高雄高等行政法院判決
100年度訴字第379號民國100年11月2日辯論終結原 告 王淑靜訴訟代理人 余文彬 會計師被 告 財政部高雄市國稅局代 表 人 何瑞芳 局長訴訟代理人 鄭姿芳
黃尚金上列當事人間綜合所得稅事件，原告不服財政部中華民國100年5月12日台財訴字第10000141920號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：本件原處分機關原為財政部台灣省南區國稅局（下稱南區國稅局），因配合高雄市與高雄縣於民國99年12月25日合併改制為高雄市，是本件由被告承受南區國稅局原承辦業務，合先敘明。
二、事實概要︰緣原告96年度綜合所得稅結算申報，原列報綜合所得總額新臺幣(下同)1,619,761元，綜合所得淨額731,261元，經南區國稅局查得原告96年度尚有出售未上市、未上櫃及非屬興櫃之介面光電股份有限公司（下稱介面光電公司）有價證券，核定收入總額9,745,000元，必要成本及費用1,029,235元，有價證券交易所得8,715,765元，乃併核定之綜合所得淨額，核定基本所得額為9,447,026元，已超過當年度規定之扣除額，原告未依規定計算及申報基本所得額，致漏報所得稅額490,911元，除依法核定本次應補稅額641,228元外，並按所漏稅額490,911元裁處0.5倍之罰鍰計245,455元。原告不服，申請復查，遭復查決定駁回，提起訴願，亦遭訴願決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
三、本件原告主張︰
（一）按財政部97年8月20日台財稅字第09704073000號函釋（下稱財政部97年函釋）所稱於被投資公司發生虧損而減資時，其「投資損失」即已實現，並應以實際投資成本乘以減資比例計算。惟所得稅法及所得基本稅額條例對於個人「投資損失」之定義及認列並未規定，個人綜合所得之扣除額僅規定災害損失(所得稅法第17條第1項第2款第2目列舉扣除額)及財產交易損失(所得稅法第17條第1項第2款第3目特別扣除額)，所得基本稅額條例亦僅規定有價證券交易損失(所得基本稅額條例第12條第2項、第3項)，上述災害損失及財產交易損失可自個人綜合所得額中扣除，有價證券交易損失可自有價證券交易所得減除。財政部97年函釋對投資損失之解釋已逾越所得稅法及所得基本稅額條例之規定，並非法條固有之效力，即屬無效。再者財政部97年函釋稱投資損失不得自綜合所得額中減除，亦無所得基本稅額條例有關有價證券交易損失扣除有價證券交易所得之規定，而減資後每股成本仍維持原10元，並未透過反除權作用調升每股成本28.57元以減少有價證券交易所得，已違反最高行政法院87年度判字第2235號判決及行政程序法第9條、第36條之立法旨意。次按財政部97年函釋，營利事業可依營利事業所得稅查核準則（下稱查核準則）第99條規定認列投資損失，該投資損失即自原始取得成本減除計算每股成本，並不增加營利事業所得稅負，即投資損失可沖抵成本未反除權作用產生較高之證券交易所得。但財政部97年函釋使個人不能以投資損失沖抵成本未反除權作用產生較高之證券交易所得，使個人綜合所得稅負增加，即非被告所稱「並未增加法律所無之納稅義務」，實有違反憲法第19條所規定之租稅法律主義，應屬無效。再者依財政部97年函釋，個人及營利事業產生相同的證券交易所得，但投資損失個人不能比照營利事業沖抵證券交易所得，造成個人綜合所得稅負增加，亦違反平等原則。在相關法律未明定個人投資損失之定義及計算下，即應依照有價證券交易所得計入個人基本所得額查核辦法（下稱查核辦法）對原始成本之定義及證券市場減資反除權規定計算出售成本，方不致增加個人綜合所得稅負。
