高雄高等行政法院判決
100年度訴字第386號民國100年11月30日辯論終結原 告 彭美枝
陳莊美蘭廖東烈被 告 雲林縣政府代 表 人 蘇治芬 縣長訴訟代理人 周太郎
何錦杭上列當事人間巷道爭議事件，原告不服內政部中華民國100年5月23日臺內訴字第1000060239號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：原告彭美枝經合法通知，無正當理由而未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第218條準用民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依被告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、事實概要：緣坐落雲林縣○○鎮○○段○○○○號土地（下稱系爭土地）原為訴外人戴萬順、李林芳枝、黃貴美等3人所有，於民國95年間陸續移轉登記為原告等3人所有。嗣訴外人姚木淡等18人於99年9月21日具文向被告申請將系爭土地及臺灣糖業股份有限公司（下稱臺糖公司）所有之同段971地號土地認定為既成道路，被告遂於99年10月8日前往現場會勘，並作成會勘紀錄，內容略以：「陸、會議結論：本縣○○鎮○○段970、971地號兩筆土地，除971地號北側39.6平方公尺土地，屬於西螺鎮公所與臺灣糖業公司雲林區處訂有租賃契約範圍（為施設排水溝工程之用）而不予認定為現有巷道外，其餘土地範圍因符合下列條件，爰認定為現有巷道。」等語，復以99年10月29日府城都字第0992701390號函檢送會勘紀錄予原告廖東烈。嗣臺糖公司雲林區處於99年11月16日以雲虎資字第0990001892號函就上開會勘紀錄提出異議，被告遂以99年12月22日府城都字第0992701711號函復略以：「說明：‧‧‧三、有○○○鎮○○段970、971地號所在道路，經本府會同道路管理機關西螺鎮公所等相關單位至現場會勘，該現有巷道可連通計畫道路且符合大法官第400號解釋文之意旨，爰該道路為現有道路應無疑義。四、另查971地號北側39.6平方公尺土地，因西螺鎮公所為施設排水溝工程而與貴處訂有租賃契約，故其未符合『一般人無復記憶其確實之起始』爰該部分非屬現有巷道之範疇。」等語，並副知原告。原告因不服被告所為認定系爭土地為現有巷道之處分，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
三、本件原告主張：
（一）按系爭土地面積1,292.42平方公尺，地目為「線」，使用分區為「住宅區」，此有土地登記謄本及雲林縣西螺鎮公所（下稱西螺鎮公所）核發之99年5月19日（99）西鎮工字第8433號雲林縣西螺鎮都市計畫土地使用分區（或公共設施用地）證明書可稽。又系爭土地原為訴外人戴萬順、李林芳枝、黃貴美等3人所有，嗣於95年間渠等3人出賣系爭土地予原告時，曾提出西螺鎮公所89年6月21日西鎮建字第6100號函檢附之「中興里道路側溝改善工程（漢南段
963、941、935地號）施工協調會紀錄表」，內容略以：「六、會議結論：（一）漢南段970、1019、1133地號（舊鐵道用地）業主同意公所依公告地價加4成辦理土地徵收。（二）在未辦理前項土地徵收前漢南段963、941、935地號農路不予施工，俟舊鐵道用地徵收後併農路施工。
（三）佔耕漢南段963、941、935地號農路用地之農民請勿繼續佔耕，請務必配合。（四）該農路（漢南段963、
941、935地號）因考量施工後帶來更大困擾及紛爭，縣政府表示不予施工。」等語，而當時出席協調會者有被告、中興里辦公處、久裕營造有限公司、西螺鎮公所、系爭土地原所有權人戴萬順、黃貴美及新興路52巷住戶代表程海水等人，合先敘明。
