高雄高等行政法院判決
100年度訴字第373號民國100年11月29日辯論終結原 告 李春生被 告 財政部高雄市國稅局代 表 人 何瑞芳 局長訴訟代理人 黃騰達
陳淑芬上列當事人間債務人異議之訴事件，原告提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：緣原告未依規定辦理營業登記，自民國82年10月至85年11月間經營承包「彭凝大樓」興建工程業務，銷售額新臺幣（下同）115,135,737元，未依規定開立統一發票，經高雄市稅捐稽徵處（下稱高市稅捐處）查獲，核定補徵營業稅5,756,787元，並處以所漏稅額3倍之罰鍰計17,270,300元（計至百元）。原告不服，申經復查結果，重行核定補徵營業稅為5,512,293元並變更罰鍰為16,536,800元，原告不服，提起訴願遞遭駁回，提起行政訴訟（下稱系爭營業稅事件），經本院92年度訴字第85號判決「訴願決定及原處分（復查決定含原核定處分）關於補徵之營業稅超過5,503,483元部分均撤銷；訴願決定及原處分（復查決定含原核定處分）關於罰鍰部分應予變更，確定其罰鍰金額為16,510,400元；原告其餘之訴駁回」，原告仍未甘服，提起上訴（另被告敗訴部分，因其未提起上訴而告確定），經最高行政法院94年度判字第702號判決，將本院上開判決關於補徵營業稅5,503,483元部分及關於罰鍰部分廢棄，發回本院更為審理，嗣經本院94年度訴更字第19號判決駁回原告之訴，原告提起上訴，經最高行政法院97年度判字第1097號判決駁回上訴而告確定。其後，原告提起再審之訴，經本院97年度再字第66號判決駁回；原告仍未甘服，又提起再審之訴，經本院98年度再字第42號裁定駁回，原告對之提起抗告，經最高行政法院98年度裁字第3392號裁定駁回。被告自92年1月1日起承接營業稅相關業務，本件行政救濟確定應補徵本稅5,503,483元，經重新核算行政救濟利息為1,114,684元，核減原告93年間已繳納其中稅款2,806,367元及行政救濟利息33,432元後，本稅差額2,697,116元及行政救濟利息差額1,081,252元，由被告轄屬之鹽埕稽徵所（下稱鹽埕稽徵所）填發營業稅核定稅額繳款書（單照編號C015081號），並展延繳納期間至98年3月30日，通知原告繳納。原告接獲上揭繳款書後，於98年1月20日具文對於系爭罰鍰繳款書表示異議，並請求撤銷罰鍰處分，被告以98年2月6日財高國稅審三字第0980008175號函復原告。原告不服，提起訴願，遭訴願決定不受理，原告提起行政訴訟，經本院98年度訴字第517號判決駁回，原告不服，提起上訴，復經最高行政法院99年度裁字第321號裁定駁回；原告聲請再審，案經最高行政法院99年度裁字第3225號裁定駁回。嗣原告於上開繳款書滯納期滿，仍未繳納，鹽埕稽徵所遂於98年6月6日以移送案號第000000000000號將全案移送法務部行政執行署高雄行政執行處（下稱高雄行政執行處）強制執行。原告於98年3月12日向鹽埕稽徵所申請註銷系爭營業稅，嗣不服該所98年3月20日財高國稅鹽營業字第0980001472號函復，提起訴願，經訴願決定訴願不受理，原告對之提起行政訴訟，經本院98年度訴字第693號判決駁回，原告提起上訴，經最高行政法院99年度裁字第863號裁定駁回；原告猶未甘服，聲請再審，案經本院99年度再字第32號裁定駁回。另本院以99年度再字第32號裁定移送最高行政法院部分，亦經最高行政法院99年度裁字第3585號裁定駁回。而本院以99年9月16日高行仁紀忠99再00032字第0990005374號函復「本院受理99年度再字第00032號再審原告李春生與再審被告財政部高雄市國稅局間營業稅事件，業經審結確定」。原告對被告移送高雄行政執行處90年度營稅執特專字第00155405號執行程序及98年度營稅執特專字第00102729號執行程序，表示不服，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張︰
