高雄高等行政法院判決
100年度訴字第279號民國100年11月15日辯論終結原 告 蘇碧雲
高吳麗珠陳真文共 同訴訟代理人 黃敏哲 律師被 告 雲林縣政府代 表 人 蘇治芬訴訟代理人 周太郎
廖健男上列當事人間巷道爭議事件，原告不服內政部中華民國100年3月23日台內訴字第0990248533號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意或行政法院認為適當者，不在此限。」「有下列情形之一者，訴之變更或追加，應予准許：1、訴訟標的對於數人必須合一確定，追加其原非當事人之人為當事人。2、訴訟標的之請求雖有變更，但其請求之基礎不變。3、因情事變更而以他項聲明代最初之聲明。4、應提起確認訴訟，誤為提起撤銷訴訟。5、依第197條或其他法律之規定，應許為訴之變更或追加。」行政訴訟法第111條第1項、第3項分別定有明文。查原告提起本件行政訴訟，原於民國100年5月20日起訴狀中聲明求為判決訴願決定及原處分均撤銷。嗣原告於訴狀送達被告後，又於本院100年11月15日行言詞辯論時，當庭追加確認公用地役權法律關係存在之訴為備位聲明。
本院審酌原告上開追加之訴，除被告當庭表示不同意追加外（本院前揭言詞辯論筆錄第2頁參照），亦不符合行政訴訟法第111條第3項各款所列應予准許追加之情形，且原告遲至言詞辯論期日始當庭提出，顯有延滯本件訴訟之虞，本院認其追加並不適當，揆諸上開規定，自難准許，應予駁回。
二、事實概要︰緣原告於99年7月19日向被告陳情：就坐落斗六市○○段115
6、1155、1154、1047、1048、1049、1051、1052、1054地號等9筆土地南面4米現有道路（下稱系爭道路），前經被告於69年及75年指定建築線在案，應予保留，俾利通行。案經被告函請雲林縣斗六市公所於99年7月30日前往勘查，復於99年8月13日派員至現場會勘後，乃以99年10月15日府城都字第0992701291號函復略以：「說明：‧‧‧三、本案所陳之道路，雖前經本府於69年及75年曾核發之建築線指示圖，但國防部軍備局（團管區司令部）於94年6月24日召開斗六市○○段1053、1056、1143、1144、1145、1146地號等6筆土地及斗六市○○段○○○○○號土地點交歸還時業已將地上物拆除，並將其中1筆斗六市○○段○○○○○號為雲林縣政府所有之土地範圍，以烤漆浪板之材質將四週土地圍起，點交於本府，當時並無鄰近住戶提出異議，造成該道路無繼續通行之事實存在。案經本府實地辦理會勘，其會勘紀錄結論（三）現場僅存1條排水溝，現況已無道路存在事實，故無法據以指定建築線，且該都市○○街○○○○○街10m、西臨中民街10m、北臨民立街10m、南臨莊敬路12m之道路，業已全部開闢完成。所陳斗六市○○街22、26、28、32、36、40號等住戶，其主要出入口面向已開闢完成10米計畫道路（斗六市○○街），並無進出之問題。四、‧‧‧故本案依上所述，無法再予認定為現有巷道，據以指定建築線。‧‧‧。」原告不服，提起訴願，亦遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
三、原告主張︰
（一）依最高行政法院94年度判字第301號判決意旨：「‧‧‧
