高雄高等行政法院判決
100年度訴字第21號民國100年4月21日辯論終結原 告 全方衛公寓大廈管理維護服務股份有限公司代 表 人 林崑明訴訟代理人 鄭曉東 律師
魏緒孟 律師被 告 高雄市政府（承受原高雄縣政府業務）代 表 人 陳菊 市長訴訟代理人 汪忠志上列當事人間保全業法事件，原告不服內政部中華民國99年5月25日台內訴字第0990019747號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要︰緣原告於民國95年1月1日起至12月31日受託管理維護湖畔京城大廈服務工作，惟未向內政部申請許可經營駐衛保全業務，即從事門禁管制及車道管制等工作，擅自經營保全業務，案經被告所屬警察局查獲，被告遂依據保全業法第19條規定，裁處原告新臺幣（下同）15萬元罰鍰，並勒令歇業，原告不服，提起訴願，經遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張︰
（一）程序部分：本件之訴願決定，尚未確定：
１、被告以原告未經許可，擅自經營保全業務，違反保全業法第19條規定，而於98年12月18日以府警刑二字第0980297196號裁處書處原告15萬元罰鍰，並勒令歇業。原告不服，提起訴願，經內政部訴願審議委員會於99年5月25日駁回訴願在案，並將訴願書送達於原告代表人林崑明之戶籍地臺東縣東河鄉都蘭村43鄰都蘭445之9號，有內政部99年5月25日函及訴願決定書可證。惟：
⑴訴願文書之送達，訴願法第44條第2項規定：「對於法人
或非法人之團體為送達者，應向其代表人或管理人為之。」是以本件訴願決定書之送達原告，依內政部上開函文「受文者」一欄載為：「全方衛公寓大廈管理維護服務股份有限公司代表人：林崑明先生」，係向原告之代表人林崑明為送達，固無不妥。然訴願法第44條第2項之規定，係指送達之對象而言，至於應為送達之處所，依訴願法第47條第3項準用行政訴訟法第71條第2項之規定：「對於法人、機關、非法人之團體之代表人或管理人為送達者，應向其事務所、營業所或機關所在地行之。」故應向原告之事務所、營業所或其所在地為送達，始為合法。
⑵本件原告之營業所係設於高雄市○○區○○○路○○○號20樓
，此不但有公司變更事項卡可證，在訴願決定書中所列訴願人之地址亦同。惟內政部未依上揭訴願法及行政訴訟法之規定，將訴願決定書送達於原告之營業所即高雄市○○區○○○路○○○號20樓，卻送達於原告之代表人林崑明設於臺東縣東河鄉都蘭村43鄰都蘭445之9號之戶籍地，其送達顯不合法。林崑明直至99年11月18日返回臺東市戶籍地時，始發現有東河都蘭郵局留下之郵政通知書，始至郵局領得本件訴願決定書。從而，原告係在99年11月18日始收受訴願決定書，應自其次日即99年11月19日起計算提起行政訴訟之時間。故本件起訴，如自99年11月19日起算，尚未逾法定期間，起訴自屬合法。
（二）實體部分：
1、原告自95年1月1日起，至95年12月31日止，受湖畔京城大廈管理委員會委託，對湖畔京城大廈之服務人員為甄選、督導、訓練及考核等工作，有雙方所簽訂委託契約書第3條第1項之約定可證。而原告向委託人所收取之管理服務費，依委託契約書第4條所訂，每月僅2萬元，其費用結構，在委託契約書附件二「管理服務費用結構表」中約明，就此2萬元之對價，原告應提供之服務內容包含：「一、公司行政事務及督導等費用。二、人員招募、訓練、考核等費用。三、法律諮詢及委任法院出庭等事務。四、人員制服冬季、夏季。五、工作人員三節獎金、服裝、保險等費用，統由公司處理。」由此足見，原告之服務內容，僅為一般之大樓庶務工作，而不及於門禁管制及車輛管制之業務，自與保全業務無關。