（一）系爭營業稅訴訟於98年終止，被告於98年初核定稅額繳款書（下稱系爭繳款書），金額3,778,368元，單照號碼C015081號。惟系爭營業稅事件於93年間被告即移送執行共25筆，被告復於債權債務未清前又發出核定稅額之租稅決定，顯有嚴重行政瑕疵，故原告對系爭繳款書所核定金額及移送執行金額有疑異，惟函請高雄行政執行處，均不得要領。
（二）按稅捐稽徵法第38條第3項所謂「經依復查、訴願或行政訴訟程序終結決定或判決，應補繳稅款者」係指上述所有條件成就後之終局判決才應補繳稅，非被告所稱本件判決確定，且被告亦未提出判決確定證明書。又行政訴訟法第212條第1項規定，判決於上訴期間屆滿時確定。但合法上訴者，阻其確定。行政訴訟法第276條第1項規定，再審之訴應於30日之不變期間內提起。故最高行政法院97年判字第1097號案繫屬於97年度再字第66號再審之訴，稅捐稽徵法第38條後段所稱「程序終結決定或判決」既指所有條件成就之終局判決，始屬強制執行法第4條第1項第1款確定之終局判決之執行名義，故鈞院97年度再字第66號判決於98年5月25日始確定，因行政訴訟之再審亦屬憲法第16條保障人民訴訟權利之一環，原告於最高行政法院97年度判字第1097號判決後30日不變期間提起再審，即阻卻確定，再審既尚未終結，被告卻依最高行政法院97年12月4日97年度判字第1097號判決發單，顯有誤解。
（三）強制執行法第4條第1項第1款規定：「強制執行，依左列執行名義為之：一、確定之終局判決。」同法第14條第2項規定「執行名義無確定判決同一之效力者，．．．債務人得於強制執行程序終結前提起異議之訴。」又「強制執行應依執行名義為之，執行法院對於執行名義是否有效成立，自應加以審查。法院誤認未確定之裁判為確定，而依聲請付與確定證明書者，不生該裁判已確定之效力，執行法院就該裁判已否確定，仍得予以審查，不受該確定證明書之拘束。」（最高法院81年台抗字第114號判例參照）本件被告於90年間以案號Z00000000000號與98年間以案號000000000000號移送高雄行政執行處執行，上開2件執行均屬「執行名義無確定判決同一之效力者」，被告逕予移送，顯違背法律強制規定。
（四）被告93年執行金額為28筆，共計3,253,221元，被告係於100年1月20日始將滯納稅款及罰鍰影本25份送達原告，與被告附卷之28筆有不同，亦無扣除，即有嚴重行政瑕疵。
且其金額，本稅差額2,697,116元（5,503,483元－2,806,367元）並不正確，應係減除3,253,221元，被告將錯誤金額移送執行，執行名義無效，金額亦有錯誤。且因營業稅本質係移轉稅，貨物有移轉時，始需課稅，系爭建物既以原告為起造人，起造人當然為所有權人，系爭彭凝大樓，被告迄今並未提出建號為幾號，應有法律依據始可課稅。鈞院92年度訴字第84號營業稅事件判決為華嚴建設有限公司（下稱華嚴公司）所有，另依財政部89年10月19日台財稅字第0890457254號函謂營業人之進項稅額准予扣抵或退還，應以已申報者為前提，故營業人違反營業稅法第51條第1款至第4款及第6款，據以處罰之案件，營業人如於經查獲後始提出合法進項憑證者，稽徵機關於計算其漏稅額時尚不宜准其扣抵銷項稅額，實係增加納稅義務人義務之限制，核與司法院釋字第420號解釋之租稅法律主義相違背，該函應不予適用。華嚴公司實際上係合法且為目前所有權人，不可能有承包事項，基於行政一貫性，在相同建物裡面，應溯及拘束，不應於鈞院92年度訴字第84號、92年度訴字第85號判決產生歧異之情形。且依高雄行政執行處執行案件繳款狀況資料筆數係6筆，應納金額25,584,497元，總清償金額18,857元，顯有與事實不符，執行案件未依法恣意查扣拍賣原告財產與強制執行意旨有違。