四、本院判斷如下：（一）查建築法於89年12月20日經修正公布，其中第101條授權直轄市及縣（市）政府訂定建築管理規則，‧‧‧，可知建築基地面臨供公眾通行，具有公用地役關係之現有巷道者，得申請指定建築線而申請建築。此種具有公用地役關係之現有巷道，乃因具備一定之條件而成立（參照司法院釋字第400號解釋理由書），其是否成立，寬度如何，直接影響相鄰土地所有權人使用土地建築之財產權行使，及人民通行自由之保障，同條例第4條第2項乃規定由主管機關認定之，利害關係人即有申請認定之權。其認定為確認之行政處分，係依實際情形而為確認‧‧‧。」是土地經主管機關以具有公用地役關係認定不符現有巷道之公函，乃就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為，核屬行政程序法第92條第1項規定之行政處分。查系爭道路業經被告核准建築線指示（定）在案及確認為現有巷道，嗣該道路因鄰地（公正段1053地號土地）建築房屋而阻斷封閉，致原告等系爭道路內居民無法通行該道路，原告不僅提供自有土地供既成道路使用，且均直接利用該既成道路出入，則原告對系爭道路之通行非僅反射利益，已具直接之請求權。又原告於99年7月19日向被告陳情申請恢復原有巷道之通行，雖以陳情方式為之，實際應為申請，被告以系爭99年10月15日函復原告，意在廢止系爭現有巷道，並拒絕原告之請求，依司法院釋字第423號解釋，應認係行政處分。故原告循訴願程序提起救濟，遭內政部駁回訴願後，已於法定期間提起本件行政訴訟，程序上自屬有據。
（二）原告所有土地及鄰地共9筆土地（1156、1155、1154、104
7、1048、1049、1051、1052、1054地號）南面4米道路，係原告及鄰地所有人將部分土地騰空後，長期供公眾通行，而發生公用地役關係之既成巷道後，65、69及75年均多次經被告指定建築線在案。故原告於所有土地上建築房屋時，均無異見而退縮建築線築屋，有當時地籍圖及建築線申請資料可稽。被告為管理該既成巷道，除於巷道鋪設水泥及柏油，並設置路燈、排水溝及消防栓等公共設施。嗣94年間，行政院撤銷鄰地（公正段114、1053地號土地）之撥用，雖依程序點交予被告，但僅將公正段1146地號土地基地四周以浪板圍起，並未阻礙系爭巷道之通行，原告及鄰地所有人仍繼續使用，並無造成該道路無法通行之事實。而緊鄰該既成巷道之公正段1053地號土地，為建築屋舍，於98年9月23日向被告申請建築線指示，經被告派員勘查後，明知系爭道路為既成巷道，未循法定程序廢止，更未告知利害關係人，竟片面違法認定系爭巷道已不存在，使公正段1053地號土地於基地建築時，得不受建築線退縮拘束，嗣該土地開始建築房屋，並將既成巷道阻斷封閉，造成該道路無法通行。原告及附近居民四處陳情未果，乃以書面向被告陳情，並向監察院陳訴，經監察院受理後，要求被告釐清既成巷道之始末，巷道兩側准予建築之審查標準、公共設施維護等情。被告雖於99年8月13日會同原告及利害關係人前往系爭道路會勘，但被告為當場與原告就會勘結果達成共識，被告事後提出之會勘紀錄，乃屬被告片面製作，難謂與事實相符。被告為平息紛爭，復於99年8月30日召開協調會，被告人員於會議中坦承公正段1053地號土地申請指定建築線時，漏未將現有既成巷道考慮進去，與會居民及原告均見證此節，均有錄音及譯文可稽。詎被告明知既成巷道確實存在，竟以99年10月15日函復原告表示現有巷道不復存在，其認事用法，顯有違誤。
（三）被告未經調查，即片面認定系爭道路有無法通行之事實，顯有違誤：
1、依門牌編定資料顯示，系爭道路沿線住戶之門牌號碼分別為22號、26號、28號、32號、36號及40號，住戶均設有出入口，且除路燈外，亦有排水溝及消防栓等公用公共設施，可知確有現有道路存在，被告對此均未否認。參照65至80年間航照圖更可彰顯，該土地供通行已近20餘年以上，系爭道路兩側住民及當地里辦事處之里長鄭文成均可出庭說明系爭道路歷年以來就有，且未曾中斷過。
2、被告迄未就「既成道路是否中斷通行」為任何調查，亦未讓原告及其他居民表示意見，更未調取94年迄今之空照圖，更未向當地里辦事處查證，卻僅憑數張照片，即為「中斷通行」之事實認定。原處分顯有重大違誤。再者，被告雖辯稱因公正段1146地號土地四周業以浪板圍起，故已造成該道路無法通行之事實云云，亦屬被告片面說法，並無任何證據可資證明「浪板阻礙既成道路」，實際上並未阻礙系爭巷道之通行，原告等及鄰地所有人仍繼續使用，故原處分之認事用法，顯有違誤。