2、湖畔京城大廈服務人員，依委託契約書附件一「服務人員薪資核定表」所載，有總幹事1人、大廳服務人員3人及清潔維護員1人。而關於其薪資之給付，在該表備註⒈載稱：「服務人員薪資由甲方（即湖畔京城大廈管理委員會）于每月10日逕發個人，亦可委由乙方（即原告）代辦發薪作業。」可見各該服務人員係由湖畔京城大廈管理委員會所自行聘任，並發給薪資，原告非其僱用人。
3、另訴願決定書所指：原告之員工李運元坦承於95年11月受僱於原告，派駐於「湖畔京城大廈」○○○區○○○○○○道管制之工作，其薪資係由原告轉帳至伊帳戶云云。惟李運元係直接受僱於湖畔京城大廈管理委員會，有李運元與該管理委員會簽訂之僱用契約書可證。在該僱用契約第4條約定：「乙方（李運元）負責甲方（管理委員會）標的物安全管理及相關服務工作，其執行方式、要求內容應依甲方案場執行方案，以及相關守則為執行依據。」故李運元係直接受僱於管理委員會，而非原告，李運元稱伊係受僱於原告，自非實在。而李運元之薪資由原告轉帳發放，乃因原告依前述「服務人員薪資核定表」備註⒈之約定，受管理委員會委託代辦發薪作業，因此將管理委員會委交之薪資轉帳予李運元，非係由原告支付李運元薪資。李運元非屬原告僱用之員工，其○○○區○○○○○○道管制工作，係履行其與湖畔京城大廈管理委員會之契約義務，與原告之間，並無僱傭關係。
（三）坊間大樓管理委員會委任樓管公司進駐管理之模式，如係「全包式」，亦即管理委員會完全委由樓管公司管理，保全人員及服務人員均由樓管公司直接派任，而管理委員會以一約定之總價按月支付報酬予管理公司者，由於工作內容必然涉及門禁管制及車道管制等工作，依主管機關內政部之解釋，認此係屬於保全業務，須保全公司始得經營，故於此情形，受委任管理者必須為保全公司，業者即以保全公司為主體，與管理委員會簽約。以原告及其關係企業為例，於受委託業務中涉及門禁管制及車道管制者，必以「全方衛保全股份有限公司」（負責人亦為林崑明）與管理委員會簽約。依該契約附件一所列，保全員3人由「全方衛保全股份有限公司」派駐；另就大樓行政事務之執行及工作督導部分，由於此非屬保全業務，故此部分則由原告與高更大廈管理委員會另行簽訂「管理維護服務契約」，由原告另行派任總幹事1名負責；另再就該大樓清潔服務部分，因不屬保全業務及管理維護工作範圍，乃又另以原告另一關係企業即「全川住宅流通事業股份有限公司」（負責人亦為林崑明）與高更大廈管理委員會簽訂清潔服務契約書。又「全包式」型態委託樓管公司管理，由於所有服務人員（包括總幹事、保全員、清潔人員）均由管理公司直接派任，報酬係按總價約定，管理公司、保全公司必須負擔營業稅；另服務人員勞、健保及三節獎金亦由公司負擔，故公司成本較高，因此服務人員薪資相對而言較低（實領金額幾為法定最低工資），易產生流動；而管理委員會所支付之酬金雖然較高，卻因管理服務人員經常性之流動而多生困擾，此實為現行體制中之不健全現象。
（四）本件「顧問式」委任管理契約，則係由管理委員會直接僱用管理人員，而原告受管理委員會委任負責就管理委員會所僱用之人員代為甄選、督導、訓練、考核，管理人員薪資由管理委員會直接給付，原告則向管理委員會按月收取管理服務費。此一型態之委託管理模式，管理人員係直接受僱於管理委員會，而非管理公司（即原告）。管理人員之薪資既非屬於管理公司向管理委員會收取之報酬，非屬管理公司之收入，管理公司不必負擔此部分薪資之營業稅；而管理委員會自行僱用管理人員，並不適用勞基法，足可節省一定成本，故管理服務人員實際向管理委員會所領得之薪資必然較高（以本件為例，管理員月薪為18,500元），將來亦較有加薪空間，且不易流動。是以此種型態之服務方式，於管理委員會及管理服務人員均較為有利，其對管理公司而言，獲利差異則不甚明顯。