（五）被告稱原告承包彭凝大樓，並非屬實，被告應先查明所有人後，始能依憲法第19條規定之租稅法律原則，依納稅主體、客體、稅率、稅負、納稅方法而課予納稅義務。被告90年間移送原告與第三人華嚴公司違反營業稅法案件，經鈞院92年度訴字第84號及92年度訴字第85號案，而92年度訴字第84號案被告敗訴確定，納稅實體已經產生變動，被告予以核課即違背租稅法律主義。
（六）依行政執行法第7條除斥期間規定，行政執行自處分、裁定確定之日或其他依法令負有義務經通知限期履行之文書所定期間屆滿之日起，5年內未經執行者，不再執行。依民法第136條規定，因執行而中斷時效之限制，時效因開始執行行為而中斷者，若因權利人之聲請，或法律上要件之欠缺而撤銷其執行處分時，視為不中斷。又時效因聲請強制執行而中斷者，若撤回其聲請，或其聲請被駁回時，視為不中斷。本件被告於93年間既曾撤銷執行，時效即不中斷，應溯及89年開始計算，被告在尚未終局判決前，卻於98年4月30日提出執行，不僅權利失效，亦違背行政程序法第131條5年時效消滅等情。並聲明求為判決被告移送高雄行政執行處90年度營稅執特專字第00155405號執行程序及98年度營稅執特專字第00102729號執行程序應予撤銷。
三、被告則以︰
（一）系爭營業稅本稅，原告不服高市稅捐處原核定5,756,787元，申經復查決定，重行核定為5,512,293元後，經高市稅捐處填發補繳稅款繳納通知書，並加計行政救濟利息66,864元，改定繳納期至89年9月20日，通知原告繳納，原告因未對復查決定應納稅額半數（即2,756,147元）予以繳交，即提起訴願，高市稅捐處遂依稅捐稽徵法第39條規定，於90年8月15日以移送案號Z00000000000號，移送高雄行政執行處強制執行（執行案號：0000000000000），該案於93年2月27日至93年11月1日徵起，且於93年3月15日至93年11月5日劃解入庫之本稅有25筆，金額合計498,378元，原告再於93年12月2日繳納半數應納稅額之餘額2,257,769元（2,756,147元－498,378元）、及行政救濟利息之半數33,432元、本稅半數之滯納金413,422元（2,756,147元×15﹪），故鹽埕稽徵所於93年12月2日依財政部81年11月5日台財稅第000000000號函釋意旨，向高雄行政執行處撤回原移送執行案件，尚無違誤。
（二）本案提起訴願既遭駁回，提起行政訴訟，亦經鈞院判決，將訴願決定及原處分（復查決定及原核定）關於補徵營業稅超過5,503,483元部分均撤銷，罰鍰部分變更為16,510,400元；原告不服，提起上訴，經最高行政法院判決，將前開判決關於補徵營業稅5,503,483元部分及罰鍰部分廢棄，發回原審法院更為審理。嗣經鈞院94年度訴更字第19號判決駁回原告之訴，原告提起上訴，經最高行政法院97年度判字第1097號判決將上訴駁回，全案於97年12月15日業告確定，應補徵稅款5,503,483元，行政救濟利息1,114,684元，扣除已繳納之本稅2,806,367元（即2,756,147元＋已執行但於93年12月2日劃解入庫之19,620元及於93年12月7日劃解入庫30,600元）及行政救濟利息33,432元後，鹽埕稽徵所因營業稅稽徵業務自92年1月1日改由各地區國稅局承接，於98年3月初重新填發本稅2,697,116元、行政救濟利息1,081,252元之營業稅核定稅額繳款書（單照編號C015081號），並展延繳納期間至98年3月30日，惟該繳款書98年3月9日送交原告後，原告於滯納期滿，仍未繳納，鹽埕稽徵所遂於98年6月6日（收文日期）以移送案號000000000000號，將全案移送高雄行政執行處強制執行（執行案號：0000000000000）。