（四）系爭道路確實除水溝外，尚留有一人以上通道可資行走，此觀起訴狀附照片甚明。惟證人徐秀雄於鈞院100年9月13日行準備程序時卻證稱：「（圍牆與房屋是否還有距離？）只有排水溝距離。（有無1公尺？）台尺不到1尺。」顯與事實不符。又系爭巷道至少還有原告等附近住戶行走，非狹小到無法供人行走。證人徐秀雄對此事實亦不否認。此外，證人徐秀雄並證稱：「（現在圍籬是因為沒有人走，還是因為太小不能走？）巷道是因為眷村拆除後就沒有人了。」「（所以是因為你去那裡沒有人，才認為沒有辦法供人行走嗎？）你看照片就可以知道了，整個巷道就都沒有人走了。」顯係以推測方式，甚至以照片推論，推論眷村居民遷移後，應無可能有人行走。但系爭道路究竟有無人行走，應以實際經驗為依據，證人徐秀雄既無長時間在該巷道行走經驗，其住所地距離該巷弄亦有好幾分鐘距離，其證述並非可採。況且，證人徐秀雄曾與原告蘇碧雲一同競選斗六市公正里里長選舉，兩人為競爭關係。該次選舉因徐秀雄落選，對原告蘇碧雲諸多怨言，甚有不友善之態度。故證人徐秀雄之證述對原告蘇碧雲諸多不利與矛盾之陳述，難謂疑慮。
（五）被告片面以系爭99年10月15日函復原告表示現有巷道不復存在，性質上即屬廢止既成巷道。惟系爭道路之廢止，事涉居民出入，依雲林縣現有巷道申請改道或廢止辦法（下稱現有巷道辦法）第7條及第9條規定，「巷道土地所有權人或兩側現有住戶」始有權提出廢止巷道之申請。但系爭道路土地所有權人或兩側現有住戶，根本無任何人提出廢止巷道之申請，被告無視於既成巷道之存在，准予第三人於既成巷道上建築房屋，甚至函復原告表示現有巷道不復存在，無視現有巷道辦法之規定，自有違誤。
（六）被告如欲逕予廢止系爭既成巷道，亦應符合現有巷道辦法第12條規定。惟被告根本未取得「沿現有巷道兩側已建築完成之基地所有權人及地上所有權人同意」，又系爭巷道，非僅供一人使用者，更非單向出口，系爭既成巷道之現況全然與現有巷道辦法第12條規定情況不符，故被告自不得依現有巷道辦法第12條逕予廢止系爭既成巷道，原處分竟認現有巷道不復存在，自有違誤。
（七）雲林縣斗六市○○○○○○道路兩側施作污水下水道工程，有施工廠商「管線調查平面圖」可稽。但實際上系爭道路目前因鄰地（公正段1053地號土地）建築房屋而阻斷封閉，致現有巷道兩側均無法施作污水下水道，此節情況係肇因於被告逕予廢止系爭既成巷道所致。原告之排水設施均設於系爭道路，故如污水下水道工程無法於系爭道路施作，勢必影響原告及現有巷道兩側住戶之污水排水，故原告提起撤銷訴願決定訴訟主張其權利或法律上利益，因原處分及訴願決定違法而受有損害，自非無理等情，並聲明求為判決訴願決定及原處分（被告99年10月15日府城都字第0992701291號函）均撤銷。
四、被告則以︰
（一）都市○○道路10m（中民街）開闢前，公正段1053、1056、1143、1144、1145、1146地號等6筆土地及斗六段54-7地號土地（尚未合併分割前地號）為國防部軍備局（前團管區司令部）管理使用，其中系爭道路南面之公正段1053、1146地號等2筆土地於拆除地上物前，為眷村居住使用，其進出係由系爭道路作為通行道路（91測繪地形圖套繪都市計畫圖參照）。被告確實曾於69年及75年核發指定建築線，認定該道路為現有巷道。但國防部後備司令部於94年6月24日召開公正段1053、1056、1143、1144、1145、1146地號等6筆土地及斗六段54-7地號土地點交歸還時，業已將地上物拆除，並將其中公正段1146地號土地為被告所有之範圍，以烤漆浪板將四週（含系爭道路）土地圍起，點交予被告，其中北側之烤漆浪板緊鄰原告房屋，當時並無鄰近住戶提出書面陳情或異議該道路有存在必要，造成該道路已無繼續通行之事實存在。