（二）經查，原告於90年6月14日以每股10元現金增資方式取得未上市、未上櫃及非屬興櫃之介面光電公司股票500,000股，則原告取得介面光電公司股票之每股成本為10元，總成本為5,000,000元。介面光電公司於95年12月1日辦理減資彌補虧損，減資比例65%，減資後原告持有股數變為175,000股(即500,000×35%＝175,000)，減資後原告即於96年7月至10月間出售100,000股，其出售每股成本為原始取得成本5,000,000÷持有股數175,000＝28.57元，出售總成本為28.57元×100,000股＝2,857,000元。而被告卻以每股10元計算出售總成本為10元×100,000＝1,000,000元，其係依據財政部97年函釋計算每股成本為(5,000,000-投資損失3,250,000)÷175,000＝10元。惟查核辦法第4條第1項、第10條第3款中對於取得成本之計算，並無財政部97年函釋計算之規定，僅強調以原始取得成本並按查核辦法第13條個別辨認法或加權平均法計算每股出售成本。本件原告採用加權平均法計算每股成本即為28.57元，惟財政部97年函釋卻將減資成本3,250,000元自原始取得成本5,000,000元減除後計算每股出售成本，顯已逾越查核辦法之規定，應屬無效。且財政部97年函釋及被告計算係依查核準則規定，其僅適用於營利事業，並不適用於個人，否則將增加個人綜合所得稅負，違反租稅法律主義及平等原則。
（三）次按，被投資公司減資分為退還股款及彌補虧損兩種減資方式，對於被投資公司及股東之影響亦不同。先就被投資公司分析，減資退還股款，被投資公司權益資本減少，現金資產減少；減資彌補虧損，權益資本減少，累積虧損減少(負數減少即為正數)，總權益不變，現金資產未減少。
對股東而言，減資彌補虧損沒有取回資本金，減資退還股款則有取回資本金。依據上述資產權益之變化，當被投資公司辦理減資時，其每股市價或淨值(權益)，會有除權(市價或淨值下降)或反除權(市價或淨值上升)作用。同理，股東投資成本亦有除權(每股成本下降)或反除權(每股成本上升)之調整。依據台灣證券交易所公告之股票減資恢復買賣參考價格，其計算公式如下：⒈退還股款：恢復買賣參考價＝(停止買賣前收盤價-每股退還股款)/(減資換股率)。⒉彌補虧損：恢復買賣參考價＝(停止買賣前收盤價)/(減資換股率)。以本件為例，假定介面光電公司原收盤價為10元，採彌補虧損方式減資，減資換股率35%，則恢復後買賣參考價＝10÷0.35＝28.57元；採減資退還股款方式減資，每股退還6.5元，恢復買賣參考價＝(10-6.5)÷0.35＝10元。同理，股東持股成本計算調整，原始成本10元，如減資彌補則每股成本為28.57元，減資退還股款每股成本為10元，股價及成本按除權或反除權作用上升或下降，證券交易所得才能正確。故財政部97年函釋係適用於減資退還股款而計算之成本調整，即(10-6.5)÷0.35＝10元，但不能適用本件減資彌補虧損計算方式，否則將多計證券交易所得。茲再舉一例說明被告原處分之不合理。原告若將介面光電公司股票全數以每股97.45元出售，如為退還股款減資，則原告所得為售價17,053,750元(9
7.45×175,000)元-原始取得成本5,000,000元-證券交易稅29,235元+退還股款3,250,000(5,000,000×65%)＝15,274,515元。如為減資彌補虧損，原告所得為售價17,053,750元-原始取得成本5,000,000元-證券交易稅29,235＝12,024,515元。二者差3,250,000元，主要在減資方式之不同。在減資退還股款下，因為有退還股款，故實質上其退還股款代表收回投入之成本，自當依原始成本減除計算，十分合理；但減資彌補虧損，股東並未取回退還股款，故如若依減資退還股款計算為(10-0)÷0.35＝28.57元(0代表退還股款為0元)。所以減資彌補虧損與退還股款之性質與影響是有分別，其每股成本之計算即不同，故財政部97年函釋應僅適用於減資退還股款，不適用於減資彌補虧損。減資彌補虧損透過反除權作用，會使參考價格或淨值上升，將來會反映在出售價格上，但財政部97年函釋卻使每股成本不變，以致多計算證券交易所得。
