高雄高等行政法院判決
100年度訴字第211號民國101年4月25日辯論終結原 告 綠田工程企業有限公司代 表 人 林大又訴訟代理人 葉錦郎 律師被 告 高雄市政府代 表 人 陳 菊 市長訴訟代理人 黃健源
曾逸生上列當事人間土石採取事件，原告不服經濟部中華民國100年2月23日經訴字第10006096660號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：本件原處分機關原為高雄縣政府，嗣因於民國99年12月25日與高雄市政府合併改制為直轄市高雄市政府，則本件原告不服改制前高雄縣政府所為之行政處分，改以高雄市政府為被告，提起本件訴訟，即屬適法，合先敘明。
二、事實概要：緣改制前高雄縣政府建設局於92年7月23日核發
（玖貳）高縣建雜字第00022號雜項執照予訴外人華榮醫療財團法人籌備處代表人黃榮華，准其於高雄縣旗山鎮（現為高雄市○○區○○○段177-15、177-31、125-18及125-58地號等4筆土地上進行假設工程（工寮、臨時水電）測量放樣、挖填土方、道路AC路面、排水溝、集水井、重力式擋土牆等工程。嗣原告於97年8月15日與黃榮華簽訂承攬契約，約定由原告於上開4筆土地實施建院整地工程。其後改制前高雄縣政府另以98年2月23日府農保字第0980028400號函核發「財團法人華榮醫院水土保持計畫」第1期水土保持計畫施工許可證，許可華榮醫療財團法人籌備處於高雄縣○○鎮○○段177-15、177-31及125-18地號等3筆土地為整地、排水、道路、植生等工程及臨時防災措施。嗣改制前高雄縣政府盜濫採土石聯合取締小組於98年10月26日派員前往現場稽查，發現原告未經申請許可擅自於訴外人陳曾牡丹、洪潘采蘩、陳成恭等3人共有之高雄縣○○鎮○○段○○○○○○○號土地（下稱系爭177-11地號土地）採取土石，改制前高雄縣政府乃以99年4月30日府建土字第0000000000A號函請原告陳述意見，原告於99年5月6日提出陳述狀，主張本件並無違法採取土石之情事，惟經改制前高雄縣政府審查結果，仍認原告違反土石採取法第3條第1項規定，乃依同法第36條規定，於99年8月9日以府建土字第0000000000A號裁處書裁處原告新臺幣（下同）100萬元罰鍰。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
三、本件原告主張：
（一）本件被告所為之行政裁罰不合法：
1.按「一行為同時觸犯刑事法律及違反行政法上義務規定者，依刑事法律處罰之。但其行為應處以其他種類行政罰或得沒入之物而未經法院宣告沒收者，亦得裁處之。前項行為如經不起訴處分、緩起訴處分確定或為無罪、免訴、不受理、不付審理、不付保護處分、免刑、緩刑之裁判確定者，得依違反行政法上義務規定裁處之。」行政罰法第26條第1項及第2項定有明文。上開規定乃揭示行政罰與刑罰間之「一行為不二罰」及「先刑事，後行政」之原則。
2.本件被告以原告開發系爭177-11地號土地之行為，先於99年8月9日以原告違反土石採取法第3條第1項規定，依同法第36條規定裁處100萬元罰鍰，再於同年月10日以原告負責人林大又涉竊盜罪移送臺灣高雄地方法院檢察署（下稱高雄地檢署）偵辦，嗣該案檢察官於100年3月15日以不起訴處分結案。足見本件被告所為之行政裁罰，顯然已違反上述行政罰法第26條之規定。被告除對原告刑事、行政同時處罰外，更進一步裁罰訴外人黃榮華，並鋪天蓋地般的對原告、原告代表人林大又、訴外人華榮醫院及其代表人黃榮華之財產全面濫行查封、移付強制執行等，已嚴重侵害人民的財產與權益，其違法不當至明。
（二）本件行政裁罰之事實與理由記載不明確：
1.按行政處分應記明事實、理由，行政程序法第96條第1項第2款定有明文，如未經記明，即有瑕疵，又此項內容不明確，如構成重大明顯之瑕疵，依行政程序法第111條第7款規定，該行政處分亦因之而無效。
2.本件裁處書僅謂開挖位置已涵蓋系爭177-11地號土地及旗山段177-31、177-15地號土地，而華榮醫院水土保持計畫範圍並未涵蓋系爭177-11地號土地云云，然該裁處書所指開挖到系爭177-11地號土地，其開挖範圍之長度、寬度、深度、面積與容積量等均付諸闕如，嗣高雄市政府地政局旗山地政事務所（下稱旗山地政事務所）雖於101年3月16日以高市地旗測字第10170252100號函復鈞院「本案177-11地號挖掘面積為755平方公尺」等語，然其並未載明其計算式，且既無開挖的長度、寬度與深度，即無從計算出其面積，足見旗山地政事務所所稱挖掘面積755平方公尺云云，顯然無所憑據，故本件行政處分據以裁罰之事實與理由顯有未備，難謂無瑕疵，應足為予以撤銷或無效之判決。
（三）原告不是本件違反行政法上義務之人，非原行政處分裁罰之對象：