（二）公正段1053地號土地（尚未合併分割前地號）部分，蕭證文建築師事務所於98年9月23日提出建築線指示申請，經被告勘查現場並無建築物，僅存排水溝，已無系爭道路，且原告房屋進出道路為已開闢完成之10m計畫道路（民立街），故被告僅以該申請基地面臨計畫道路10M（利民街）據以指定建築線。嗣聚唐建設有限公司於98年12月31日取得該基地建造執照，原告於興建期間亦未提出書面陳情意見。另被告於98年間依法出售公正段1146地號土地（尚未合併分割前地號），並以98年8月19日府財產字第0989200620號函請雲林縣斗六地政事務所分別登記為江豐志、華廣漢及黃浩峰等3人所有。嗣江豐志等3人於99年6、7月間整理該基地時拆除烤漆浪板後，原告始於99年7月9日提出書面陳情。案經被告辦理會勘並聽取原告等陳情人之意見後，依會勘現場事實作成會勘紀錄後，於99年8月30日以府城都字第0992701110號函送會勘紀錄，並於99年10月15日以府城都字第0992701291號函復原告，過程均係依法定程序辦理。
（三）系爭道路使用業已中斷，且已無繼續通行之事實存在，依雲林縣建築管理自治條例第4條規定、內政部71年11月24日台內營字第122110號函及司法院釋字第400號解釋意旨，無法再作成認定該道路為現有巷道，據以指定建築線之行政處分。
（四）原告雖爭執系爭道路前經被告於69年及75年間指定建築線在案。惟國防部後備司令部歸還公正段1146地號土地時，於土地四周（含系爭道路）以烤漆浪板圍起，其中北側浪板緊鄰原告之房屋，故該巷道已無法辨別原有樣貌並且無繼續通行使用之事實。又原告房屋係面向民立街，亦非以系爭巷道為通行必要（有都市計畫套繪圖、國防部後備司令部開會通知單及現場相片影本可稽）。故系爭道路縱前經指定建築線，然在國防部後備司令部拆除公正段1053、1146地號土地上之建物，並將公正段1146地號土地點交被告時，現況已無道路存在，已非屬供公眾通行之現有巷道，被告認定系爭道路不符合現有巷道之要件並無不合等語，並聲明求為判決駁回原告之訴。
五、按89年12月20日經修正公布之建築法第101條規定：「直轄市、縣（市）政府得依據地方情形，分別訂定建築管理規則，報經內政部核定後實施。」而依此授權規定所制定施行之雲林縣建築管理自治條例第2條第1項規定：「建築基地面臨計畫道路、○○○市區道路○○路或合於本自治條例規定之現有巷道者，得申請指定建築線。」第4條規定：「本自治條例所稱現有巷道包括下列情形：1、供公眾通行，具有公用地役關係之巷道。2、私設通路經土地所有權人出具供公眾通行同意或捐獻土地為道路使用，經依法完成土地移轉登記手續者。3、本法73年11月7日修正公布前，曾指定建築線之現有巷道，經本府認定無礙公共安全、公共衛生、公共交通及市容觀瞻者。前項第1款所稱供公眾通行之巷道，應由主管機關就其寬度、使用性質、使用期間、通行情形及公益上需要認定之。」是依上開自治條例規定，人民有權申請就其建築基地面臨之道路是否屬於現有巷道為認定，而現有巷道因須具備一定之條件而能成立，則其成立與否，範圍如何，直接影響該巷道所占用之土地所有權人、相鄰土地所有權之財產權行使，以及人民通行自由之保障，其認定自屬確認之行政處分。故被告以99年10月15日函認定系爭巷道不符合雲林縣建築管理自治條例第4條規定，已非屬於現有巷道，核屬行政處分，原告自得訴請撤銷，先予說明。
六、前揭事實概要欄所載事實，有雲林縣斗六市公所99年8月4日斗六市工字第0990019941號函（附斗六市公所工務課會勘紀錄）、被告99年7月28日府城都字第0990095157號函、99年8月30日府城都字第0992701110號函（附有關蘇碧雲君等陳情斗六市○○段○○○○○號土地旁之道路是否為現有巷道案會勘紀錄）、99年10月15日府城都字第0992701291號函、現場照片、原告陳情書（收文日期99年7月19日）、訴願書、起訴狀附原處分卷、訴願卷及本院卷可稽，應堪認定。本件兩造爭點為：系爭巷道是否符合雲林縣建築管理自治條例第4條規定，而應予認定為現有巷道繼續供通行？茲分述如下：