（四）按查核辦法第9條第1項第1款規定個人從事第2條規定之有價證券，未依法申報交易所得，或未提供實際成交價格者，屬未在證券交易所上市或未在證券商營業處分買賣之公司發行或私募之股票、新股權利證書、股款繳納憑證及表明其權利之證書者，按買賣交割日之公司資產淨值，計算收入。股票價格除受市場供需關係外，依查核辦法第9條規定資產淨值常影響股票價格之決定，尤其是未上市櫃公司之股票。本件介面光電公司減資彌補虧損，係辦理普通股減資，依減資前最近期94年12月31日資產負債表資料計算其每股淨值變化如下：⒈普通股減資前每股淨值＝(股東權益-特別股本)÷普通股發行股數＝(216,768-120,000)÷59,997＝1.61元。⒉普通股減資後每股淨值＝(216,768-120,000)÷20.999＝4.61元。則介面光電公司減資前普通股股數59,997仟股，每股淨值1.61元；減資後普通股股數20,999仟股，每股淨值4.61元，形成反除權作用，一定會影響價格。原告於被投資公司95年12月1日辦理減資後，即在短時間內於96年7月至10月出售100,000股，故能以平均每股97.45元出售，減資彌補虧損之反除權作用影響(量縮價漲)十分重要，然被告未按減資彌補虧損方式計算出售成本，以致虛增原告之證券交易所得，違反量能課稅原則。
（五）另按，減資彌補虧損之反除權作用計算原告正確之證券交易所得及基本稅額等資料如下：
⒈減資彌補虧損後每股成本＝原始取得成本÷減資後股數
＝5,000,000÷175,000＝28.57元⒉有價證券交易所得＝售價-出售成本-證券交易稅＝9,745,
000-28.57×100,000-29.235＝6,858,765元⒊基本所得額＝731,261+6,858,765＝7,590,026元⒋基本稅額＝(7,590,026-6,000,000)×20%＝318,005元⒌基本稅額與一般所得稅額之差額＝318,005-48,177＝269,
828元⒍應補稅額＝48,177+269,828-198,494+150,317＝269,828
元⒎至於漏報基本所得額之罰鍰，依被告核定之處罰倍數0.5倍重新計算如下：
漏稅額＝318,005-48,177-150,317＝119,511元罰鍰金額＝119,551×0.5＝59,755元
（六）被告引用公司法第168條第1項及第168條之1規定，實屬有誤：按公司法第168條、第168條之1規定，並無減資退還股款後再由股東以現金彌補虧損之意思。再者減資彌補虧損係依股東所持股份比例減少之，所有股東所持有之股份同比例下降，則股東權利如表決權、盈餘分配權等，雖股份下降，但持股比例不變，實質上權益並未減少，投資損失即未實現。套用被告說詞，減資彌補虧損，投資人收回之本金為0元，則依所得基本稅額條例及查核辦法之規定，原告每股成本應為(原始取得總成本5,000,000元減除減資收回之本金0)÷剩餘股數175,000股＝28.57元，並非被告所計算之10元。
（七）依查核辦法第10條第7款規定，因繼承或受贈而取得股票者，原始取得成本，以繼承時或受贈與時之時價為準。其係源自遺產及贈與稅法第10條第1項之規定，遺產及贈與財產價值之計算，以被繼承人死亡時或贈與人贈與時之時價為準。遺產及贈與稅法施行細則第29條規定未上市、未上櫃且非興櫃之股份有限公司股票應以繼承開始日或贈與日該公司之資產淨值估定。故原告取得介面光電公司500,000股之成本每股10元即為該公司資產淨值，則減資彌補虧損前總淨值為5,000,000元，辦理減資彌補虧損比例65%後；該公司每股資產淨值依反除權作用為10÷(1-65%)＝
28.57元，剩餘股數175,000股(500,000×35%)，減資彌補後總淨值仍為5,000,000元(28.57×175,000)。若當原告減資後即刻將該股票辦理贈與，則被告核定之贈與價值為5,000,000元，並非1,750,000元（未反除權之淨值10元×175,000股)，減資前後之贈與價值相同，並未產生實質上的投資損失，故財政部97年函釋即與遺產及贈與稅法規定自相矛盾。
（八）財政部曾於98年5月27日以台財稅字第09800041000號令規定公司組織之營利事業投資國內其他營利事業，於94年度或以後年度獲配之股票股利，應依一般公認會計原則註記股數增加，並按收到股票股利後之總股數，重新計算每股成本或每股帳面價值，嗣該類股票出售，於計算所得稅法第4條之1規定之證券交易損益時，其成本應依前開每股成本或每股帳面價值認定；營利事業依所得基本稅額條例第7條第1項第1款及第2項規定計算證券交易所得或損失時，亦同。股票股利未收到現金，故以除權方式重新計算降低每股成本或帳面值，其股票股利之收益，俟出售時，自會反映到證券交易所得（除權後較低之成本產生較高之證券交易所得）。同理，減資彌補虧損以反除權方式重新計算提高每股成本或帳面值，其減資股數之損失，俟出售時，自會反映到證券交易所得（反除權後較高之成本產生較低之證券交易所得）。故原告因減資彌補虧損，將每股成本由10元透過反除權作用調高為28.57元，實與財政部98年5月27日台財稅字第09800041000號令意旨相符。