（三）原告接獲上揭繳款書，於98年3月12日向鹽埕稽徵所申請註銷系爭營業稅，嗣因不服該所98年3月20日財高國稅鹽營業字第0980001472號之函復，提起訴願，經訴願決定訴願不受理，原告不服，提起行政訴訟，經鈞院98年度訴字第693號判決駁回，原告不服，提起上訴，經最高行政法院於99年度裁字第863號裁定駁回；原告猶未甘服，聲請再審，經鈞院以99年度再字第32號裁定移送最高行政法院，鈞院嗣以99年9月16日高行仁紀忠99再00032字第0990005374號函復：「本院受理99年度再字第00032號再審原告李春生與再審被告財政部高雄市國稅局間營業稅事件，業經審結確定」。
（四）原告因未依規定辦理營業登記及開立統一發票而遭稽徵機關補徵營業稅及裁處罰鍰案，業經最高行政法97年度判字第1097號判決駁回，鹽埕稽徵所依該判決書及稅捐稽徵法第38條規定，填發展延繳納期間至98年3月30日之營業稅核定稅額繳款書送交原告，並無違誤。原告對系爭營業稅核定之稅額及移送執行金額有疑異，因涉及實體，自應向鹽埕稽徵所查詢，移送執行之稅額即依據該單照（C015081）上所載之本稅2,697,116元及加計之行政救濟利息1,081,252元，另加徵滯納金404,567元（2,697,116元×15﹪，滯納利息自98年4月30日起計至實際繳納日，應另予計算）。
（五）系爭營業稅案依法除應補徵營業稅及裁處罰鍰外，另漏報之營業收入（屬82年度有18,402,404元、屬83年度有16,619,048元、屬84年度有41,523,809元、屬85年度有38,590,476元），依房屋建築營造同業利潤標準淨利率10﹪，分別核定：（1）82年度營業淨利及全年所得額1,840,240元，應納82年度營利事業所得稅本稅為457,560元及怠報金91,512元。（2）83年度營業淨利及全年所得額1,661,904元，應納83年度營利事業所得稅本稅為405,476元及怠報金81,095元。（3）84年度營業淨利及全年所得額4,152,381元，應納84年度營利事業所得稅本稅為1,028,095元及怠報金205,620元。（4）85年度營業淨利及全年所得額3,859,048元，應納85年度營利事業所得稅本稅為954,762元。因系爭營業稅既經最高行政法院判決確定，原核定原告82至85年度系爭之漏報營業收入，應屬確定，是82至85年度營利事業所得稅應納稅額，於98年3月9日復查決定後，即加計行政救濟利息，重新填發營利事業所得稅核定稅額繳款書並展延繳納期間至98年4月25日止，於98年3月17日送交原告（單照號碼分別為0000000、0000000、0000000、0000000），原告未對復查決定應納稅額，繳交半數，即提起訴願，被告遂依稅捐稽徵法第39條規定，於98年6月30日移送高雄行政執行處強制執行。
（六）本件原告逃漏之營業稅及營利事業所得稅，其中營業稅本稅及罰鍰經最高行政法院97年度判字第1097號判決上訴駁回，於97年12月15日確定，有關補徵營業稅本稅（單照號碼：C015081）及裁處罰鍰，已如前述；另違章案件罰鍰繳款書（單照號碼：E0000000）係展延繳納期間至98年2月20日，於98年1月19日送交原告，原告於滯納期滿，仍未繳納，被告遂於98年5月27日以移送案號000000000000號，移送高雄行政執行處強制執行（執行案號：0000000000000）。
（七）系爭營業稅事件既經最高行政法院97年度判字第1097號判決確定，被告依據稅捐稽徵法第38條第3項及第39條規定，於98年3月發單向原告補徵稅捐及移送強制執行，與原告對該確定判決，依行政訴訟法第273條規定，提起再審之訴，二者依據法令不同，係為二事，且「強制執行程序開始後，除法律另有規定外，不得停止執行。有回復原狀之聲請，或提起再審或異議之訴，或．．．時，法院因必要情形或依聲請定相當並確實之擔保，得為停止強制執行之裁定。」