1.按行政罰係對違反行政法上義務行為，所為之裁罰性不利處分，故必須行為人有行政法上之義務，始有違反義務之問題。次按水土保持法第12條第1項第2款規定，水土保持義務人於山坡地內從事採取土石之行為，應先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定。又依土石採取法第10條第1項第3款規定，申請土石採取許可者，應檢具土石採取計畫書圖，向直轄市、縣（市）主管機關為之；同法第7條之1第6項規定土石採取人於經許可開採時起，視為水土保持法之義務人。故於山坡地上從事採取土石，應擬具水土保持計畫與土石採取計畫書送主管機關核定或許可，而對該土地若無合法之經營權與使用權，則無從擬具水土保持計畫與土石採取計畫送主管機關核定或許可，故上述條文中所稱水土保持義務人與土石採取人，除土地所有權人外，應僅限於合法之土地經營人、使用人，而不及於非法經營、使用土地之人，亦即無法獲得土石採取許可開採者，自無視為有合法土地經營權與使用權之水土保持法之義務人，此為土石採取法第7條之1第6項規定反面當然之解釋，並與前揭條文相呼應契合，且證諸最高法院93年度臺上字第6647號刑事判決與行政院農業委員會（下稱農委會）95年4月24日農授水保字第0951843096號函釋，亦同此見解。因原告非系爭177-11地號土地所有權人，亦非經其同意之合法土地經營人與使用人，就系爭177-11地號土地言，無從擬具水土保持計畫與土石採取計畫送主管機關核定或許可，自非該行政法上之義務人，從而即無違反義務之問題，是其非原行政處分裁罰之對象至明。
2.據上，原告雖非行政法上義務人，非得為行政處分之人，然其若有越界開挖情事，原告仍涉有刑事竊盜與民事侵權行為責任，依農委會水土保持局所編「山坡地管理作業參考手冊」規定，行政機關應逕移送地檢署偵辦及請土地所有權人依法提起訴訟。
（四）旗山地政事務所99年3月16日所為之測量程序不合法：
1.依土地法第46條之2、「土地法第46條之1至第46條之3執行要點」及地籍測量實施規則第211條、第221條等規定，實施地籍測量、土地複丈或鑑界複丈，地政機關均應將排定的測量日期、時間及會同地點等通知申請人及關係人，所測定之界址點並應由申請人及到場之關係人當場認定，且土地所有權人並得自行設立界標與到場指界。
2.本件被告與訴願機關均謂旗山地政事務所99年3月16日所為之測量係為配合改制前高雄縣政府釐清原告開挖範圍，非依人民申請所為之鑑界複丈，未通知原告或土地所有權人到場指界，程序上亦無瑕疵云云；且旗山地政事務所亦於101年3月16日以高市地旗測字第10170252100號函覆謂本件係協助辦理現況測量作業，非屬地政事務所受理一般鑑界案件，無需依據地籍測量實施規則第221條程序通知土地所有權人及鄰地關係人。惟按上述地籍測量實施規則第221條並無地政機關受理其他行政機關囑託實施測量，得無須通知土地所有權人及鄰地關係人的例外規定；其次，旗山地政事務所出具予改制前高雄縣政府測量之名稱係「旗山地政事務所土地複丈成果圖」，且其附記欄第2點記載：「對於本案鑑定界址結果如有異議，請依據地籍測量實施規則第221條辦理。」等語。既是土地複丈，依前揭規定，地政機關即應通知申請人及關係人到場，且既謂對本鑑定界址結果有異議，得依地籍測量實施規則第221條辦理，惟被告辯稱本鑑界案件，無需依該條規定程序通知土地所有權人及鄰地關係人，其說詞顯相予盾，要無可採。因此項土地複丈，攸關華榮醫院土地與系爭177-11地號土地之界址，華榮醫院與系爭177-11地號土地所有權人自係上述法條所稱關係人，焉能謂無須通知渠等到場。更何況本件原是改制前高雄縣政府盜濫採土石聯合取締小組到現場勘查後，認原告疑似越界，並附有一紙簡略測量圖，經業主黃榮華就其測量方法不服提出異議後，始由改制前高雄縣政府以99年2月25日府地測字第0990051074號函知旗山地政事務所，要求其針對疑似盜採地點辦理「實地土地鑑界作業」，嗣旗山地政事務所依上開改制前高雄縣政府函文意旨，前往系爭177-11地號土地辦理「實地土地鑑界作業」時，豈能不通知異議人華榮醫院代表人黃榮華與系爭177-11地號土地所有權人到場。職是，被告認旗山地政事務所未通知土地所有權人到場指界，程序上無瑕疵，並無法律依據，其測量程序自非合法。
（五）旗山地政事務所99年3月16日所為之測量方法不合法：
1.按「重新實施地籍測量時，土地所有權人應於地政機關通知之限期內，自行設立界標，並到場指界。逾期不設立界標或到場指界者，得依左列順序逕行：一、鄰地界址。二、現使用人之指界。三、參照舊地籍圖。四、地方習慣。土地所有權人因設立界標或到場指界發生界址爭議時，準用第59條第2項規定處理之。」土地法第46條之2定有明文。故地政機關實施地籍重測時，須通知土地所有權人，且必須所有權人逾期不設立界標或到場指界之情形下，地政機關始得逕行施測，此有被告地籍圖重測協助指界定期通知書可供參考。本件旗山地政事務所於99年3月16日實施測量時，非但未通知系爭177-11地號土地與毗鄰旗山段177-15地號土地所有權人到場，亦未依雙方已設立之界標施測，足見旗山地政事務所所為之測量於法不合。
2.旗山地政事務所99年3月16日所進行之測量，並未遵照其上級機關改制前高雄縣政府99年2月25日函文所示應就系爭177-11地號土地辦理「實地土地鑑界作業」，仍以簡易掌上型GPS傳統儀器，照原訂的3個點施測，並沒有依照系爭山坡地的實地地形、地貌來測量。
3.又旗山地政事務所99年3月16日測量所繪製之成果圖，僅係以電腦套繪合成之平面圖，相較於華榮醫院委請昕鼎工程顧問有限公司套繪地籍圖及地籍與道路圖，並配合航照圖採相對高程、相對座標等所做基地測量，後者所繪製的地形圖顯較精密、詳實，符合現況。且依原告所提之地形圖，紅線部分為旗山段177-15地號土地與系爭177-11地號土地的界址線，黃線圍繞的部分則係系爭177-11地號土地上前由該地管領人陳朮所挖掘供作養殖場的一處窪地，該窪地有一小部分已侵越到旗山段177-15地號土地。橘線部分為由業主黃榮華與系爭177-11地號土地管領人陳朮、陳曾牡丹夫婦共同合意指界後所築的堤路。藍線部分為本件原告開挖處，均在旗山段177-15地號土地上。以上所述，均與現場狀況相符，而旗山地政事務所99年3月16日所施測繪製之成果圖與實際情況不符，何者可採，已不言而喻。