（九）被告引用台中高等行政法院99年度訴字第52號判決所稱「至於上述89年度之投資損失可否於以後年度出售其他股票並獲有利益時抵銷其利益以降低該有所得年度之稅基，係屬立法選擇問題，並非執行相關所得考量減除。」即明確揭示租稅法律主義在所得稅法、所得基本稅額條例及查核辦法並未明定個人綜合所得有關投資損失定義及計算下，財政部比照查核準則第99條規定，以財政部97年函釋個人之投資損失定義與計算個人綜合所得稅，明顯違反租稅法律主義。再者以查核準則計算之個人投資損失，不能沖抵證券交易所得，以致增加個人綜合所得稅負，顯已增加法律所無之納稅義務，逾越法條固有之效力，即屬無效，亦違反稅捐稽徵法第11條之3規定。另按稅捐稽徵法第12條之1第1項及第2項明定，在相關法律未對個人投資損失之定義及認列規定下，即應依據稅捐稽徵法第12條之1第1項及第2項精神處理個人投資股票之減資彌補虧損及出售損益，以免增虛增個人綜合所得稅負。依前述所稱減資彌補虧損時，所有股東持股同比例下降，股東實質權益未變動，減資前後遺產及贈與價值估價不變，財政部98年5月27日台財稅字第09800041000號令對股票股利除權降低成本之解釋，以及證券市場減資彌補虧損形成價格上升之情形，在經濟實質上，個人持有之股票，因公司辦理減資彌補時，並未產生經濟實質上之損失，而係透過原始成本之調整，在出售時再反映真正的證券交易損失或利益。否則如公司減資辦理彌補虧損達99%，剩下1%出售時，個人如不能以反除權方式調高每股出售成本，又不能比照營利事業認列投資損失，則1%按未反除權成本計算大額的證券交易所得，並不符合經濟實質課稅精神。
（十）況且，原告於97年5月1日向被告申請列印96年本人及配偶全戶綜合所得，惟各項所得資料清單上並無記載介面光電公司證券交易所得，所以原告不曉得需要申報此項所得。又98年5月8日第0000000000號綜合所得稅核定通知書，應補稅280,773元與99年8月9日0000000000號綜合所得稅核定書，應補稅641,228元，二者核定稅額相差甚大，經原告電話詢問多處國稅局，皆言若有價證券交易超過3,000萬元，淨利超過600萬元才需申報，惟原告皆未超過上開標準，並不屬於過失，所以不需罰鍰。基於行政救濟不利益變更禁止原則，如果確實需要補稅應根據98年5月8日第0000000000號公文為原則等情，並聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分(復查決定含原核定處分)。
四、被告則以︰
甲、補徵稅額部分：
（一）原始取得成本是否因介面光電公司增減資彌補虧損而發生變動？⒈按所得基本稅額條例第12條第3項規定，有價證券交易所
得之計算準用所得稅法第14條第1項第7類第1款及第2款規定，亦即財產交易所得之計算，以交易時之成交價額，減除原始取得成本，及因取得、改良及移轉該項資產而支付之一切費用後之餘額，為兩造所不爭。至於以有價證券形式存在之財產，其可分且作為計算之單位為「股」，個人投資未在證券交易所上市或未在證券商營業處所買賣之公司所發行股票，於被投資公司發生虧損而「減資時」，投資人所持有「股數」（即投資之原本）既已減少，該虧損之投資損失已實現，嗣後投資人得持以出售之股數，乃減資後剩餘之持股，從而計算其損益時，應先行減除該減資時之投資損失，以剩餘股數計算成本，尚無違收付實現原則，亦非重行計算其新建成本。又綜合所得稅有關損失之扣減，目前所得稅法之原則，係以同類損益方有扣減之適用，若非同類所得及損失，除法律定有明文，否則均無損失抵減之適用，此亦可由所得稅法第14條規定內容得知，故財政部97年函釋僅係闡明所得稅法及所得基本稅額條例對於證券交易損益及投資損益規定之原意，並未逾越法條規範，亦未增加人民法律所無之負擔，自應予以適用。
⒉公司為彌補累積虧損辦理減資，經股東會決議同意後，按