為強制執行法第18條所明定，原告雖提起再審，然並無「法院因必要情形或依聲請定相當並確實之擔保，得為停止強制執行」之裁定，故本件原告訴請撤銷強制執行之訴，並無理由等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、本件如事實概要欄所載之事實，業據兩造分別陳明在卷，復有被告上開各函、歷次營業稅及罰鍰繳款書、行政執行案件移送書、高雄行政執行處100年1月4日雄執和90年營稅執特專字第00155405號函、本院及最高行政法院相關判決及裁定等影本附本院卷、原處分卷及高雄行政執行處90年度營稅執特專字第00155405號、98年度營稅執特專字第00102729號執行卷可稽，洵堪認定。本件兩造爭點為原告以前揭事由提起本件債務人異議之訴，是否適法？茲論述如下：
（一）按「執行程序，除本法別有規定外，應視執行機關為法院或行政機關而分別準用強制執行法或行政執行法之規定。」「債務人異議之訴，由高等行政法院受理；其餘有關強制執行之訴訟，由普通法院受理。」「關於本章之執行，除本法另有規定外，準用強制執行法之規定。」「強制執行程序開始後，除法律另有規定外，不停止執行。有回復原狀之聲請，或提起再審或異議之訴，或對於和解為繼續審判之請求，或提起宣告調解無效之訴、撤銷調解之訴，或對於許可強制執行之裁定提起抗告時，法院因必要情形或依聲請定相當並確實之擔保，得為停止強制執行之裁定。」行政訴訟法第306條第2項、第307條、行政執行法第26條、強制執行法第18條分別定有明文。又「按行政執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，不論其執行名義為何，於強制執行程序終結前應許債務人提起異議之訴，以排除強制執行。行政訴訟法第307條前段規定：『債務人異議之訴，由高等行政法院受理』，應認其係屬行政訴訟法關於債務人異議訴訟類型之規定。雖該條係列於同法第8編，但既未明定僅以同法第305條第1項或第4項規定之執行名義為強制執行者為限，始有其適用，則行政處分之受處分人，於行政機關以行政處分為執行名義行強制執行時，如於執行名義成立後有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，亦得於強制執行程序終結前，向高等行政法院提起債務人異議之訴。」最高行政法院97年5月份第1次庭長法官聯席會議（1）決議有案。是以如於行政執行名義成立後有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，亦得於強制執行程序終結前，向高等行政法院提起債務人異議之訴。又債務人提起異議之訴時，執行程序已終結者，係欠缺提起異議之訴之特別訴訟要件，為起訴是否合法問題。另所謂消滅債權人請求之事由，係指足以使執行名義之請求權及執行力消滅之原因事實，如清償、提存、抵銷、免除、混合、債權之讓與、債務之承擔、解除條件之成就、和解契約之成立等，始足當之。
（二）經查，原告未依規定辦理營業登記，自82年10月至85年11月間經營承包「彭凝大樓」興建工程業務，銷售額115,135,737元，未依規定開立統一發票，經高市稅捐處查獲，核定補徵營業稅5,756,787元，並處以所漏稅額3倍之罰鍰計17,270,300元（計至百元）。原告不服，申經復查結果，重行核定補徵營業稅為5,512,293元並變更罰鍰為16,536,800元，經高市稅捐處填發補繳稅款繳納通知書，並加計行政救濟利息66,864元，改定繳納期限至89年9月20日，通知原告繳納，原告因未對復查決定應納稅額半數（即2,756,147元）予以繳交即提起訴願，高市稅捐處遂依稅捐稽徵法第39條規定，於90年8月15日以移送案號Z00000000000號，移送高雄行政執行處強制執行（90年度營稅執特專字第00155405號），該案於93年2月27日至93年11月1日徵起，且於93年3月15日至93年11月5日劃解入庫之本稅有25筆，金額合計498,378元，原告再於93年12月2日繳納半數應納稅額之餘額2,257,769元（2,756,147元－498,378元）、行政救濟利息之半數33,432元、本稅半數之滯納金413,422元（2,756,147元×15﹪），鹽埕稽徵所於93年12月2日依財政部81年11月5日台財稅第000000000號函釋意旨，向高雄行政執行處撤回原移送執行案件。