（六）原告並無開挖到系爭177-11地號土地之情事：
1.系爭177-11地號土地管理人陳朮與所有權人之一陳曾牡丹，曾於99年1月10日（原告訴狀誤載為8日）書立證明書，證明系爭177-11地號土地並無遭人開挖或盜採之情事，渠等2人並於臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）承認上述渠等所書立之證明書為真正，此有高雄地院99年度自字第31號、100年度自字第9號刑事判決可佐。
2.系爭177-11地號土地所有權人之一洪潘采蘩於99年4月25日在改制前高雄縣政府警察局旗山分局偵查隊製作調查筆錄時陳稱：「‧‧‧翌日高雄縣政府與旗山鎮公所要會勘，最後通知我不用到場，說是挖掘到旗山鎮公所之土地，不○○○鎮○○段177-11之地號，與我不相關。」等語。
3.按「‧‧‧土地界址之所在，只有土地所有權人知之最稔，土地界址之位置經毗鄰土地所有權人之意思表示互相一致者，依該法第46條之2第1項前段規定，應自行設立界標及到場指界（以下以設立界標概括之）俾據以重測之實施，如毗鄰土地所有權人之意思表示不一致發生爭議時，依同法條第2項規定，準用同法第59條規定處理，若毗鄰土地所有權人逾期未設立界標，則依同法第1項後段規定實施重測，迨地籍圖重測結果公告，於公告期間認為重測結果有錯誤者，依同法第46條之3第2項規定，僅許經自行設立界標之土地所有權人始得提出異議，且其異議方法係繳納複丈費，聲請複丈，條文既規定祇許經設立界標之土地所有權人始得申請複丈，則所謂複丈係指依毗鄰土地所有權人意思表示互相一致所設立之界標重行測量以檢驗重測結果有無錯誤，良以毗鄰土地所有權人對其土地共同界址所在，既互相意思表示一致，方設立界標，該界標之設立係表示其土地所有權範圍之意思，應有確定其土地所有權範圍之效力，即設立界標後，土地所有權人因該界標之設立而取得界標範圍內之土地權利及拋棄該界標範圍之外之土地權利，此為土地法第46條之2第1項前段、第46條之3第2項規定當然之解釋。」最高行政法院82年度判字第2225號判決可參。查本件旗山段177-15地號土地與鄰地即系爭177-11地號土地之界址，業經雙方於98年1月6日共同指界，並築堤為界，依上開最高行政法院判決要旨，認為其有確定雙方土地所有權範圍之效力。而其共同指界之合意，迄今雙方均無異議，且無訴經法院判決撤銷其確定效力之情形。是原告係在雙方共同指界的旗山段177-15地號土地內施作工程，故原告並無開挖到鄰地即系爭177-11地號土地之情事。
（七）退步言，原告亦無故意與過失之責任：
1.原告就本件開發行為縱有越界之情事，亦無故意之行止，此有高雄地檢署檢察官99年度偵字第31200號不起訴處分書可稽。
2.其次，原告係依照改制前高雄縣政府所核發之「雜項執照」與「水土保持計畫施工許可證」的工作內容順序，依山坡地開發建築管理辦法第18條規定，按步就班，先做好假設工程、臨時水電，到實地測量放樣、整地、挖填土方時，即通知華榮醫院代表人黃榮華與系爭177-11地號土地管領人陳朮到場，由渠等2人依據其過去10幾年經中央、地方政府各機關審查通過的地形、地貌圖與雙方各自占有使用之事實共同指界，原告再退縮10米為「緩衝地帶」，訂定「施工線」後，才於施工線內進行本件挖填土方，就一名工程承攬人而言，原告已盡實地測量放樣之能事，何來過失責任之有。
3.再者，本件原告施工未久，即由業主黃榮華轉獲改制前高雄縣政府98年8月11日府建管字第0980206718號函，內容略以：「說明：一、‧‧‧（二）本案水土保持設施施工期限到期展延中，尚未核可，前項施工範圍未釐清前應先停工，俟釐清核准展期後再行施作。」等語，本件工程因而暫時停工。停工期間改制前高雄縣政府農業局水土保持科人員許文銓多次偕同相關人員至現場勘驗，並指導相關作業程序。嗣於98年10月2日業主黃榮華轉交改制前高雄縣政府農業局水土保持科編號高縣農保通報字第002號傳真通報予原告，通報事項為「因『芭瑪颱風、米勒颱風』雙颱可能侵襲臺灣，請如附表水土保持施工中案件之水土保持義務人、監造技師及相關人員，依據水土保持技術規範第206條規定組成災害搶救小組，以因應各項意外狀況。」原告遂應業主黃華榮要求組成災害搶救小組，並對開挖處施作防災措施。嗣業主黃榮華又接獲改制前高雄縣政府98年10月13日府農保字第0980197879號函，准予本件水土保持施工許可證期限展延至99年4月15日。依前開改制前高雄縣政府98年8月11日函文所示「俟釐清核准展期後再行施作」之意旨，本件前開挖處必經被告釐清在施工範圍內後，才會准予展延，業主黃榮華因而指示原告再行於前開挖處繼續施作。原告前後二次開挖處均在同一地點，前一次開挖處既經改制前高雄縣政府釐清並無不法情事，准予展延復工後，原告在同一地點再行施作，豈能瞬間又變成不法。若果真該界址確有出入，改制前高雄縣政府即有違誤，焉能期待原告會比改制前高雄縣政府、業主黃榮華及系爭177-11地號土地管領人陳朮更知道正確的界址在何處，故難苛究原告有何過失責任等情。並聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分。
四、被告則以：