股東之持股比例收回股票註銷時，就股東而言，係以股票面額部分之對價彌補公司之虧損，公司帳上亦係按每股面額沖抵虧損，如此結果，則公司以股票減資彌補虧損之方式，與公司辦理減資收回股票，給付相當於其股本之現金，嗣再由股東以現金彌補公司虧損相同，是無論自股東或公司面觀之，公司股票之收回，雖無形式之交易，惟仍有實質之「轉讓」行為，此由公司法第168條第1項及第168條之1規定可知。換言之，此種減資彌補虧損之股份銷除，乃因股東同意以其股本彌補虧損之結果，有其經濟上之實質，並非憑空放棄股權，有最高行政法院100年度判字第1496號判決之意旨參照。又公司資產負債之差額為資本淨值（股東權益），資產負債之紀錄或靜態表報乃表彰公司對內對外之權利義務關係及財產狀態（含積極及消極財產），主體為公司（法人）本身，與本件係個人投資人所投資於公司之股權，因公司減資致其權利義務之得喪變更，主體、內容、目的均有所區別，尚不宜混為一談；就公司而言，其不論減資前或減資後，公司總資產或資本淨值並無影響，以為基礎計算，自無影響，但尚不得以減資後股本變小而使每股淨值增加，即謂因此而由剩餘之股份吸收經減資消除之股票成本。就股東而言，其所持有表彰股東權利義務之股份已因股本削減而減少，該消除部分之財產（即股票）已不存在，自無從憑以買賣或交換。是原告於96年度持以出售之股數乃減資後剩餘之股數，於計算該出售股票損益時，自不得包括該已消除股份之成本，僅得以剩餘股數計算成本，故原告訴稱被投資公司不論減資彌補虧損前後或有無減資彌補虧損，對公司之資本淨值不生影響，故亦不應影響成本計算，而將該減資而不存在之股票計入剩餘之股數中，以增加其成本，自無足採。
（二）經查，原告於90年6月14日以每股10元現金增資方式取得未上市、未上櫃及非屬興櫃之介面光電公司股票500,000股，並於96年度以每股92元至115元價格出售股票計100,000股予訴外人黃啟輝、黃苗玉蘭及蔡坤龍等人，有介面光電公司99年3月10日第990018號函檢附該公司銀行帳戶、98年7月14日第980066號函檢附之會計師簽證減資登記資本額查核報告書、95年度第1次股東臨時會議事錄、94年度資產負債表、股東持有股票異動查詢明細表及股東轉讓過戶申請書暨證券交易稅一般代徵稅額繳款書等影本附卷可稽。嗣因介面光電公司於95年度大幅減資約2/3（減資比例65%），僅剩約1/3（35%）。是被告依財政部97 年函釋規定核算本件系爭股票每股成本為10元｛計算式：【實際投資成本5,000,000元（10元×500,000股）－減資投資損失5,000,000元×減資比例65%】÷【剩餘股數500,000股×（1-65%）】｝且上開投資損失依現行所得稅法規定，尚非證券交易損失，尚不得自綜合所得總額中減除，且該損失亦無所得基本稅額條例第12條第3項有關有價證券交易損失扣除規定之適用，乃核定有價證券交易收入總額9,745,000元，必要成本及費用1,029,235元（10元×100,000股＋證券交易稅29,235元），有價證券交易所得8,715,765元（9,745,000元－1,029,235元），併核定之綜合所得淨額731,261元，核定基本所得額為9,447,026元（731,261元＋8,715,765元），已超過當年度規定之扣除額600萬元，惟原告未依規定計算及申報基本所得額，被告依法核定本次應補稅額641,228元（應補稅額490,911元＋原退稅額150,317元），尚無違誤。
（三）按行政程序法第102條及第104條第1項業已明定行政機關作成限制或剝奪人民自由或權利之行政處分前，應以適當的方式通知相對人，給予其陳述意見之機會，以減少雙方當事人之歧見爭訟，提升行政處分之正確性及效率。是初查依未上市、未上櫃及非屬興櫃之股票交易所得查詢清單初步歸戶結果，於98年6月22日以南區國稅高縣二字第0980040152號函檢送98年5月8日第00000000000號綜合所得稅核定通知書送達原告，僅為促請原告於98年7月10日前查對系爭股票交易所得是否正確，並未隨文發單補徵稅款280,773元。其性質核屬依行政程序法第102條及第104條第1項規定，於行政處分作成前給予原告陳述意見之機會，僅為通知性質，尚非行政處分。嗣初查另函請介面光電公司及其股務代理人中國信託商業銀行等提供系爭股票之交易資料，經查對更正後，復以99年8月9日第00000000000號綜合所得稅核定通知書核定原告本次應補稅額641,228元，發單補徵並送達原告，始生本件系爭股票交易所得之行政處分效果，原核定並無違誤。則原告稱基於行政救濟不利益變更禁止原則，應以98年5月8日第00000000000號綜合所得稅核定通知書應補稅額280,773元為準，是原告所稱容有誤解。