（五）以上二種管理服務類型，於目前市場現況，均有採用，端視管理委員會之需求及取決（此可能因大樓戶數之多寡而有不同之考量）。在業者方面，以原告而論，既有「全方衛保全股份有限公司」此一關係企業，若要採用「全包式」型態受任管理本件樓管服務，即以「全方衛保全股份有限公司」與湖畔京城大廈管理委員會簽約即可，自不必以原告名義簽約，故意違法從事門禁管制及車輛管制等保全業務，此於原告並無實益。被告以此認為原告違反保全業法第19條規定，而予以罰鍰及歇業處分，顯有違誤。又在臺灣高雄地方法院98年度簡上字第428號及臺灣高等法院高雄分院98年度上訴字第1266號偽造文書案件中，亦均認同管理服務人員直接受僱於管理委員會之契約型態，其管理服務類型與本件相同，可以說明本件契約類型，並不違法。至於本件管理員李運元向被告陳稱伊係受僱於原告一節，因原告依約既係代湖畔京城大廈管理委員會甄選、督導、訓練、考核管理服務人員，則服務人員因此誤認原告即係僱用人，亦在常理之內。惟本件管理服務契約之類型既屬「顧問式」，有如前述，則自應以契約內容為判斷僱用人之標準，不能以李運元陳述之內容為依據。同理，原告既非李運元之僱用人，則被告以民法第188條之規定及所謂事實上之僱用關係，主張原告應負僱用人責任云云，此應屬於民法上僱用人損害賠償責任論斷之範疇，尚不得援為解釋本件原告是否違反保全業法第19條規定之法律基礎。且從李運元之投保單位係在高雄市社區環境服務人員職業工會，而非原告，亦可證明李運元確非原告之受僱人等情，並聲明求為判決訴願決定及原處分均撤銷。
三、被告則以︰
（一）原告係於88年10月20核准設立，營業項目包括公寓大廈管理服務業，於95年1月1日起至12月31日止承攬湖畔京城大廈社區之管理維護服務工作，惟未向內政部申請許可經營（駐衛）保全業務，即受託從事門禁管制及車道管制工作，經營保全業務。此有原告與湖畔京城大廈所簽委託契約書及契約書附件一服務人員薪資核定表所記載大廈服務員工作內容包括門禁管制，及被告所屬警察局於97年12月13日、98年2月16日訪談「湖畔京城大廈」社區主任委員筆錄；98年2月27日訪談曾任職於原告公司之員工李運元坦承於95年11月受僱於原告，派駐於「湖畔京城大廈」○○○區○○○○○○道管制工作之各該訪談筆錄及湖畔京城大廈委託契約書影本附卷可稽，堪以認定。
（二）民法第188條所稱之受僱人，並非僅限於僱傭契約所稱之受僱人，係以事實上之僱用關係為標準，凡客觀上被他人使用為之服勞務而受其監督者，均係受僱人，最高法院45年台上字第1599號判例及57年台上字第1663號判例可資參照。本件經財政部高雄市國稅局左營稽徵所98年12月16日財高國稅左營業字第0980013934號函復被告所屬警察局以：「全方衛公寓大廈管理維護服務股份有限公司與派駐大樓管理服務人員間『具有僱傭關係』」，從而原告承攬湖畔京城大廈從事社區管理維護業務，受委託招募、訓練、考核管理人員，與該等管理人員確具有實際僱傭關係，被告據以依保全業法第19條之規定，裁處原告15萬元罰鍰，並勒令歇業，尚無不合。原告所辯顯無理由等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、本件如事實概要欄所載之事實，有訴外人高金月、李運元之訪談調查筆錄、改制前高雄縣政府98年12月18日府警刑二字第0980297196號函、高雄縣政府裁處書及訴願決定書附於訴願卷可稽，洵堪認定。茲就兩造之爭執論述如下：