（二）系爭土地鄰地所有權人姚木淡等18人於99年9月21日具文向被告申請將系爭土地及同段971地號土地認定為既成道路，依渠等所提申請書之內容，系爭土地於73年由戴萬順、李林芳枝、黃貴美等3人購得前，即供不特定多數人通行之用，戴萬順等3人於購得該地後，迄至95年將該地所有權移轉於原告為止，從未阻止系爭土地繼續供公眾通行之用，期間長達23年未曾間斷，惟此與事實不符。查系爭土地與同段971地號土地為鐵道用地，專供火車行駛使用，僅係○○○鎮○○路○○巷兩側住戶為便宜作為通行之使用，其餘靠○○○鎮○○路並無使用情形，此有臺糖公司雲林區處100年3月14日雲虎資字第1000000272號函及現場照片為證。其次，原告向戴萬順等3人購入系爭土地後，分別於95年間向雲林縣西螺鎮調解委員會聲請給付土地租金之調解，並於99年6月2日向臺灣雲林地方法院起訴請求鄰地所有權人姚木淡等人給付償金。故被告不應認定系爭土地為供公眾通行，具有公用地役關係之現有巷道。
（三）被告於99年9月30日函請西螺鎮公所等相關單位及申請人於同年10月8日前往現場會勘，並未通知原告等3人，且於會勘當日，只聽申請人與臺糖公司意見，而原告因未獲通知，故無法表示異議。嗣後被告擅自作成會勘紀錄，認定系爭土地為現有巷道，罔顧原告財產權益，致使原告損失慘重。又原告分別於99年8月2日及同年10月18日向被告及西螺鎮公所申請依法徵收系爭土地，被告於99年8月9日以府工程字第0990098835號函請西螺鎮公所依權責逕復原告，嗣西螺鎮公所於99年8月13日以西鎮工字第0990013055號函復系爭土地非屬西螺鎮○市○○道路用地（公共設施用地），目前雖供通行使用，惟因類似通行現有巷道、道路情事甚多，俟中央機關核示經費來源後辦理，聲請案暫無法辦理徵收。未料被告及西螺鎮公所違反前開89年中興里道路側溝改善工程施工協調會之會議結論，於系爭土地徵收前，即於98年6月間在系爭土地施作水溝設施，且被告依據姚木淡等人之申請，認定系爭土地為既成道路，違反信賴保護原則及誠信原則等情。並聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分。
四、被告則以：
（一）本件系爭土地地目為「線」，使用分區為「住宅區」，原為訴外人戴萬順、李林芳枝、黃貴美等3人所有，嗣於95年間陸續移轉登記為原告所有。又系爭土地與同段971地號土地原為臺糖鐵道舊址，供臺糖火車行駛使用至70餘年，此有44年西螺都市計畫核定圖及臺糖公司雲林區處100年1月21日雲虎資字第1000000138號函可稽；鐵道荒廢後，原路線○○○區○○○巷道（即新興路52巷），並連接都市○○道路○○路及福來路，且與東○○○區街○○巷道串連至北側中山路，往西則貫穿西○○○區○○○○○道路系統，且該巷道兩側住戶以其為必要出入道路，故申請建築執照時，該巷道為指定建築線之唯一標的，亦為不特定公眾通行中山路與福來路所必要使用之聯絡道路，通行之起始時間一般人已不復記憶只能知其梗概，通行之初亦無阻止通行之情事。
（二）其後西螺鎮0000000里道路側溝改善工程（漢南段
963、941、935地號土地，為系爭土地南側相鄰土地），於89年5月30日邀集被告及地主（戴萬順、黃貴美出席）召開施工協調會，會議結論略以：「（一）漢南段970、1019、1133地號（舊鐵道用地）業主同意公所依公告地價加4成辦理土地徵收。」等語，有西螺鎮公所89年6月21日西鎮建字第6100號函可稽。系爭土地屬住宅區，如未符合司法院釋字第400號解釋及雲林縣建築管理自治條例第4條規定為現有巷道，自不得依法定程序辦理徵收，且該筆土地所有權人亦認定該地係現有道路才有請求徵收之權利，惟現有道路之徵收，被告及西螺鎮公所將依司法院釋字第400號解釋意旨視財務狀況辦理徵收。
（三）系爭土地鄰地所有權人姚木淡等18人於99年9月21日具文向被告申請將系爭土地及臺糖公司所有之同段971地號土地認定為既成道路，該申請書內容略以：「說明：‧‧‧
（二）‧‧‧本件漢南段970地號土地於73年由戴萬順、李林芳枝、黃貴美等3人購得，戴萬順等3人於購買該土地前，該地即供不特定多數人通行之用，戴萬順等3人於購得該地後，直至95年將該地所有權移轉於廖東烈等3人為止，並未阻止該地繼續供公眾通行之用，期間長達23年未曾間斷，且戴萬順等3人更曾以該地係供公眾通行之用，於89年請求西螺鎮公所以公告地價加4成徵收，‧‧‧。