另原告對上開復查決定不服，循序提起行政救濟，經本院92年度訴字第85號判決「訴願決定及原處分（復查決定含原核定處分）關於補徵之營業稅超過5,503,483元部分均撤銷；訴願決定及原處分（復查決定含原核定處分）關於罰鍰部分應予變更，確定其罰鍰金額為16,510,400元；原告其餘之訴駁回」，原告仍未甘服，提起上訴（另被告敗訴部分，因其未提起上訴而告確定），經最高行政法院94年度判字第702號判決，將本院上開判決關於補徵營業稅5,503,483元部分及關於罰鍰部分廢棄，發回本院更為審理；嗣經本院94年度訴更字第19號判決駁回原告之訴，原告提起上訴，經最高行政法院97年度判字第1097號判決駁回上訴而告確定。其後，原告對之提起再審之訴，經本院97年度再字第66號判決駁回。原告仍表不服，又提起再審之訴，經本院98年度再字第42號裁定駁回，原告對之提起抗告，復經最高行政法院98年度裁字第3392號裁定駁回。被告自92年1月1日起承接營業稅相關業務，本件行政救濟確定應補徵本稅5,503,483元，經重新核算行政救濟利息為1,114,684元，核減原告93年間已繳納其中稅款2,806,367元及行政救濟利息33,432元後，本稅差額2,697,116元及行政救濟利息差額1,081,252元，由鹽埕稽徵所填發營業稅核定稅額繳款書（單照編號C015081號），並展延繳納期間至98年3月30日，通知原告繳納。原告接獲上揭繳款書後，於98年1月20日具文對於系爭罰鍰繳款書表示異議，並請求撤銷罰鍰處分，被告於98年2月6日以財高國稅審三字第0980008175號函向原告說明，系爭罰鍰處分業經上開最高行政法院判決確定在案。原告不服該函，提起訴願，遭訴願決定以上開被告函非屬行政處分而為不受理決定，原告對之提起行政訴訟，經本院98年度訴字第517號判決駁回，其後，原告提起上訴，經最高行政法院以99年度裁字第321號裁定駁回。原告猶未甘服，聲請再審，案經最高行政法院99年度裁字第3225號裁定駁回。惟原告於上開繳款書滯納期滿，仍未繳納，鹽埕稽徵所遂於98年5月27日以移送案號第000000000000號將全案移送高雄行政執行處強制執行。嗣原告於98年3月12日向鹽埕稽徵所申請註銷系爭營業稅，復不服該所98年3月20日財高國稅鹽營業字第0980001472號函復，循序提起行政救濟，經本院98年度訴字第693號判決駁回，原告提起上訴，經最高行政法院99年度裁字第863號裁定駁回。原告聲請再審，案經本院99年度再字第32號裁定駁回。另本院以99年度再字第32號裁定移送最高行政法院部分，亦經最高行政法院99年度裁字第3585號裁定駁回而告確定等情，並有本院及最高行政法院上開判決、裁定、高市稅捐處行政執行案件移送書、原告異議函、被告違章案件罰鍰繳款書、代收移送行政執行處滯納稅款及財務罰鍰繳款書附本院卷、原處分卷、高雄行政執行處90年度營稅執特專字第00155405號及98年度營稅執特專字第00102729號執行卷可稽，亦堪認定。
（三）關於原告聲明求為判決被告移送高雄行政執行處90年度營稅執特專字第00155405號執行程序應予撤銷部分：