乙、罰鍰部分
（一）原告96年度綜合所得稅結算申報，未依所得基本稅額條例第12條規定申報出售介面光電公司有價證券交易所得8,715,765元，違反同條例第5條第1項規定，致漏報所得稅額490,911元，有結算申報書、核定通知書、介面光電公司99年3月10日第990018號函及證券交易稅一般代徵稅額繳款書等案關資料附案佐證，違章事證明確，洵堪認定。被告乃依財政部100年1月10日台財稅字第09904154480號令及稅務違章案件裁罰金額或倍數參考之所得基本稅額條例（綜合所得稅）「所得基本稅額條例第15條第2項：‧‧‧
三、未申報所得屬前2點以外之所得，且無第4點情形者。處所漏稅額1倍之罰鍰。」之規定，本應裁處1倍罰鍰490,911元，惟因尚較初查原裁處0.5倍罰鍰245,455元為高，基於行政救濟不利益變更禁止原則，按所漏稅額490,911元裁處0.5倍之罰鍰計245,455元。
（二）查綜合所得稅係採自行申報制，納稅義務人取有所得即應自行申報，並盡查對之責，俾符合稅法之規定。而稽徵機關提供綜合所得稅結算申報所得資料參考清單供納稅義務人參考及服務人員協助其辦理綜合所得稅結算申報，均屬便民服務之性質，納稅義務人如尚有其他來源所得仍應依法一併辦理申報。且參諸行政罰法第7條第1項規定，漏稅之處罰並不以故意為限，過失仍應處罰，是原告雖非故意，亦難謂無過失，仍應受罰，是原告所訴，核無足採等語，資為抗辯，並聲明求為判決駁回原告之訴。
五、如事實概要欄所述之事實，為兩造所不爭執，並有被告96年度綜合所得稅核定通知書、介面光電公司99年3月10日第990018號函檢附90年5月現金增資股東認股名冊、收受股款存摺影本及會計師查核報告書、98年7月14日第980066號函檢附之會計師簽證減資登記資本額查核報告書、95年度第1次股東臨時會議事錄、94年度資產負債表、股東持有股票異動查詢明細表及股東轉讓過戶申請書暨證券交易稅一般代徵稅額繳款書等文據附原處分卷可稽，堪信為真。兩造之爭點厥為：原告出售介面光電公司股票之原始取得成本是否因該公司曾減資彌補虧損而發生變動及被告處以罰鍰之處分是否合法？茲分別論述如下：
（一）按「個人之綜合所得稅，就個人綜合所得總額，減除免稅額及扣除額後之綜合所得淨額計徵之。」「營利事業或個人除符合下列各款規定之一者外，應依本條例規定繳納所得稅：‧‧‧十、依第12條第1項規定計算之基本所得額在新臺幣6百萬元以下之個人。」「營利事業或個人依所得稅法第71條第1項、第71條之1第1項、第2項、第73條第2項、第74條或第75條第1項規定辦理所得稅申報時，應依本條例規定計算、申報及繳納所得稅。」「個人之基本所得額，為依所得稅法規定計算之綜合所得淨額，加計下列各款金額後之合計數：三、下列有價證券之交易所得：（一）未在證券交易所上市或未在證券商營業處所買賣之公司所發行或私募之股票、新股權利證書、股款繳納憑證及表明其權利之證書。第1項第3款規定之有價證券交易所得之計算，準用所得稅法第14條第1項第7類第1款及第2款規定。‧‧‧第1項第3款規定有價證券交易所得之查核，有關其成交價格、成本及費用認定方式、未申報或未能提出實際成交價格或原始取得成本者之核定等事項之辦法，由財政部定之。」「營利事業或個人未依本條例規定計算及申報基本所得額，經稽徵機關調查，發現有依本條例規定應課稅之所得額者，除依規定核定補徵應納稅額外，應按補徵稅額，處3倍以下之罰鍰。」「營利事業或個人應申報基本所得額，而有漏報或短報基本所得額，致短漏稅額者，應依下列公式計算漏稅額：‧‧‧二、稽徵機關依本條例規定核定之一般所得稅額低於基本稅額者，其漏稅額之計算公式如下：‧‧‧（二）個人：漏稅額＝核定基本稅額－自行繳納之結算稅額－扣繳稅額及可扣抵稅額－漏報一般所得稅額中屬應稅免罰部分應納稅額。」