（一）依前揭雲林縣建築管理自治條例第4條第1項第1款及第3款規定，第1款所稱現有巷道之要件為「供公眾通行」「具有公用地役關係」，而第3款所稱之現有巷道，則須具備「建築法73年11月7日修正公布前，曾指定建築線」「經被告認定無礙公共安全、公共衛生、公共交通及市容觀瞻」之要件，惟雲林建築管理自治條例第4條第1項規定之現有巷道，乃以現有巷道仍然存在為前提，此觀雲林縣建築管理自治條例第4條各款之均係以「現有巷道」為規範對象甚明。倘該巷道客觀上已不復存在，即無據以認定為現有巷道，以繼續供公眾通行之餘地。
（二）經查，原告99年7月19日陳情書無非以系爭道路前經被告於69年（原告誤載為66年）及75年指定建築線在案為據，而請求保留系爭道路俾利通行。惟系爭道路原係坐落原告所有之公正段1156、1047及1048地號及鄰地公正段1155、1154、1049、1051、1052、1054地號等9筆土地南面之公正段1146、1053地號土地上，前經被告於69年及75年指定建築線在案。惟系爭道路連同公正段1053、1056、1143、1144、1145、1146地號等6筆土地及斗六段54-7地號土地，原均由國防部後備司令部管理，系爭巷道即係供坐落公正段1146、1053地號土地上建物（眷村）通行使用。嗣國防部後備司令部將公正段1053、1146地號土地上建物（眷村）拆除整地，並於94年6月間辦理公正段1053、1056、1
143、1144、1145、1146地號等6筆土地及斗六段54-7地號土地之點交歸還事宜，其中公正段1146地號土地因屬被告所有，國防部後備司令部遂於點交歸還時，以烤漆浪板將該筆土地含系爭道路四周圍起。嗣訴外人蕭證文建築師事務所就公正段1053地號土地，於98年9月23日提出建築線指示申請後，訴外人聚唐建設有限公司並於98年12月31日取得該基地建造執照後，在公正段1053地號土地上興建房屋；另被告於98年間出售公正段1146地號土地後，亦函請雲林縣斗六地政事務所分別登記為訴外人江豐志、華廣漢及黃浩峰等3人所有等情，業據兩造分別陳述在卷，且除如前述外，並有91年測繪地形圖套繪都市計畫圖、地籍圖、國防部後備司令部94年6月8日徹嚴字第0940002097號函、行政院94年10月14日院授內中地字第0940052989號函（附撤銷撥用土地清冊）、被告94年10月24日府地權字第0940122584號函、98年8月19日府財產字第0989200620號函（附雲林縣政府出售公有土地清冊）、土地登記申請書、雲林縣政府建造執照、建築線指示（定）申請書圖（申請人蕭證文）、建築線指示（定）申請書圖（69年及75年）及兩造分別提出之現場照片附原處分卷、訴願卷及本院卷可稽，亦堪認定。是系爭道路固曾經被告於69年及75年指定建築線在案，但觀諸前揭本院卷（第75頁至第79頁）附之現場照片所示，系爭道路原係行人車輛均得通行之巷道，惟國防部後備司令部於94年間拆除公正段1053、1146地號土地上眷村，並將1146地號土地含系爭道路以烤漆浪板圍起點交被告後，因其中北側烤漆浪板緊鄰原告及鄰人房屋，系爭巷道已無法辨別原有樣貌；又依前揭本院卷（第