按債務人異議之訴係指行政執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，不論其執行名義為何，於強制執行程序終結前應許債務人提起異議之訴，以排除強制執行。故其提起之時期應限於執行程序終結前，若提起異議之訴時整個執行程序已終結，即屬欠缺提起異議之訴之訴訟要件應駁回之。次按「納稅義務人應納稅捐，於繳納期間屆滿30日後仍未繳納者，由稅捐稽徵機關移送法院強制執行。但納稅義務人已依第35條規定申請復查者，暫緩移送法院強制執行。前項暫緩執行之案件，除有左列情形之一者外，稽徵機關應移送法院強制執行：一、納稅義務人對復查決定之應納稅額繳納半數，並依法提起訴願者。
二、納稅義務人依前款規定繳納半數稅額確有困難，經稽徵機關核准，提供相當擔保者。」稅捐稽徵法第39條定有明文。經查，本件原告聲明求為判決被告移送高雄行政執行處90年度營稅執特專字第00155405號執行程序應予撤銷，然該執行程序係因原告未依稅捐稽徵法第39條規定對復查決定應納稅額半數（即2,756,147元）予以繳交而提起訴願，高市稅捐處遂於90年8月15日以移送案號Z00000000000號，移送高雄行政執行處強制執行（90年度營稅執特專字第00155405號），該案於93年2月27日至93年11月1日徵起，且於93年3月15日至93年11月5日劃解入庫之本稅有25筆，金額合計498,378元，原告再於93年12月2日繳納半數應納稅額之餘額2,257,769元（2,756,147元－498,378元）、行政救濟利息之半數33,432元、本稅半數之滯納金413,422元（2,756,147元×15﹪），鹽埕稽徵所乃於93年12月2日依財政部81年11月5日台財稅第000000000號函釋意旨，向高雄行政執行處撤回原移送執行案件等情，已如上述，足認原告提起本訴前，該執行事件業已終結，則原告對高雄行政執行處90年度營稅執特專字第00155405號執行程序提起債務人異議之訴，顯欠缺債務人異議之訴特別訴訟要件，此部分原告之訴為不合法，應予駁回。
（四）關於原告聲明求為判決被告移送高雄行政執行處98年度營稅執特專字第00102729號執行程序應予撤銷部分：
1、原告雖主張最高行政法院97年度判字第1097號判決因原告嗣提起再審（即本院97年度再字第66號案)，即阻卻確定，被告卻於再審尚未終結之98年3月初重新發單，顯有誤解云云，按「經依復查、訴願或行政訴訟程序終結決定或判決，應補繳稅款者，稅捐稽徵機關應於復查決定，或接到訴願決定書，或行政法院判決書正本後10日內，填發補繳稅款繳納通知書，通知納稅義務人繳納，並自該項補繳稅款原應繳納期間屆滿之次日起，至填發補繳稅款繳納通知書之日止，按補繳稅額，依原應繳納稅款期間屆滿之日郵政儲金匯業局之1年期定期存款利率，按日加計利息，一併徵收。」稅捐稽徵法第38條第3項定有明文。復按「再審之訴，其目的固在變更已確定之判決，但確定判決之效力，並非一經提起再審之訴即受影響，必俟再審判決廢棄原確定判決確定後，原確定判決，始失其效力。是縱上訴人就上開確定判決已提起再審之訴，但既未經再審判決廢棄該確定判決確定，原審以該確定判決為裁判之基礎，並不違背法令。」最高法院82年台上字第906號判例參照。又稅捐稽徵法第38條第3項所謂「行政訴訟程序終結決定或判決」既指判決已經確定，且該確定力尚不因提起再審而受影響，本件被告係於最高行政法院97年12月4日97年度判字第1097號判決後之98年3月初重新填發本稅2,697,116元、行政救濟利息1,081,252元之營業稅核定稅額繳款書（單照編號C015081號），核符稅捐稽徵法第38條第3項規定，自不因原告於開單前曾對最高行政法院上開確定判決提起再審之訴而有影響。且依強制執行法第18條規定：「強制執行程序開始後，除法律另有規定外，不停止執行。．．．提起再審或異議之訴．．．，法院因必要情形或依聲請定相當並確實之擔保，得為停止強制執行之裁定。」是以提起再審之訴須經法院認確有必要情形，且經原告提出確實之擔保後，法院始得為停止強制執行之裁定，惟本件原告提起再審之訴後並未向法院聲請定相當並確實之擔保以停止前揭執行程序，揆諸前揭規定說明，前揭執行程序亦不存在法定停止執行事由，故被告移送執行，即屬適法。