分別為所得稅法第13條、所得基本稅額條例第3條第1項第10款、第5條第1項、第12條第1項第3款第1目、第3項前段、第4項、第15條第2項及所得基本稅額條例施行細則第18條第1項第2款第2目所規定。次按「本條例第12條第1項第3款所稱有價證券，指下列股票、證書或憑證：一、於中華民國95年1月1日以後出售時，屬未在證券交易所上市或未在證券商營業處所買賣之公司所發行或私募之股票、新股權利證書、股款繳納憑證及表明其權利之證書。」「有價證券交易所得之計算，以交易時之成交價格，減除原始取得成本及必要費用後之餘額為所得額。」「第4條及第5條所稱必要費用，指證券交易稅及手續費。」亦經查核辦法第2條第1款、第4條第1項、第12條規定明確。按查核辦法係依所得基本稅額條例第12條第4項授權訂定，為財政部因應稅捐稽徵事件具體化而訂定之技術性、細節性行政規則，與立法意旨相符，自得援用。再按「二、個人投資未在證券交易所上市或未在證券商營業處所買賣之公司所發行股票，於被投資公司發生虧損而減資時，其投資損失即已實現，並應以實際投資成本乘以減資比例計算。嗣後個人出售減資後剩餘持股，依所得基本稅額條例第12條規定申報有價證券交易損益時，其每股成本應以實際投資成本減除上開投資損失後之金額，除以減資後剩餘股數計算。三、上開投資損失依現行所得稅法規定，尚不得自綜合所得總額中減除；且該損失尚非證券交易損失，亦無所得基本稅額條例第12條第3項有關有價證券交易損失扣除規定之適用。」為財政部97年函釋，該函釋係財政部基於中央財稅主管機關職權，就所得基本稅額條例第12條規定申報有價證券交易損益金額計算方法所作之解釋，核與所得稅法及查核準則規定無違，並未逾越法條規範，亦未增加人民法律所無之負擔，本院自得適用。原告訴稱：上揭函釋明顯逾越法律規定，將營利事業所得稅規定適用於個人綜合所得稅上，違反實質課稅原則，顯有違憲之虞，且財政部97年函釋及被告計算係依查核準則規定，其僅適用於營利事業，並不適用於個人，否則將增加個人綜合所得稅負，違反租稅法律主義及平等原則云云，尚非可採。
（二）又所謂減資彌補虧損，係指經股東會決議同意後，按股東之持股比例收回一部分之股票予以註銷，但不退還該部分被註銷股份之金額予股東，就股東而言，等於是以該被註銷股本之應領回之現金，交給公司用來彌補公司之虧損，因減資而消滅之股份，並非買賣或交換有價證券而發生之損失，但仍有實質之「轉讓」行為，此由公司法第168條第1項及第168條之1規定可知。換言之，此種減資彌補虧損之股份銷除，乃因股東同意以其股本彌補虧損之結果，有其經濟上之實質，並非憑空放棄股權，故個人於被投資公司發生虧損而減資時，其投資損失業已實現，應以實際投資成本乘以減資比例計算，且不得自綜合所得總額中減除；又該損失並非證券交易損失，自無所得基本稅額條例第12條第3項有關證券交易損失扣除規定之適用。經查，原告於90年6月14日以每股10元現金增資方式取得未上市、未上櫃及非屬興櫃之介面光電公司股票500,000股，並於96年度以每股92元至115元價格分別出售股票計100,000股予訴外人黃啟輝、黃苗玉蘭及蔡坤龍等人。嗣因介面光電公司於95年度大幅減資約2/3（減資比例65%），僅剩約1/3（35%），則被告計算介面光電公司之取得成本時，遂以原告對該公司實際投資成本，扣除減資所生投資損失金額後，除以減資後剩餘股數，並採加權平均法分別核算介面光電公司每股成本為10元，亦即計算式為：【實際投資成本5,000,000元（10元×500,000股）－（減資投資損失5,000,000元×減資比例65%）】÷【剩餘股數500,000股×（1-65%）】=10元，承上說明，被告之核算並無違誤。
則原告另稱：減資彌補虧損與退還股款之性質與影響是有分別，其每股成本之計算即不同，故財政部97年函釋應僅適用於減資退還股款，不適用於減資彌補虧損，介面光電公司減資彌補虧損時，投資損失尚未實現，財政部97年函釋並不適用，應依所得基本稅額條例及查核辦法規定計算原告每股成本應為28.57元云云，核不足採。