（一）訴外人黃榮華為華榮醫療財團法人之代表人，其所屬華榮醫院建案業經取得改制前高雄縣政府98年2月23日府農保字第0980028400號函核發之「財團法人華榮醫院水土保持計畫」第1期水土保持計畫施工許可證，並以黃榮華為水土保持義務人。而本件經改制前高雄縣政府盜濫採土石聯合取締小組於98年10月26日稽查發現，華榮醫院建案現場施工廠商即原告未經許可擅自於系爭177-11地號土地濫採土石，改制前高雄縣政府農業處於稽查紀錄表示准予施作之水土保持計畫僅限清運廢棄雜樹木，並未准予清運土石；且改制前高雄縣政府99年4月13日府農保字第0990096694號函亦表明，本件水土保持計畫範圍核定內容並無土石外運事項，且計畫範圍未涵蓋系爭177-11地號土地；另改制前高雄縣政府99年1月13日府農保字第0980330980號函檢送98年11月2日水土保持施工監督檢查紀錄，依據該紀錄所示，土方已有外運。故改制前高雄縣政府認原告違反土石採取法第3條第1項規定之事實明確，依同法第36條規定予以裁罰，於法並無不合。
（二）原告主張其承攬華榮醫院開發案中之整地防災工程，並通知華榮醫院與鄰地即系爭177-11地號土地管理人陳朮到場共同指界，並退縮10米為「緩衝地帶」，才訂定「施工線」進行挖填土方，且旗山地政事務所於99年3月16日現場進行測量時，仍以簡易掌上型GPS傳統儀器，並未依實地測量，其誤差仍無法去除云云。惟按華榮醫療財團法人籌備處99年1月18日華醫字第0990005號函略以：「說明：‧‧‧四、關於貴府建設處誤指本處施工單位於177-11地號盜採土石，實有不妥，其理由：‧‧‧3.所附照片開挖地點，離177-11號地界，經施工單位測量，間隔23公尺，並無不法意圖，‧‧‧。」等語；而原告與黃榮華99年5月6日共同具名之陳述狀亦謂：「說明：‧‧‧四、本公司承攬華榮醫院之整地防災工程對地形地貌已充分了解，對相關許可證件並以核實，就此本公司也依照作業流程S.O.P.會同雙方當事人（黃榮華與陳朮）為地界之確認，‧‧‧。」等語。因此，既然原告已就施工前之開挖位置施行測量，且對地形地貌充分了解，對相關許可證件亦已核實；但依旗山地政事務所99年3月19日旗地二字第0990002110號函檢送之開挖位置測量成果圖所示（比例尺：1/1200），依比例換算違法開挖部分位置距旗山段177-15地號土地地界線已達24公尺，若加上施工單位自行測量之開挖地點距系爭177-11地號土地界線間隔23公尺，則共有高達47公尺之施工誤差；另依改制前高雄縣政府盜濫採土石聯合取締小組98年10月26日稽查紀錄及現場照片暨改制前高雄縣政府99年1月13日府農保字第0980330980號函檢送之98年11月2日水土保持施工監督檢查紀錄等證據，均顯示土石方已有外運。因此，按照論理及經驗法則判斷，原告於系爭177-11地號土地已有假借合法工程之名行濫採土石之實。
（三）退而言之，縱使原告僅依黃榮華及系爭177-11地號土地所有權人及管理人共同認界後即據以施工，惟依工程慣例，工程施工前理應確認施工界址後再行施工，以免施工錯誤造成更大損失。惟依改制前高雄縣政府99年1月13日府農保字第09803330980號函所示：「說明：‧‧‧二、貴處所檢送之資料，僅以警示紅帶、塑膠袋標示，並未有施作區域之鑑界相關資料，‧‧‧。」另依旗山地政事務所99年3月19日旗地二字第0990002110號函檢送之開挖位置測量成果圖所示，原告違法開挖面積占全部已開挖面積三分之二以上，依比例換算違法開挖部分位置距旗山段177-15地號土地地界線已達24公尺。因此，原告對於開挖位置之界定應注意而未注意，其於系爭177-11地號土地未經許可擅自濫採土石行為，縱使非故意亦有過失，是本件原處分於法並無違誤。
（四）原告質疑旗山地政事務所99年3月19日旗地二字第0990002110號函檢送之開挖位置測量成果圖，僅以GPS系統測定且未經通知權利人到場指界，其定位精確度與程序違反土地法第46條之2暨「土地法第46條之1至第46條之3執行要點」第8點規定乙節。惟按旗山地政事務所業於99年8月11日以旗地二字第0990006011號函確認，該所99年3月19日旗地二字第0990002110號函檢送之開挖位置測量成果圖，係由該所以經緯儀測量並套地籍圖之精密測量，並非原告所述僅以GPS系統所測定，另99年3月16日當日之測量係依據改制前高雄縣政府99年3月5日府建土字第0990060739號函會勘紀錄內協助辦理現況測量作業，非屬地政事務所受理一般鑑界案件，故無需依據地籍測量實施規則第221條規定之程序通知關係人，程序並無不符。另旗山地政事務所於99年4月14日受理改制前高雄縣旗山鎮○○○○○○段177-31地號（緊鄰系爭177-11地號土地）土地鑑界案，該案代理人為華榮醫療財團法人籌備處代表人黃榮華，排定於99年4月30日上午9時於現場辦理複丈作業，並依複丈程序寄發通知，惟黃榮華於現場施測完竣後拒絕認章，故原告上開所訴為無理由。又改制前高雄縣政府於99年4月30日以府建土字第0000000000A號函請原告陳述意見，期望原告能提出有利於己之文件，惟原告於99年5月6日僅檢送其與黃榮華共同具名之陳述狀，並未提出重新鑑界資料可資反證等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
五、兩造之爭點原告有無未經申請許可，擅自在訴外人陳曾牡丹、洪潘采蘩、陳成恭等3人共有之系爭177-11地號土地採取土石？被告以原告違反土石採取法第3條第1項規定，並依同法第36條規定裁處原告100萬元罰鍰，是否適法？茲就兩造之爭議分述如下：