2、又原告主張本件被告稱其承包彭凝大樓，並非屬實，被告應先查明真正所有人後，始能向原告課稅，及被告既曾於93年間撤銷執行，時效即不中斷，應溯及89年開始計算，被告在尚未終局判決前之98年4月30日提出執行，違反行政程序法第131條規定之5年時效消滅，且逾行政執行法第7條規定除斥期間，已不得再予執行云云。惟按行政執行法第7條第2項明定：「前項規定，法律有特別規定者，不適用之。」而稅捐稽徵法第23條即係行政執行法第7條第2項所稱法律有特別規定者，是以有關稅捐案件之執行期間自應優先適用稅捐稽徵法第23條規定，其徵收期間為5年。復依稅捐稽徵法第23條第3項規定：「依第39條暫緩移送執行或其他法律規定停止稅捐之執行者，第1項徵收期間之計算，應扣除暫緩執行或停止執行之期間。」同法第39條第2項明定：「前項暫緩執行之案件，除有左列情形之一者外，稽徵機關應移送法院強制執行：一、納稅義務人對復查決定之應納稅額繳納半數，並依法提起訴願者。
」是行政救濟期間為暫緩執行期間，徵收期間應予扣除。本件系爭稅捐至最高行政法院97年度判字第1097號判決駁回上訴而告確定，徵收期間應予扣除。從而，鹽埕稽徵所填發營業稅核定稅額繳款書（單照編號C015081號），並展延繳納期間至98年3月30日，通知原告繳納，又因原告逾期未繳納於98年6月6日（收文日期）移送高雄行政執行處執行，尚無逾越徵收期間。另得提起債務人異議之訴之事由，須限於行政執行名義成立後發生者，始得提起該異議之訴，然查，原告上開主張其是否確為彭凝大樓之所有人等事由非於本件行政執行名義即被告營業稅核定稅額繳款書（單照編號C015081號）成立後所發生，是原告執此為由提起本件債務人異議之訴，即屬無據。
3、至原告主張被告93年執行金額為28筆，共計3,253,221元，被告係於100年1月20日始將滯納稅款及罰鍰影本25份送達原告，未扣除，有嚴重行政瑕疵云云。惟查，本件移送執行之稅額係依據該單照（C015081）上所載之本稅2,697,116元及加計之行政救濟利息1,081,252元，合計3,778,368元。另加徵滯納金404,567元（2,697,116元×15﹪，滯納利息自98年4月30日起計至實際繳納日，應另予計算）。又本件行政救濟確定應補徵本稅5,503,483元，經重新核算行政救濟利息為1,114,684元，核減原告93年間已繳納本稅28筆合計稅款2,806,367元及行政救濟利息33,432元後，本稅餘額2,697,116元及行政救濟利息差額1,081,252元，並無違誤，業已扣除原告所繳納之稅額28筆。是被告所屬鹽埕稽徵如數填發營業稅核定稅額繳款書（單照編號C015081號），並展延繳納期間至98年3月30日，通知原告繳納，經核並無違誤。
五、綜上所述，原告上開主張均無可取，本件原告之訴關於求為判決撤銷被告移送高雄行政執行處90年度營稅執特專字第00155405號執行程序部分為不合法；另求為判決撤銷被告移送高雄行政執行處98年度營稅執特專字第00102729號執行程序部分為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，均核與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為一部不合法、一部無理由，依行政訴訟法第104條、第107條第1項第10款、第98條第1項前段、民事訴訟法95條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 12 月 13 日
高雄高等行政法院第三庭
審判長法官 蘇 秋 津
法官 戴 見 草法官 詹 日 賢以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
中 華 民 國 100 年 12 月 13 日
書記官 江 如 青