終結，日後不會再有問題等語，原告為免訟累，始同意接受檢察官緩起訴並繳納公益捐之建議，事後始知緩起訴處分書之內容在缺乏確證基礎下，以偏概全，而波及本案云云，並請求本院調取上開偵查卷之偵訊光碟予以勘驗即明。然查，原告確有容許王賜銘借用其名義或證件參加投標系爭工程乙節，迭據訴外人王賜銘及吳惠真於高雄市調查處調查時及檢察官偵查中供承不諱，已如前述，況且渠等所述若非實情，王賜銘、吳惠真、侯明達、原告負責人高秀絨豈會同意每人各繳交50萬元之金額（4人合計金額更高達200萬元）以獲取檢察官為本件之緩起訴處分。是原告上開主張，乃屬卸責之詞，尚非可採。另原告請求本院調取上開偵查卷之偵訊光碟部分，因本件事證已臻明確，核無必要，併此敘明。
（四）又按權利之行使應有時效之限制，不論私法上或公法上之權利皆然。對於具體之權利，如其所對應之法律已明定其時效期間者，自應從其規定；反之，若無明文規定，亦應視其權利之性質，類推適用相關之時效以規範之。復按關於機關依政府採購法第31條第2項第8款為追繳押標金之行為，對廠商而言，實屬一不利益之措施，不能任由機關長期怠忽行使，而使法律關係懸而未決。若放任機關長時間不行使，將影響法律秩序之安定性，準此，機關依政府採購法第31條第2項第8款為追繳押標金自應於一定期間內行使，亦即機關依政府採購法第31條第2項第8款為追繳押標金之行使應受時效之限制，始為合理。惟政府採購法並未就機關追繳押標金期間為規定，在立法者尚未明文規定行使期間之情況下，應以類推適用之方法填補此項法律漏洞。按諸行政程序法第131條規定：「公法上之請求權，除法律有特別規定外，因5年間不行使而消滅。公法上請求權，因時效完成而當然消滅。前項時效，因行政機關為實現該權利所作成之行政處分而中斷。」因機關為刊登公報之行為，係屬公法上之權利行使，應類推適用行政程序法第131條規定，其時效為5年，且應自廠商違反政府採購法之行為終了並為機關可得知悉時起算（最高行政法院99年度判字第1287號判決意旨參照）。上開最高行政法院判決意旨雖係就機關為刊登公報之行為所為之解釋，然機關依政府採購法第31條第2項第8款為追繳押標金之行使，其性質與機關為刊登公報之行為相同，均係因當事人違反政府採購法之規定，由招標機關對當事人所為之非裁罰性之不利處分，故機關追繳押標金之時效亦應為相同解釋，即應類推適用行政程序法第131條規定，其時效為5年，且應自廠商違反政府採購法之行為終了並為機關可得知悉時起算。查，本件原告雖係於90年12月18日容許王賜銘借用其名義或證件參與被告辦理之系爭工程採購案並得標，且該工程已於92年1月10日竣工，並於同年3月4日辦理結算驗收完畢，此有前揭雲林縣政府營繕工程結算驗收證明書影本附雲林地檢署96年度偵字第3656號偵查卷為憑，嗣至94年7月間因雲林地檢署指揮法務部調查局雲林縣調查站偵辦「蚊港大排簡易抽水設備工程不法案」時，始追查出本案上開不法情節，亦有上開雲林縣調查站調查報告附雲林地檢署95年度他字第105號偵查卷（第4頁）可參。而被告係於97年5月5日雲林地檢署檢察官對原告為緩起訴處分後，始知悉上情，是原告容許他人借用本人名義或證件參加投標之行為雖於90年12月18日業已終了，但被告遲至雲林地檢署檢察官於97年5月5日對原告為緩起訴處分時始知悉，故5年時效應自其知悉時開始起算，則被告於99年10月7日行使上開公法上權利，未逾越5年時效，亦無違誤。原告主張本件採購案係於90年12月18日決標，縱認原告有違背保證義務之行為，惟該行為於決標斯時即已終了，被告因原告違背保證義務之行為自當時起即得行使沒入、追繳押標金之請求權，是以本件採購案追繳押標金之請求權於95年12月18日即已屆滿，而被告卻遲至99年10月7日始以府採發字第0992800486號函通知原告擬依政府採購法第31條第2項第8款規定追繳押標金，其追繳押標金之請求權顯已罹於時效而消滅云云，亦不足採。
（五）綜上所述，原告上開主張既不足取。被告認定原告有容許他人借用本人名義或證件參加投標情事，而以原處分及異議決定通知原告依政府採購法第31條第2項第8款為追繳押標金之處分，並無違誤。申訴審議判斷予以維持，亦無不合。原告起訴意旨求為撤銷，為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
五、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 8 月 31 日
高雄高等行政法院第三庭
審判長法官 邱 政 強
法官 林 勇 奮法官 李 協 明以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
中 華 民 國 100 年 8 月 31 日
書記官 周 良 駿