（一）按「（第3項）訴願文書之送達，除前2項規定外，準用行政訴訟法第67條至第69條、第71條至第83條之規定。」訴願法第47條第3項定有明文。又「（第1項）送達，於應受送達人之住居所、事務所或營業所行之。但在他處會晤應受送達人時，得於會晤處所行之。（第2項）對於法人、機關、非法人之團體之代表人或管理人為送達者，應向其事務所、營業所或機關所在地行之。但必要時亦得於會晤之處所或其住居所行之。」行政訴訟法第71條第1項、第2項分別定有明文。可知，訴願決定書除有必要外，應送達訴願人即原告之事務所、營業所或機關所在地。本件訴願決定機關內政部於未有必要之情形下而將訴願決定書送達於原告代表人林崑明之住所「臺東縣東河鄉都蘭村都蘭445之9號」，而非送達於原告營業所「高雄市○○區○○○路○○○號20樓」，有原告公司變更登記表及內政部送達證書各1紙附訴願卷可證，揆諸上揭規定及說明，內政部之送達並不合法，且被告對此亦不爭執（見言詞辯論筆錄第3頁），是本件原告代表人於99年11月18日始於東河都蘭郵局領取訴願決定書，並於100年1月10日提起行政訴訟（有本院收文章附於行政訴訟起訴狀可稽），尚未逾行政訴訟法第106條第1項所定提起撤銷訴訟之2個月期限，合先敘明。
（二）次按「保全業得經營左列業務：一、關於辦公處所、營業處所、廠場、倉庫、演藝場所、競賽場所、住居處所、展示及閱覽場所、停車場等防盜、防火、防災之安全防護。」「經營保全業務者，應檢附申請書、營業計畫書，向中央主管機關申請許可，於取得許可證後，始得申請公司設立登記；其設立分公司者，亦同。」「未經許可或已經撤銷許可而仍經營保全業務者，應勒令歇業，並得處新臺幣3萬元以上30萬元以下罰鍰。」保全業法第4條第1款、第5條及第19條分別定有明定。又內政部89年6月15日台內營字第8983690號函附「有關公寓大廈管理服務人委任保全公司辦理公寓大廈安全維護業務適法及範圍界定疑義」會議紀錄結論：「．．．（一）門禁管制及車輛管制係屬保全業務，訪客接待係屬公寓大廈管理服務人管理辦法第13條第1項第1款所稱公寓大廈一般事務管理服務事項，管理維護有限公司如有上開違法經營之情事，直轄市、縣（市）主管機關應依本辦法第19條規定辦理。」該函釋旨在闡明保全業法第4條第1款之法規原意，尚無不合。
（三）另按「民法第188條所稱之受僱人，係以事實上之僱用關係為標準，僱用人與受僱人間已否成立書面契約，在所不問。」「民法第188條第1項所謂受僱人，並非僅限於僱傭契約所稱之受僱人，凡客觀上被他人使用為之服務勞務而受其監督者均係受僱人。」分別為最高法院45年台上字第1599號判例及57年台上字第1663號判例意旨所揭櫫。可知，只要有事實上之僱傭關係，即應成立僱用契約，並不以雙方有簽訂書面契約為要件。又此二判例主要是在揭示僱用契約僱用人之認定，原告主張其僅適用於民法上僱用人損害賠償責任論斷之範疇，尚有未合。
（四）經查原告於95年1月1日起至12月31日受託管理維護湖畔京城大廈服務工作，惟未向內政部申請許可經營駐衛保全業務，即由其受僱人李運元從事門禁管制及車道管制工作之保全業務，有原告與湖畔京城大廈管理委員會所簽訂之委託契約書及委託契約之附件一（服務人員薪資核定表）載「大廳服務員．．．工作內容：門禁管制．．．」可證，並有訴外人高金月（當時湖畔京城大廈管理委員會主委）於97年12月13日於警方進行訪談時陳稱：「李運元擔任『門禁警衛』；李運元在京城管理委員會擔任『訪客登記』、『車道進出管制』、『湖畔京城管理室』；保全員李運元係原告進用；李運元薪資原告給付。」及訴外人李運元於98年2月27日於警方進行訪談時陳稱：「95年11月受僱於全方衛公寓大廈（股）公司；怎麼可能是管委會自聘員工」；「（問：警察提示原告以97年12月29日（97）全字第016號函覆本局，李運元先生未於本公司任職，是否屬實？）答：我去應徵，全方衛派我去湖畔京城大廈任職」；「（問：全方衛公寓大廈管理維護股份有限公司之契約書內載『門禁管制』、『車道管制』工作，如何執行？）答：外來的人、車需經過管理員管制始能進出大樓（門禁）。」可為佐證。是依上揭規定及內政部函釋意旨，原告確有未經許可經營保全業之違規事實，是改制前之高雄縣政府以98年12月18日府警刑二字第0980297196號函依保全業法第19條之規定，裁處原告勒令歇業，並處15萬元罰鍰，於法並無不合。
