高雄高等行政法院判決
100年度訴字第2號100年12月13日辯論終結原 告 洪美滿被 告 台南市政府代 表 人 賴清德訴訟代理人 朱健明
陳煜武陳俊良上列當事人間水土保持法事件，原告不服行政院農業委員會中華民國99年11月9日農訴字第0990130687號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下︰
主 文訴願決定及原處分均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、事實概要：緣原告所有台南縣大內鄉（因台南縣與台南市於民國99年12月25日合併，台南縣大內鄉改為台南市○○區○○○段○○○○號土地（下稱系爭土地）之山坡地疑似遭人違法開挖，經台南市大內區公所（下稱大內區公所）巡查勘辦後，以99年2月10日所農字第0990001443號函檢具違規使用山坡地查報表移送被告處理，經被告於99年3月1日派員現場會勘時，發現系爭地號土地未先擬具水土保持計畫，送主管機關核定，即擅自挖掘水池1處約720平方公尺（長40公尺、寬18公尺、深3公尺）及整坡3處約2,713平方公尺（分別為長53公尺×寬21公尺、長30公尺×寬15公尺、長50公尺×寬23公尺）等違規情形，乃以99年3月4日府農保字第0990051990號函通知原告陳述意見，原告於99年3月11日提出申請書記載：「願擬具水土保持計畫送核後再動工，呈請暫緩行政處分。」被告以原告陳述意見並無新事證，乃以原告違反水土保持法第23條第2項及第33條第1項第2款規定，以99年4月15日府農保字第0000000000A號處分書（下稱原處分）裁處原告罰鍰新台幣（下同）6萬元，並命其立即停工，暫停系爭土地2年內之開發申請。原告不服，提起訴願，亦遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、原告主張：
（一）原告僅於系爭土地畸零地做蓄水池1座確無從事農、林、漁、牧地之開發利用所需之修築農路或整地作業與開發建築用地，堆積砂石處理廢棄物或其他開挖整地等行為，請鈞院蒞臨現場勘驗即知真相，且原告上開行為並未違反水土保持法第12條規定，訴願決定及原處分指原告違反上述違章情事係虛構。原告做蓄水池依法不知系爭土地經被告公告之山坡地範圍，且被告並未依法告知原告。原告係依水土保持法第22條規定做蓄水池（擬灌溉林木），縱被告認定有超限使用山坡地或未依水土保持技術實施水土之處理與維護者，才能依法由被告通知原告「限期改正」，倘原告屆期不改正或實施不合水土保持技術規範者，始得通知原告停止其開發申請，依水土保持法第22條規定，足證被告誤依水土保持法第12條處分原告，是濫權違法行為。
（二）被告明知原告於99年3月11日提出申請書請求被告暫緩罰責，並願擬水土保持計劃書審核後始可動土，足證原告已自動停止靜候被告指示，但被告竟不為通知而利用職權在上開申請書簽註指出：「本件違規案陳述意見並無新事證，擬課簽陳處分及限期改正，文陳閱後存查。」被告並未依法通知原告限期改正，即逕予裁處，足見被告有濫權作為。又被告違反行政程序法所規定之誠實信用原則對於「查報及調查記錄」並無訊問記錄人，縱有會勘人簽章，足認其內容顯有重大瑕疵依法而失依附。
（三）原告於99年3月11日提出「因不知挖掘之處需檢具水土保持計畫，本人呈請暫緩罰責；願擬具水土保持計畫審核通過後始可動工」之申請書並陳述意見，主張被告「以該陳述意見並無新事證而逕自裁處，處罰新台幣6萬元；應立即停工；暫停2年內之開發申請」濫用職權，虛構裁罰事實，涉及偽造不實行為。且原處分違反行政程序法第43條及行政罰法第42條規定，於法不合。
（四）本件系爭土地上挖掘水池整坡3處之行為，為原告之父洪來秋僱工所為，被告對於原告為原處分之裁處依法不合等語，並聲明求為判決訴願決定及原處分均撤銷。
三、被告則以：