（一）按「土石採取，應依本法取得土石採取許可。但下列情形，不在此限：．．．二、實施整地與工程就地取材者。．．．四、因天災事變緊急搶修公共工程所需者。」「未經許可採取土石者，處新臺幣100萬元以上500萬元以下罰鍰，直轄市、縣（市）主管機關並得限期令其辦理整復及清除其設施，屆期仍未遵行者，按日連續處新臺幣10萬元以上1百萬元以下罰鍰至遵行為止，並沒入其設施或機具。」土石採取法第3條第1項第2款、第4款及第36條前段分別定有明文。又按「違反行政法上義務之行為非出於故意或過失者，不予處罰。法人、設有代表人或管理人之非法人團體、中央或地方機關或其他組織違反行政法上義務者，其代表人、管理人、其他有代表權之人或實際行為之職員、受僱人或從業人員之故意、過失，推定為該等組織之故意、過失。」行政罰法第7條亦有明文。
（二）經查，改制前高雄縣政府建設局於92年7月23日核發（玖貳）高縣建雜字第00022號雜項執照予訴外人華榮醫療財團法人籌備處代表人黃榮華，准其於高雄縣旗山鎮（現為高雄市○○區○○○段177-15、177-31、125-18及125-58地號等4筆土地上進行假設工程（工寮、臨時水電）測量放樣、挖填土方、道路AC路面、排水溝、集水井、重力式擋土牆等工程；嗣原告於97年8月15日與黃榮華簽訂承攬契約，約定由原告於上開4筆土地實施建院整地工程；其後改制前高雄縣政府另以98年2月23日府農保字第0980028400號函核發「財團法人華榮醫院水土保持計畫」第1期水土保持計畫施工許可證，許可華榮醫療財團法人籌備處於高雄縣○○鎮○○段177-15、177-31及125-18地號等3筆土地為整地、排水、道路、植生等工程及臨時防災措施等情，此有改制前高雄縣政府建設局92年7月23日（玖貳）高縣建雜字第00022號雜項執照、承攬工程契約、改制前高雄縣政府98年2月23日府農保字第0980028400號水土保持計畫施工許可證（第1期）等影本附原處分卷及本院卷（卷一第194-195頁）可稽。又改制前高雄縣政府盜濫採土石聯合取締小組於98年10月26日派員前往現場稽查，發現原告未經申請許可擅自在訴外人陳曾牡丹、洪潘采蘩、陳成恭等3人共有之系爭177-11地號土地採取土石，嗣為釐清原告在上開土地採取土石之位置及面積，乃由改制前高雄縣政府地政處、旗山地政事務所等相關單位會同訴外人華榮醫療財團法人籌備處代表人黃榮華於99年3月1日至現場會勘，嗣由旗山地政事務所測量員鄭丁元以電子經緯儀觀測方式實施測量，並將觀測點出圖套繪在地籍圖上，再以數化儀數化位置，製成複丈成果圖，測量結果，原告在系爭177-11地號土地挖掘面積為755平方公尺等情，亦有改制前高雄縣政府盜濫採土石聯合取締小組98年10月26稽查紀錄、現場照片、改制前高雄縣政府99年3月1日會勘紀錄、旗山地政事務所99年3月19日旗地二字第0990002110號函及所附複丈成果圖、101年3月16日高市地旗測字第10170252100號函、系爭177-11地號土地登記第二類謄本等附原處分卷及本院卷（卷二第65頁、卷一第192-193頁）足稽。再據原告負責人林大又於99年10月18日在高雄地檢署接受偵訊時，亦坦承有將在系爭177-11地號土地所採取之土石外運乙節，業經本院調取高雄地檢署99年度偵字第31200號偵查卷閱明無訛，復有訊問筆錄附卷可參（詳見上開偵查卷第30頁）；參以改制前高雄縣政府盜濫採土石聯合取締小組於98年10月26日派員前往現場稽查時，當場有挖土機在採取土石，並由砂石車負責載運土石，現場已經大量開挖，而變更地形地貌，被告乃當場查扣挖土機兩部及砂石車1部，此有現場照片及保管扣押物切結書等影本附原處分卷及本院卷（卷一第205-208頁）可資佐證。
則由原告利用砂石車載運在系爭177-11地號土地所採取之土石乙節觀之，顯然原告並非單純整地，而有將採取之土石外運之情形；此外，原告負責人林大又在檢察官偵查時所述，有將在系爭177-11地號土地採取之土石外運乙節，堪予採信。綜上，系爭177-11地號土地既非改制前高雄縣政府核准華榮醫療財團法人籌備處進行假設工程及第1期水土保持計畫施工之範圍，原告自無權在系爭177-11地號土地整地及採取土石，然原告卻越界在系爭177-11地號土地上採取土石，顯已違反土石採取法第3條第1項規定，則改制前高雄縣政府依同法第36條規定，於99年8月9日以府建土字第0000000000A號裁處書裁處原告100萬元罰鍰，並無違誤。
（三）原告主張系爭177-11地號土地管理人陳朮與共有人之一陳曾牡丹，曾於99年1月10日書立證明書，證明系爭177-11地號土地並無遭人開挖或盜採之情事，另一共有人洪潘采蘩於99年4月25日在改制前高雄縣政府警察局旗山分局偵查隊製作調查筆錄時亦陳稱：「‧‧‧翌日高雄縣政府與旗山鎮公所要會勘，最後通知我不用到場，說是挖掘到旗山鎮公所之土地，不○○○鎮○○段177-11之地號，與我不相關。」等語，故原告並無開挖到系爭177-11地號土地之情事云云。查，陳曾牡丹於99年1月10日書立之證明書雖記載：「．．．一、茲依照民國98年元月6日上午11時，雙方會同測量指界，重新再於民國99年元月8日上午與華榮施工單位派員游萬福蒞場勘驗並認界指證。二、原築堤為界之部分，補3水泥樁漆噴紅色圖記為憑。三、山坡頂界，補3水泥樁漆噴紅色圖記為憑，其間間隔10米。四、全部拍照存證，供雙方憑存，及各單位參照。五、更證，立證人所有旗山段177-11，無論地面或坡面，均無被人開挖或盜採之情事。全部拍照存證，供雙方憑存。六、再證，鄰界土堤，離施工便道約20-21米，並無越界之情事。．．．。」等語，惟該證明書係原告於98年10月26日被查獲在系爭177-11地號土地採取土石後，於99年1月8日原告會同系爭177-11地號土地共有人之一陳曾牡丹之配偶陳朮至現場指界所書立，該證明書之內容充其量僅能證明系爭177-11地號土地與鄰地間之使用現況，至於本件原告有無越界在系爭177-11地號土地採取土石，仍應以該土地之地籍圖為準，而非可由原告及系爭177-11地號土地共有人自行決定該土地與鄰地間之界址，則本件原告在系爭177-11地號土地挖掘面積為755平方公尺，既經旗山地政事務所測量明確，是尚難僅憑上開證明書，即認定原告未在系爭177-11地號土地採取土石。