（三）復按「公司組織之營利事業投資國內其他營利事業，於94年度或以後年度獲配之股票股利，應依一般公認會計原則註記股數增加，並按收到股票股利後之總股數，重新計算每股成本或每股帳面價值，嗣該類股票出售，於計算所得稅法第4條之1規定之證券交易損益時，其成本應依前開每股成本或每股帳面價值認定；營利事業依所得基本稅額條例第7條第1項第1款及第2項規定計算證券交易所得或損失時，亦同。」亦有財政部98年5月27日台財稅字第09800041000號函釋可稽。然財政部該函釋係因95年修正所得稅法第66條之9未分配盈餘加徵稅改依商業會計法計算稅後純益，新法實施後關於股票股利出售時之損益如何計算之解釋，與本件係原告出售介面光電公司股票之原始取得成本，因該公司曾減資彌補虧損而發生投資損失之爭點無涉，亦與實質課稅原則無關，且本件係有關如何計算原告有價證券投資損失之爭議事件，核與繼承或贈與而取得有價證券如何認定其成本之規定無涉。故原告復稱：原告因介面光電公司減資彌補虧損，將每股成本由10元透過反除權作用調高為28.57元，實與財政部98年5月27日台財稅字第09800041000號令意旨相符，財政部97年函釋即與遺產及贈與稅法第10條第1項之規定自相矛盾云云，均屬無據。
（四）至原告訴稱基於行政救濟不利益變更禁止原則，應以98年5月8日第00000000000號綜合所得稅核定通知書補徵稅額280,773元為準云云。查被告依未上市、未上櫃及非屬興櫃之股票交易所得查詢清單初步歸戶結果，於98年6月22日以南區國稅高縣二字第0980040152號函檢送98年5月8日第00000000000號綜合所得稅核定通知書送達原告，係為促請原告於98年7月10日前查對系爭股票交易所得是否正確，並未隨文發單補徵稅款280,773元，嗣另函請介面光電公司及其股務代理人中國信託商業銀行等提供系爭股票之交易資料，經查對更正後，復以99年8月9日第00000000000號綜合所得稅核定通知書，核定原告本次應補稅額641,228元，發單補徵並送達原告，始生本件系爭股票交易所得之行政處分效果，原核定並無違誤，亦與原告所稱行政救濟不利益變更禁止原則無涉。原告上述主張，仍無足採。
（五）再按「違反行政法上義務之行為非出於故意或過失者，不予處罰。」行政罰法第7條第1項亦有明定。又所得基本稅額結算申報制度係為維護租稅公平，確保國家稅收，達成稅務行政所課予人民之作為義務，故除符合得免辦理結算申報之規定外，對應申報課稅之基本所得額即負有誠實申報之法定義務。本件原告96年度綜合所得稅結算申報，未依所得基本稅額條例申報計算出售介面光電公司股票100,000股之有價證券交易所得8,715,765元，核已違反基本稅額條例第5條第1項規定，致漏報所得稅額490,911元，且系爭所得金額尚非微小，該所得事實為其所能掌握，原告既未就實際所得予以申報，致漏報系爭基本所得額，縱無故意，亦難謂無過失，被告予以裁罰，並無不合。況且，被告審酌違章情節，乃按所漏稅額490,911處以0.5倍之罰鍰計245,455元；復查決定以原處罰鍰誤用0.5倍處罰（正確應裁處1倍罰鍰），然被告基於行政救濟不利益變更禁止原則為由，遞予維持，經核並無不合。又本件並無減免處罰規定之適用，原告訴請免予處罰云云，核無足採。
六、綜上所述，原告前揭主張既不可採，則被告查得原告96年度尚有出售未上市、未上櫃及非屬興櫃之介面光電公司有價證券，核定收入總額9,745,000元，必要成本及費用1,029,235元，有價證券交易所得8,715,765元，乃併核定之綜合所得淨額，核定基本所得額為9,447,026元，已超過當年度規定之扣除額，原告未依規定計算及申報基本所得額，致漏報所得稅額490,911元，除依法核定本次應補稅額641,228元外，並按所漏稅額490,911元裁處0.5倍之罰鍰計245,455元，並無違法；訴願決定予以維持，亦無不合；原告起訴意旨求為均予撤銷，為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法核與判決之結果不生影響，爰無逐一論述之必要，併此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 11 月 15 日
高雄高等行政法院第三庭
審判長法官 邱 政 強
法官 李 協 明法官 林 勇 奮以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
中 華 民 國 100 年 11 月 15 日
書記官 林 幸 怡