（一）被告為確認大內區公所99年2月10日所農字第0990001443號函所附違規使用山坡地查報表之情形，於99年3月1日辦理現場會勘，現場會勘時發現系爭土地挖掘水池乙處約720平方公尺及整坡3處約2,713平方公尺等違規情形後，查被告依職權調查證據，按行政程序法第38條、第39條第1項規定，於99年3月1日現場會勘時據實製作書面紀錄，及基於調查事實及證據之必要，以99年3月4日府農保字第0990051990號函通知原告，並請於99年3月11日前陳述意見。因原告陳述意見並無新事證，被告仍依行政罰法第42條及行政程序法第36條、43條規定對原告作出裁處，並無濫權與不法。
（二）查山坡地內從事農村建設、蓄水池、修築農路等開發利用行為，應依水土保持法第12條規定擬具水土保持計畫或簡易水土保持申報書，有行政院農業委員會（下稱農委會）99年11月15日農授水保字第0991872379號函可稽。再查，有關山坡地農業使用裁罰方式，涉及修築農路或整坡作業（含開挖整地），如未依水土保持法第12條第1項或第4項規定，先擬具水土保持計畫或簡易水土保持申報書，而擅自開發者，依同法第33條規定處罰，有農委會95年12月26日農授水保字第0951844461號函可稽。又查，山坡地土地從事農、漁、牧業之墾殖、經營或使用者，依山坡地土地可利用限度查定分類規定，系爭土地查定分類屬於「宜農牧地」，按水土保持法施行細則第26條規定，非屬山坡地超限利用範圍，應無適用水土保持法第22條之規範。
（三）查一般山坡地範圍，土地實施一般水土保持之處理與維護，依據水土保持法第12條第1項規定，應先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定。原告未先擬具水土保持計畫送核，擅自於系爭土地上挖掘水池及整坡行為，經被告於99年3月1日會同原告（洪來秋代理）等相關人員現場會勘，現場會勘時發現原告挖掘水池及整坡之行為，已造成挖掘基地之地形坡度改變及地表裸露，顯已違反水土保持法第12條第1項第1款從事農、林、漁、牧地之開發利用所需之整地作業、第4款其他開挖整地之相關規定。被告依法逕為裁處，應無違誤等語，並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、本件事實概要欄所載之事實，有系爭土地查詢資料、大內區公所99年2月10日所農字第0990001443號函（附違規使用山坡地查報表）、被告99年3月1日山坡地保育利用管理查報與取締調查紀錄、現場照片、99年3月4日府農保字第0990051990號函、原告99年3月11日申請書、被告原處分、原告訴願書、農委會訴願決定書及原告起訴狀等附訴願卷及本院卷可稽，應堪認定。本件兩造之爭點為：被告以原處分認定原告未先擬具水土保持計畫，送主管機關核定，即擅自於系爭土地上挖掘上開水池1處及整坡3處，乃依水保持法第23條第2項及第33條第1項第2款規定，裁處原告罰鍰6萬元，並命其立即停工，暫停系爭土地2年內之開發申請，是否合法？茲論述如下：
（一）按「水土保持義務人於山坡地或森林區內從事下列行為，應先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定，如屬依法應進行環境影響評估者，並應檢附環境影響評估審查結果一併送核：1、從事農、林、漁、牧地之開發利用所需之修築農路或整坡作業。．．．4、開發建築用地、設置公園、墳墓、遊憩用地、運動場地或軍事訓練場、堆積土石、處理廢棄物或其他開挖整地。前項水土保持計畫未經主管機關核定前，各目的事業主管機關不得逕行核發開發或利用之許可。」「未依第12條至第14條規定之一所核定之水土保持計畫實施水土保持之處理與維護者，除依第33條規定按次分別處罰外，由主管機關會同目的事業主管機關通知水土保持義務人限期改正；屆期不改正或實施仍不合水土保持技術規範者，應令其停工、強制拆除或撤銷其許可，已完工部分並得停止使用。未依第12條至第14條規定之一擬具水土保持計畫送主管機關核定而擅自開發者，除依第33條規定按次分別處罰外，主管機關應令其停工，得沒入其設施所使用之機具，強制拆除及清除其工作物，所需費用，由經營人、使用人或所有人負擔，並自第1次處罰之日起兩年內，暫停該地之開發申請。」「有下列情形之一者，處新台幣6萬元以上30萬元以下罰鍰：．．．2、違反第12條至第14條規定之一，未先擬具水土保持計畫或未依核定計畫實施水土保持之處理與維護者，或違反第23條規定，未在規定期限內改正或實施仍不合水土保持技術規範者。」水土保持法第12條第1項第1款、第4款、第23條第2項及第33條第1項第2款固分別定有明文。惟依同法第4條規定：「公、私有土地之經營或使用，依本法應實施水土保持處理與維護者，該土地之經營人、使用人或所有人，為本法所稱之水土保持義務人。」可知從事水土保持法第12條第1項第4款之開挖整地行為而應先擬具水土保持計畫者，為該土地之經營人、使用人或所有人。