26、27頁、第32頁至第36頁）附現場照片所示，訴外人聚唐建設有限公司於公正段1053地號土地興建房屋後，該房屋與原告高吳麗珠、陳真文及相鄰建物之間距極為狹小，人車均難以通過，則公正段1053、1146地號土地之使用現況而言，系爭道路客觀上已不存在。再者，證人即於83年間至99年7月31日止擔任雲林縣斗六市公正里之里長徐秀雄，於本院100年9月13日行準備程序時證稱：伊係00年出生，住在現走已經70多年，並自83年間起至99年7月31日止，擔任雲林縣斗六市公正里里長達16年左右，原告房屋後面有排水溝，伊擔任里長期間經常要帶清潔隊人員去清理，所以對於系爭道路的情況很清楚，系爭道路於93年7月23日在眷村搬走前，有供人車通行，惟眷村拆除後，即在原告房屋後面蓋鐵皮圍牆，兩者間之寬度不到1台尺，且其上有排水溝，又有雜草、磚頭，加上有人放置保麗龍植栽，所以系爭道路現已無人通行；又原告房屋與系爭道路上之排水溝有很大的落差，渠等現在有大路可走，故沒有再走系爭道路等語，有該準備程序筆錄（第1至6頁）可稽，該證人之證詞核與訴願卷第37、40、41、119、121頁照片顯示上開眷村存在時系爭道路之狀況、眷村拆除後設置鐵皮圍牆之情形及系爭道路上放置保麗龍植栽之狀態相符，且與前述證據亦屬一致，自堪採信。原告主張證人徐秀雄曾與原告蘇碧雲一同競選斗六市公正里里長，兩人因此結怨，故證人徐秀雄之證述不可採信云云，惟證人徐秀雄上開證述核與事實相符，已如前述，且原告亦未舉出具體事證以證明證人徐秀雄上開證述係屬挾怨報復，原告主張自難遽予採信。是被告於原告提出申請後，函請雲林縣斗六市公所於99年7月30日前往勘查後，經斗六市公所函復略以：「經勘查公正段1156地號旁巷道僅存1排水溝，本所尚有維護管理；又於排水溝旁因有建商施工，現場無法辨別原有道路。」嗣被告於99年8月13日復派員至現場會勘，亦認定現況已無道路存在之事實後，以上開99年10月15日函認定系爭巷道不符雲林縣建築管理自治條例第4條所稱現有巷道要件，而不予認定為現有巷道以繼續供通行，並無違誤。
（三）原告雖執前詞爭執系爭巷道為具公用地役關係之既成道路云云。惟如前述，公正段1053、1146地號土地現況已無供通行之道路存在，已無公用地役之法律關係得據以依附之權利客體存在。且按「公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上地役權之概念有間，久為我國法制所承認（參照本院釋字第255號解釋、行政法院45年判字第8號及61年判字第435號判例）。既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要。‧‧‧又因地理環境或人文狀況改變，既成道路喪失其原有功能者，則應隨時檢討並予廢止‧‧‧。」司法院釋字第400號解釋理由書亦有明釋。上開司法院解釋肯認得以事實性狀態的時效理由成立公用地役關係，無須另作成設定公用之行政處分或設定公用地役關係之行政處分，但嚴格要求既成道路成立公用地役關係須具備上開3項要件（最高行政法院98年度判字第1138號判決參照）。是私有土地如成為道路而供公眾通行，而土地所有人於公眾通行之初並無阻止，並歷經久遠年代而未曾中斷，已達數十年之久，且現況必須為公眾通行所必要，非僅為通行便利或省時者，始得認該土地已因時效完成，而成為有公用地役關係存在之既成道路。參諸前揭都市計畫套繪圖及地籍圖所示，原告等3人之房屋（門牌號碼分別為民立街22號、32號及36號）均係面臨民立街（為已開闢完成之10米計畫道路），對外交通非常便利，已足以滿足原告之通行需求，而原本坐落公正段1053、1146地號土地上之眷村已遭拆除，現已無任何建物之前門面臨系爭巷道，因而必須利用系爭道路，否則即無法通行，足認已無以系爭巷道供不特定公眾通行必要。原告雖又爭執渠等房屋設置後門面臨系爭巷道，且於94年間該巷道遭烤漆浪板圍住後仍然繼續使用該巷道通行云云。然而，揆其使用情形僅係原告及鄰人為圖一時通行之便利或省時，而步行於其所有土地，亦與前揭司法院解釋理由書所述既成道路成立公用地役關係要件不符。原告於本院100年11月15日行言詞辯論程序時復陳稱：「（認為有公用地役關係證據，請提出。）援引證物1至4。」觀諸原告提出之證物分別為內政部訴願決定書、前揭69年及75年建築線指示（定）申請圖書、現場照片（系爭道路現況）、國防部後備司令部94年6月8日函、行政院94年10月14日函，仍無法證明系爭巷道現況有「為不特定公眾通行所必要，而非僅為通行便利即省時」之情形，亦不能據以認定系爭道路為具有公用地役關係存在之既成道路。原告前揭主張，亦不可採。