至於系爭177-11地號土地另一共有人洪潘采蘩於99年4月25日在改制前高雄縣政府警察局旗山分局偵查隊製作調查筆錄時所述：「‧‧‧我於98年8月份期間，有人告訴我，上述我地號○○鎮○○段177-11有遭人挖掘土石及隔壁（華榮醫院建案）施工，有開闢道路（類似產業道路），有向警察機關舉報。翌日高雄縣政府與旗山鎮公所要會勘，最後通知我不用到場，說是挖掘到旗山鎮公所之土地，不○○○鎮○○段177-11之地號，與我不相關。」等語（詳見本院卷一第82頁），乃係就本件於98年10月26日被查獲前，系爭土地與鄰地間之糾紛所為之說明，尚與本件無涉；參以系爭177-11地號土地共有人洪潘采蘩、陳成恭於99年12月15日在高雄地檢署接受訊問時陳稱：渠等並不知道系爭177-11地號土地有無被挖掘，實際上的界址渠等亦不清楚等語（詳見本院卷一第72頁），足見前揭洪潘采蘩於警訊時之陳述，並不能證明原告未在系爭177-11地號土地採取土石。又原告援引最高行政法院82年度判字第2225號判決意旨，主張本件旗山段177-15地號土地與鄰地即系爭177-11地號土地之界址，業經雙方於98年1月6日共同指界，並築堤為界，依上開最高行政法院判決要旨，認為其有確定雙方土地所有權範圍之效力，而其共同指界之合意，迄今雙方均無異議，且無訴經法院判決撤銷其確定效力之情形，是原告係在雙方共同指界的旗山段177-15地號土地內施作工程，故原告並無開挖到鄰地即系爭177-11地號土地之情事云云。然按前揭最高行政法院82年度判字第2225號判決意旨，乃在闡明「土地法第46條之2第1項僅規定土地所有權人應到場指界，以協助地政機關進行重測，土地所有權人如指界錯誤而造成重測結果不正確時，除可命其負擔重測工作所增加之勞費外，法律並未規定土地所有權人即因而取得或喪失土地所有權利。」觀該判決內容乃係就土地重測之情形所為之法律見解，而本件原告所述渠與系爭177-11地號土地共有人間就該土地與鄰地間之確認界址行為，既非地政機關辦理土地重測時所為之指界，核與前揭最高行政法院82年度判字第2225號判決之法律見解無涉，自難援引該判決意旨，而為原告有利之認定。是原告上開主張，容有誤解，自不可採。
（四）又原告主張依土地法第46條之2、「土地法第46條之1至第46條之3執行要點」及地籍測量實施規則第211條、第221條等規定，實施地籍測量、土地複丈或鑑界複丈，地政機關均應將排定的測量日期、時間及會同地點等通知申請人及關係人，所測定之界址點並應由申請人及到場之關係人當場認定，且土地所有權人並得自行設立界標與到場指界，旗山地政事務所99年3月16日所為之測量，未通知原告或土地所有權人到場指界，程序不合法云云。查，改制前高雄縣政府盜濫採土石聯合取締小組於98年10月26日派員前往現場稽查時，原告之代表人林大又在現場負責監工，對稽查情形，並非不知情，嗣為釐清原告在系爭177-11地號土地採取土石之位置及面積，再由改制前高雄縣政府地政處、旗山地政事務所等相關單位會同訴外人華榮醫療財團法人籌備處代表人黃榮華於99年3月1日至現場會勘等情，此有改制前高雄縣政府盜濫採土石聯合取締小組98年10月26日稽查紀錄及改制前高雄縣政府99年3月1日會勘紀錄附卷為憑。則本件原告採取土石之地點及範圍，既經改制前高雄縣政府地政處、旗山地政事務所等相關單位會同原告代表人林大又、訴外人華榮醫療財團法人籌備處代表人黃榮華勘查明確，則旗山地政事務所嗣後於99年3月16日所為之測量，僅係為配合改制前高雄縣政府釐清原告開挖範圍，並非因辦理土地重測所為之測量，亦非依人民申請所為之鑑界複丈，核與原告主張之前揭土地法第46條之2、「土地法第46條之1至第46條之3執行要點」及地籍測量實施規則第211條、第221條等規定，係因地政機關辦理土地重測，或依申請人申請鑑界所為之測量不同，自無依上開法令規定通知申請人及關係人會同測量之必要，故旗山地政事務所99年3月16日所為之測量，未通知原告或土地所有權人到場指界，程序上並無瑕疵。原告上開主張，尚非可採。
（五）原告復主張旗山地政事務所99年3月16日所進行之測量，並未遵照其上級機關改制前高雄縣政府99年2月25日函文所示應就系爭177-11地號土地辦理「實地土地鑑界作業」，仍以簡易掌上型GPS傳統儀器，照原訂的3個點施測，並沒有依照系爭山坡地的實地地形、地貌來測量；又旗山地政事務所測量所繪製之成果圖，僅係以電腦套繪合成之平面圖，相較於華榮醫院委請昕鼎工程顧問有限公司套繪地籍圖及地籍與道路圖，並配合航照圖採相對高程、相對座標等所做基地測量，後者所繪製的地形圖顯較精密、詳實，符合現況，而旗山地政事務所99年3月16日所施測繪製之成果圖與實際情況不符，其所為之測量方法不合法云云。按「地籍測量實施之作業方法、程序與土地複丈、建物測量之申請程序及應備文件等事項之規則，由中央地政機關定之。」土地法第47條定有明文。而內政部依上開規定制頒之地籍測量實施規則第8條規定：「第三編土地複丈及第四編建築改良物測量之業務，由土地所在地之直轄市或縣（市）登記機關辦理之。」綜上法令規定可知，直轄市或縣（市）地政機關乃為土地複丈之法定機關，其所為之土地複丈自有其公信力。查，本件旗山地政事務所99年3月16日之土地複丈成果圖，乃係其測量員鄭丁元以電子經緯儀觀測方式實施測量，並將觀測點出圖套繪在地籍圖上，再以數化儀數化位置，製成複丈成果圖，已如前述，揆諸前揭法令規定，上開土地複丈成果圖既係由地政機關依法定程序所測繪，自有其公信力。且原告以前揭事由質疑旗山地政事務所99年3月16日所施測繪製之成果圖與實際情況不符及測量方法不合法，經本院於100年7月22日行準備程序時，闡明是否再行至現場會勘，並囑託國土測繪中心派員進行檢測，惟經原告當庭拒絕，此有上開本院準備程序筆錄附卷可參（詳見本院卷一第171-172頁），則原告僅以華榮醫院委請昕鼎工程顧問有限公司所套繪之地籍圖及地籍與道路圖，即主張旗山地政事務所99年3月16日所施測繪製之成果圖與實際情況不符及測量方法不合法，亦不足取。