（二）經查，本件系爭土地係原告於98年7月8日經法院拍賣而拍定取得，因其本人平日在上班，而其父洪來秋已77歲（00年00月00日生）已退休，乃向原告無償借用系爭土地自行管理使用，原告均未加以過問；洪來秋旋於98年12月間起為種植桃花心木，乃僱工於系爭土地上挖掘上開水池1處、整坡3處，並種植桃花心木樹苗，嗣經被告於99年3月1日派員至系爭土地會勘時，洪來秋於現場向被告承辦人陳稱：系爭土地上之水池1處及整坡3處係伊僱工施作，目的係種植桃花心木；又被告以99年3月4日府農保字第0990051990號函通知原告陳述意見，洪來秋即以原告名義於99年3月11日提出申請書記載：「願擬具水土保持計畫送核後再動工，呈請暫緩行政處分」等語；經被告以原處分裁處後，洪來秋再以原告名義於99年4月27日（收文日期為同年月30日）向農委會等單位提出訴願（該文件名稱記載「表示不服聲請書」），洪來秋又於99年6月12日（收文日期為同年月17日）以原告名義向農委會提出「訴願反駁理由與調查證據及實施勘驗聲請書」，而上開書狀均由洪來秋取用原告私章蓋章於書狀上，原告均不知道等情，已據證人洪來秋於100年5月17日行準備程序時證述明確，核與原告及證人洪來秋於100年12月13日本院行言詞辯論時陳述在卷，並互核相符，並有系爭土地查詢資料、被告99年3月1日山坡地保育利用管理查報與取締調查紀錄、原告99年3月11日申請書、「表示不服聲請書」及「訴願反駁理由與調查證據及實施勘驗聲請書」附卷可稽。準此可知，僱工於系爭土地上挖掘上開水池1處、整坡3處，並種植桃花心木樹苗之經營人及使用人為原告之父洪來秋，而非原告，且原告對於上開違章行為事先均不知情，對於系爭違章行為與其父洪來秋並無意思聯絡，已甚明確。綜上所述，足見原告並非系爭土地之經營人及使用人，亦非本件違章行為之人。要言之，水土保持法對於山坡地之治理、經營或使用行為，其課予所有人、經營人或使用人應先擬具水土保持計畫並依計畫實施水土保持處理與維護之義務，乃是基於其對土地具有所有、經營或使用關係而從事治理、經營或使用行為，故課予各該人等有事先擬具水土保持計畫送主管機關核定之義務，並於其等違反擬具水土保持計畫送主管機關核定之義務而擅自開發時，課以水土保持法第23條第2項及第33條第1項第2款及第2項規定之行政秩序罰，以達維護水土資源目的。因之，水土保持法第4條所稱之使用人，縱使事實上使用土地者亦屬之，但至少其主觀上必須有使用該土地之意思，而從事與該土地密不可分之使用行為，始克當之。從而，本件原告僅是系爭土地之所有權人，對於本件違章行為事先並不知情，亦無意思聯絡，尚與水土保持法所稱之使用人或經營人有間。是被告主張原告與其父洪來秋係共同行為人，而對於原告單獨加以為本件原處分之裁處（原告訴訟代理人於100年12月13日本院言詞辯論筆錄第3頁之時陳述參照），揆諸前揭法律規定及說明，即有未合，自應依法予以撤銷。
五、綜上所述，被告以原告違反水土保持法第23條第2項及第33條第l項第2款規定，裁處原告6萬元罰鍰，並命其立即停工，暫停系爭土地2年內之開發申請，於法有違。訴願決定未予糾正，亦有未洽。原告訴請撤銷訴願決定及原處分，為有理由，應予准許。至於訴外人洪來秋是否構成上開違章行為而應否予以裁處，係屬被告之權責，附此說明。
六、據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 12 月 27 日
高雄高等行政法院第三庭
審判長法官 蘇 秋 津
法官 林 彥 君法官 詹 日 賢以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
中 華 民 國 100 年 12 月 27 日
書記官 宋 鑠 瑾