（四）至原告爭執被告未依現有巷道辦法第7條、第9條及第12條規定程序廢止系爭道路云云。經查，該辦法第3條規定：「本辦法所稱現有巷道指符合下列情形之一者：1、供公眾通行具有公用地役關係之巷道。2、私設通路經土地所有權人出具土地使用權同意書，同意供公眾通行使用者。
3、捐獻私有土地供公眾通行並完成土地移轉登記手續者。4、曾經建築主管機關指定建築線有案之現有巷道。5、依其他法令認定之現有巷道。前項現有巷道不包括類似通路、私設通路、防火巷或防火間隔。」第4條規定：「在實施都市計畫範圍內，細部計畫業已發布實○○○區○○○○○○道路通行功能之計畫道路已全寬開闢完成可供通行，且現有巷道無繼續供公眾通行之必要者，得申請部分或全部廢止。」第12條規定：「建築基地內之現有巷道合於下列情形之一者，得由申請人檢附有關書件，由城鄉發展處報經本府核定後逕予廢止，不受第8條至第11條規定之限制：1、擬廢止之現有巷道，於四週計畫道路均已開闢完成後，在同一街廓內之全部土地或沿現有巷道兩側土地計畫整體使用，或取得沿現有巷道兩側已建築完成之基地所有權人及地上所有權人同意，並計畫整體使用者。2、現有巷道僅供申請人使用者。3、同一街廓內單向出口之現有巷道，自底端逐段廢止者。」準此可知，只有客觀上仍然存在之現有巷道，始有因第4條或第12條各款事由發生，而由申請權人依現有巷道辦法第7條至第11條規定申請部分或全部廢止現有巷道，或由被告逕予廢止之需要。而如前述，公正段1053、1146地號土地現況既已無道路存在，本件即無現有巷道辦法第7條至第11條或第12條廢止現有巷道程序規定之適用。原告前揭主張顯有誤解，亦不可採。
（五）至原告主張其排水設施均設於系爭道路上，倘被告廢止系爭道路，將影響原告之污水排水云云。惟依前揭斗六市公所99年8月4日函暨會勘記錄所載，系爭道路旁現存之排水溝，該市公所有維護管理等語，則原告及鄰地所有權人如有排放污水之需求，自應循相關途徑促請斗六市公所盡其管理維護之權責。況且，排水設施之設置與否，亦非現有巷道之成立要件。原告以其排放污水之需求，爭執系爭道路應繼續供通行云云，亦有誤解，不能採取。
七、綜上所述，原告之主張均不足取。被告以99年10月15日府城都字第0992701291號函認定系爭道路不符合雲林縣建築管理自治條例第4條規定現有巷道之要件，已非現有巷道，而不予認定為現有巷道以繼續供通行，並無違誤。訴願決定遞予維持，亦無不合。原告提起本件訴訟，求為撤銷，為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，原告聲請傳喚證人即雲林縣斗六市公正里現任里長鄭文成到庭作證，及兩造其餘攻擊防禦方法，均核與本件判決結果不生影響，爰不一一論述。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段、第104條、民事訴訟法第85條第1項前段，判決如
主文。中 華 民 國 100 年 11 月 29 日
高雄高等行政法院第四庭
審判長法官 蘇 秋 津
法官 戴 見 草法官 詹 日 賢以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
中 華 民 國 100 年 11 月 29 日
書記官 宋 鑠 瑾