（六）再按原告主張依高雄地檢署檢察官99年度偵字第31200號不起訴處分書所載，其就本件開發行為縱有越界之情事，亦無故意之行止，且其施工時已通知華榮醫院代表人黃榮華與系爭177-11地號土地管領人陳朮到場，由渠等2人依據其過去10幾年經中央、地方政府各機關審查通過的地形、地貌圖與雙方各自占有使用之事實共同指界，原告再退縮10米為「緩衝地帶」，訂定「施工線」後，才於施工線內進行本件挖填土方，就一名工程承攬人而言，原告已盡實地測量放樣之能事，何來過失責任之有云云。查，高雄地檢署檢察官99年度偵字第31200號不起訴處分書（詳見本院卷一第66-68頁），係以高雄縣旗山鎮（現為高雄市○○區○○○段177-15、177-31地號土地與系爭177-11地號土地相鄰，原告代表人林大又於施工時，倘有不慎越界施工之情，非無可能，而林大又等人縱有越界超挖之情事，因其所施工之土地與系爭177-11地號土地相鄰，主觀上亦難證明林大又等人係故意為之，因而認林大又等人罪嫌不足，而為不起訴處分。然按縱使原告代表人林大又經檢察官認定無犯罪故意，而為不起訴處分在案，惟原告與訴外人黃榮華簽訂工程契約，承攬華榮醫院旗山院區建院整地工程，該契約已載明工程地點為高雄縣○○鎮○○段177-15、177-31、125-18及125-58地號土地，此有上開承攬工程契約影本附卷可稽；又原告係以經營土木工程為業，理應知悉就其施作之工程界址有疑義時，應申請地政機關鑑界，以資明確，並避免越界施工之情事發生，然原告卻捨此而不由，而以通知華榮醫院代表人黃榮華與系爭177-11地號土地管領人陳朮到場，由渠等2人依據其過去10幾年經中央、地方政府各機關審查通過的地形、地貌圖與雙方各自占有使用之事實共同指界，原告再退縮10米為「緩衝地帶」，訂定「施工線」之方式，處理界址爭議之問題，未經專業之地政機關鑑界，即為施工，致越界在系爭177-11地號土地採取土石，則其就越界採取土石之行為縱無故意，亦難謂無過失，自應受罰，故尚難以前揭高雄地檢署檢察官99年度偵字第31200號不起訴處分書，而為原告有利之認定。又改制前高雄縣政府98年8月11日府建管字第0980206718號函，係因「財團法人華榮醫院水土保持計畫」水土保持設施施工期限到期展延中，尚未核可，因此通知訴外人黃榮華在上開施工範圍未釐清前應先停工，俟釐清核准展期後再行施作；另改制前高雄縣政府98年10月13日府農保字第0980197879號函，則係通知華榮醫療財團法人，就前揭水土保持施工許可證期限准予展延至99年4月15日等情，此有上開改制前高雄縣政府之函文影本附本院卷（卷一第11、98頁）足稽。原告主張依前開改制前高雄縣政府98年8月11日函文所示「俟釐清核准展期後再行施作」之意旨，本件原告之前開挖處必經被告釐清在施工範圍內後，才會准予展延，業主黃榮華因而指示原告再行於前開挖處繼續施作，原告前後二次開挖處均在同一地點，前一次開挖處既經改制前高雄縣政府釐清並無不法情事，准予展延復工後，原告在同一地點再行施作，豈能瞬間又變成不法云云。然查，上開改制前高雄縣政府之函文係就前揭水土保持施工許可證期限展延所為之處置，且該函文均係在改制前高雄縣政府盜濫採土石聯合取締小組於98年10月26日派員前往現場稽查前所為，縱使原告主張其先前開挖處已經改制前高雄縣政府釐清在施工範圍內後，才會准予展延前揭水土保持施工許可證期限乙節屬實，然尚難因此即可推論原告嗣後之施工即必然不會有越界採取土石之情事發生，是原告上開主張，亦不足採。又原告主張業主黃榮華於98年10月2日轉交改制前高雄縣政府農業局水土保持科編號高縣農保通報字第002號傳真通報予原告，通報事項為「因『芭瑪颱風、米勒颱風』雙颱可能侵襲臺灣，請如附表水土保持施工中案件之水土保持義務人、監造技師及相關人員，依據水土保持技術規範第206條規定組成災害搶救小組，以因應各項意外狀況。」原告遂應業主黃華榮要求組成災害搶救小組，並對開挖處施作防災措施，並將土石外運云云，並提出改制前高雄縣政府農業局水土保持科編號高縣農保通報字第002號傳真通報影本（詳見本院卷一第97頁）為證。惟查，米勒颱風並未登陸臺灣，而芭瑪颱風雖曾經中央氣象局於98年10月3日至同年月6日發布陸上颱風警報，然距離98年10月26日本件被查獲時，已有20日乙節，此有芭瑪、米勒颱風等資料附訴願卷（其中芭瑪颱風資料附於訴願案件附件袋內）為憑，足認本件原告被查獲在系爭177-11地號土地採取土石，核與上開颱風無關；況且，上開通報內容僅要求業者依據水土保持技術規範第206條規定組成災害搶救小組，以因應各項意外狀況，並未准許原告在其施工範圍外之系爭177-11地號土地採取土石，是原告上開主張，亦不足以作為其免責之事由。