」等語，被告遂於99年9月30日函請原告、姚木淡等申請人及西螺鎮公所等相關單位於同年10月8日至現場會勘，並聽取姚木淡等申請人與臺糖公司意見，惟原告並未到場表示異議，嗣被告於99年10月29日以府城都字第0992701390號函檢送會勘紀錄予原告廖東烈，其過程被告皆依程序辦理。
（四）按「本自治條例所稱現有巷道包括下列情形：一、供公眾通行，具有公用地役關係之巷道。二、私設通路經土地所有權人出具供公眾通行同意或捐獻土地為道路使用，經依法完成土地移轉登記手續者。三、本法73年11月7日修正公布前，曾指定建築線之現有巷道，經本府認定無礙公共安全、公共衛生、公共交通及市容觀瞻者。前項第1款所稱供公眾通行之巷道，應由主管機關就其寬度、使用性質、使用期間、通行情形及公益上需要認定之。」雲林縣建築管理自治條例第4條定有明文。又「既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要。」司法院釋字第400號解釋理由書可資參照。本件原告所有系爭土地及臺糖公司所有同段971地號土地符合上開規定，應予以認定為現有巷道，惟89年西螺鎮公所為施設排水溝工程，就臺糖公司所有之同段971地號土地面積39.6平方公尺部分與臺糖公司訂有租賃契約，因該租約範圍土地係屬私權行為，且未符合「一般人無復記憶其確實之起始」之要件，故該部分非屬現有巷道之範疇。
（五）原告主張系爭土地前經被告90年指定建築線在案，亦符合雲林縣建築管理自治條例第4條規定及司法院釋字第400號解釋，該地確實具有現有巷道特性，供不特定人士通行使用之事實，被告99年10月29日府城都字第0992701390號函認定系爭土地符合雲林縣建築管理自治條例第4條所稱現有巷道之要件，於法並無不合等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
五、兩造之爭點為系爭土地是否為具有公用地役關係之現有巷道？茲分述如下：
（一）按「本規則所稱現有巷道包括左列情形：一、供公眾通行，具有公用地役關係之巷道。二、私設通路經土地所有權人出具供公眾通行同意書或捐獻土地為道路使用，經依法完成土地移轉登記手續者。三、本法73年11月7日修正公布前，曾指定建築線之現有巷道，經縣市主管建築機關認定無礙公共安全、公共衛生、公共交通及市容觀瞻者。前項第1款所稱供公眾通行之巷道應由縣市主管機關就其寬度、使用性質、使用期間、通行情形及公益上需要認定之。」為臺灣省建築管理規則（已於94年6月20日廢止）第4條所明定。91年9月12日公布施行之雲林縣建築管理自治條例第4條亦有相同規定。則依前揭臺灣省建築管理規則及雲林縣建築管理自治條例第4條第1項規定之現有巷道分為3種，即：一、供公眾通行，具有公用地役關係之巷道。二、私設通路經土地所有權人出具供公眾通行同意書或捐獻土地為道路使用，經依法完成土地移轉登記手續者。
三、建築法73年11月7日修正公布前，曾指定建築線之現有巷道，經縣市主管建築機關認定無礙公共安全、公共衛生、公共交通及市容觀瞻者。準此，上開3種現有巷道僅第1種情形具有公用地役關係，其餘2種雖屬現有巷道，但並非基於公用地役關係所形成。按「公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上地役權之概念有間，久為我國法制所承認（參照本院釋字第255號解釋、行政法院45年判字第8號及61年判字第435號判例）。既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要。至於依建築法規及民法等之規定，提供土地作為公眾通行之道路，與因時效而形成之既成道路不同，非本件解釋所指之公用地役關係，乃屬當然。」（司法院釋字第400號解釋理由書參照）。