（五）原告雖主張：「本件係採實務判決承認之『顧問式』委任管理契約，亦即係由管理委員會直接僱用管理人員，而原告受管理委員會委任負責就管理委員會所僱用之人員代為甄選、督導、訓練、考核，管理人員薪資由管理委員會直接給付，原告則向管理委員會按月收取管理服務費。是訴外人李運元係由湖畔京城大廈管理委員會僱用，非由原告雇用。」云云，惟查，除上揭原告與湖畔京城大廈管理委員會所簽訂之委託契約之附件一及高金月、李運元之訪談筆錄可證明實際上係原告僱用李運元至湖畔京城大廈擔任保全工作外，另依民法第98條規定，解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句。而該條規定於民法總則，故於民事契約之簽訂亦有適用，亦即民事契約之簽訂，也應探求當事人之真意，不拘泥於所用之辭句。觀卷附之原告與湖畔京城大廈管理委員會所簽訂之「委託契約書」，其第4條（五）約定「年終委請乙方（即原告）製作工作人員薪資扣繳憑單。」然扣繳憑單應為僱用人製作，委由他人製作已有違常情。況原告提出96年由湖畔京城大廈管理委員會為扣繳單位之李運元之扣繳憑單，卻為湖畔京城大廈管理委員會否認為其開立，並質疑此扣繳憑單為原告冒用湖畔京城大廈管理委員會開立，有該扣繳憑單及湖畔京城大廈管理委員會98年5月19日（98）湖畔管字第9805191號函附訴願卷可稽，更足令人質疑李運元係湖畔京城大廈管理委員會所僱用之真實性。至原告另提出湖畔京城大樓95年11月與李運元簽訂之僱用契約書，其立約人並無湖畔京城大廈管理委員會之圖記蓋章，亦不足以證明李運元係湖畔京城大廈管理委員會所僱用；又上開委託契約書第6條（二）約定「甲方（即湖畔京城大廈管理委員會）認為服務人員不適當或不稱職時，得通知乙方（即原告）更換之，乙方不得拒絕。」更是有違常理。蓋服務人員既是湖畔京城大廈管理委員會所僱用，其自是有權自行解聘，何須通知原告，甚至要於契約特別約定原告不可拒絕，其唯一合理的解釋就是該服務人員實際上為原告所僱用；再其第8條（二）約定「自本契約解除之日起3個月內，甲方（即湖畔京城大廈管理委員會）不得留用乙方（即原告）甄選於甲方之人員繼續工作，否則以契約同等金額支付乙方（即原告）做為補償，甲方並願自動放棄先訴抗辯權。」亦與常理有違。因本於契約自由原則，湖畔京城大廈管理委員會即使與原告解約，亦無理由不可留用原告所甄選之甲方人員，唯一可合理解釋者，該等人員實際上為原告所僱用，如逕由湖畔京城大廈管理委員留用，將影響原告對其僱用人員之管理與運用。是綜上可知，李運元確為原告所僱用無訛，原告此部分之主張並不足採。
五、綜上所述，原告之主張既無可採。被告以原告未向內政部申請許可而經營駐衛保全業務，依保全業法第19條規定，裁處原告15萬元罰鍰，並勒令歇業，並無不合。訴願決定遞予維持，亦無違誤；原告提起本訴，求為撤銷訴願決定及原處分，為無理由，應予駁回。又本件事證已明，兩造其餘主張，經核與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 4 月 29 日
高雄高等行政法院第二庭
審判長法官 呂 佳 徵
法官 簡 慧 娟法官 吳 永 宋以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
中 華 民 國 100 年 4 月 29 日
書記官 李 昱