（七）原告另主張被告以其開發系爭177-11地號土地之行為，先於99年8月9日以原告違反土石採取法第3條第1項規定，依同法第36條規定裁處100萬元罰鍰，再於同年月10日以原告負責人林大又涉竊盜罪移送高雄地檢署偵辦，嗣該案檢察官於100年3月15日以不起訴處分結案，足見被告所為之行政裁罰，顯然已違反行政罰法第26條之規定云云。按「一行為同時觸犯刑事法律及違反行政法上義務規定者，依刑事法律處罰之。．．．。前項行為如經不起訴處分、緩起訴處分確定或為無罪、免訴、不受理、不付審理、不付保護處分、免刑、緩刑之裁判確定者，得依違反行政法上義務規定裁處之。」行政罰法第26條第1項、第2項固有明文。惟上開一事不二罰原則，乃係就同一當事人而言，若係對不同當事人分別為刑罰或行政罰，即無上開一事不二罰原則適用之餘地，且依行政罰法第26條第2項規定，當事人之違章行為如經不起訴處分確定，仍得對其為行政罰。查，本件原告與其代表人林大又為不同人格主體，揆諸前揭說明，自無行政罰法第26條規定之適用；況且，林大又就本件採取土石涉嫌竊盜罪嫌部分，已經檢察官不起訴在案，自無上開一事不二罰原則之適用，至為明顯。原告上開主張，顯不可採。又原告援引最高法院93年度臺上字第6647號刑事判決與農委會95年4月24日農授水保字第0951843096號函釋，主張其非系爭177-11地號土地所有權人，亦非經所有人同意之合法土地經營人與使用人，就系爭177-11地號土地言，無從擬具水土保持計畫與土石採取計畫送主管機關核定或許可，自非該行政法上之義務人，從而即無違反義務之問題，是其非原行政處分裁罰之對象至明云云。然查，最高法院93年度臺上字第6647號刑事判決，係就違反水土保持法案件，所為之判決；另農委會95年4月24日農授水保字第0951843096號函釋意旨：「有關水土保持法第4條及同法第12條第1項對於土地之經營人、使用人，應以對該土地有合法經營權或使用權者為限。」亦係針對水土保持法相關規定所為之解釋，故上開判決及函釋所採之法律見解，核與本件被告所引裁處原告罰鍰之依據即土石採取法第3條及第36條規定無涉，且土石採取法第36條所謂「未經許可採取土石者」，由其文義規定可知，僅須行為人未經許可採取土石，即可加以處罰，該條規定並無行為人須為土地之所有人、管理人或使用人之限制。是原告上開主張，自屬無據。
（八）又原告主張本件裁處書僅謂開挖位置已涵蓋系爭177-11地號土地及旗山段177-31、177-15地號土地，而華榮醫院水土保持計畫範圍並未涵蓋系爭177-11地號土地云云，然該裁處書所指開挖到系爭土地，其開挖範圍之長度、寬度、深度、面積與容積量等均付諸闕如，嗣旗山地政事務所雖於101年3月16日以高市地旗測字第10170252100號函復鈞院「本案177-11地號挖掘面積為755平方公尺」等語，然其並未載明其計算式，且既無開挖的長度、寬度與深度，即無從計算出其面積，足見旗山地政事務所所稱挖掘面積755平方公尺云云，顯然無所憑據，故本件行政處分據以裁罰之事實與理由顯有未備，難謂無瑕疵，應足為予以撤銷或無效之判決云云。然查，本件係由旗山地政事務所測量員鄭丁元以電子經緯儀觀測方式實施測量，並將觀測點出圖套繪在地籍圖上，再以數化儀數化位置，製成複丈成果圖，測量結果，原告在系爭177-11地號土地挖掘面積為755平方公尺，已如前述。又按「計算面積之方法如下：
一、數值法測量者：以界址點坐標計算之。二、圖解法測量者，以實量距離、圖上量距、坐標讀取儀或電子求積儀測算之。」為地籍測量實施規則第151條第1項所明定。故地政機關計算面積之方法，非僅憑測量之長度及寬度，尚應參照上開地籍測量實施規則規定計算面積，尤其是多邊形或不規則形之面積，與一般正方形或長方形等方正之形狀不同，其面積自不可能僅憑測量之長度及寬度即可計算，而本件原告在系爭177-11地號土地採取土石之面積即為不規則之多邊形，而旗山地政事務所既為法定之測量機關，其所為面積計算及複丈成果，自有公信力。是原告主張旗山地政事務所未載明其計算式，且既無開挖的長度、寬度，即無從計算出其面積，足見旗山地政事務所所稱挖掘面積755平方公尺，顯然無所憑據云云，自不足取。又系爭177-11地號土地為山坡地，原告係沿著山坡採取土石，現場地形地貌已因原告挖掘土石而改變，致無從測量其深度乙節，業據被告陳明在卷，復有現場照片附卷可稽。則系爭177-11地號土地既非平地，原告亦無證據證明其係等量的向下挖掘，自無法參考未經挖掘之相鄰土地高度，作為測量原告在系爭177-11地號土地挖掘之深度；然由其在系爭177-11地號土地採取土石之面積，及現場查獲兩部挖土機及1部砂石車，顯見其採取土石之情節非輕，且被告係依土石採取法第36條規定之最低額度100萬元對原告裁罰，故被告縱使未就原告在系爭177-11地號土地開挖面積測量深度，而未能估算原告所採取之土石數量，仍對本件判決結果不生影響。是原告上開主張，亦不可採。
（九）綜上所述，原告之主張既不足取，其未經許可，越界在系爭土地採取土石，已違反土石採取法第3條第1項規定，被告依同法第36條規定，裁處原告100萬元罰鍰，並無違法，訴願決定予以維持，核無不合。原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘主張，對本件判決結果不生影響，自無再逐一論述之必要，併此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 5 月 15 日
高雄高等行政法院第二庭
審判長法官 邱 政 強
法官 林 勇 奮法官 李 協 明以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
中 華 民 國 101 年 5 月 15 日
書記官 黃 玉 幸