（二）查，系爭土地原坐落雲林縣○○鎮○○路○○○巷，於67年7月28日即有訴外人廖大庚在該巷設籍（新興路105巷1號），至70年8月1日因門牌整編，將原新興路105巷整編為新興路52巷，共有6戶設籍在新興路52巷（原訴外人廖大庚設籍新興路105巷1號部分則整編為中山路376號），而訴外人蘇河泉等人於69年間在重測前西螺段（重測後已改為漢南段）1271-6地號等5筆土地上建造5戶建物，並申○○○鎮○○○○○路○○○巷指定建築線，而於69年3月11日取上開建物之建造執照，復於建造完成後，於70年1月15日取得使用執照；又訴外人蘇美雪、林義智、李淑麗等3人於83年間，在重測前西螺段1266-24、1266-37、1266-38地號（重測後已改為漢南段1006、1007、1010地號）等3筆土地上建造3戶建物，並以新興路52巷（即原新興路105巷）指定建築線，於建造完成後，已向地政事務所申請辦理建物所有權第一次登記，取得建築改良物所有權狀；另訴外人陳石頭於90年間在漢南段990地號等7筆土地上建造建物，亦以新興路52巷指定建築線，於建造完成後，於92年3月7日取得使用執照，並已向地政事務所申請辦理建物所有權第一次登記，取得建築改良物所有權狀等情，此有雲林縣西螺鎮戶政事務所100年11月14日雲螺戶字第1000002346號函、雲林縣○○鎮○○路街巷名稱暨新舊門牌號數對照表、西螺鎮公所69年3月11日西鎮萬建字第2096號函、70年1月15日簡便行文表、雲林縣政府建設局70年1月12日使用執照、位置圖、建築改良物所有權狀、90年9月13日建築線指示（定）申請書圖及雲林縣政府工務局92年3月7日使用執照等影本附本院卷及訴願卷（第24-47頁）可稽。又系爭土地原為臺糖公司所有作為鐵道使用，約於70年間廢止鐵道並拆除鐵軌及枕木，該廢止之鐵道並已舖設路面供作道路使用乙節，亦有系爭土地登記簿謄本、臺糖公司雲林區處100年11月7日雲虎資字第1000020860號函、系爭土地相關地形圖及現場照片等附本院卷及訴願卷（第20-23頁）足稽。則由系爭土地早已成為新興路52巷一部分，並為主管機關指定建築線，及有多人在新興路52巷設籍情形，暨系爭土地早已不作鐵道使用等情觀之，足認系爭土地早已作為道路使用，供不特定人通行往來新興路與福來路之間。參以雲林縣○○鎮○○里○道路側溝改善工程，須使用系爭土地相鄰之漢南段963、941、935地號土地，因地主異議，經雲林縣西螺鎮公所於89年5月30日召開施工協調會，並作成會議結論：「（一）漢南段970、1019、1133地號（舊鐵道用地）業主同意公所依公告地價加4成辦理土地徵收。（二）在未辦理前項土地徵收前漢南段963、941、935地號農路不予施工，俟舊鐵道用地徵收後併農路施工。．．．。」等語，此有該會議紀錄影本附訴願卷（第72-73頁）為憑。益證系爭土地確實早已作為道路使用，否則即無在上開協調會中達成欲徵收該土地之結論。
（三）再查，訴外人姚木淡等人於99年9月21日向被告申請，將系爭土地及漢南段971地號等2筆土地認定為現有巷道，被告乃於99年10月8日至系爭土地現場會勘，勘查結果認：
系爭土地及漢南段971地號等2筆土地連接都市○○道路○○路及福來路，且與東○○○區街○○巷道串連至北側中山路，成一完整道路系統，並依據司法院釋字第400號解釋及雲林縣建築管理自治條例第4條第2項規定，認定上開土地為現有巷道乙節，此有訴外人姚木淡等人99年9月21日申請書、被告99年10月29日府城都字第0992701390號函及所附會勘紀錄等影本附訴願卷（第74-76、91-92頁）可考。復由系爭土地相關地形圖及現場照片（附訴願卷第20-23頁）觀之，系爭土地及漢南段971地號等2筆土地確已連接都市○○道路○○路及福來路，且與東○○○區街○○巷道串連至北側中山路，成一完整道路系統，又該土地兩側已建有前述多棟建物，利用該道路進出，足認系爭土地已為不特定之公眾通行所必要，且公眾通行之初，土地所有權人（原所有權人為臺糖公司，於73年間賣給訴外人戴萬順等人，嗣於95年間再由原告等人取得系爭土地所有權，此有該土地登記謄本附本院卷可參）並無阻止之情事，又系爭土地供通行歷經之年代久遠（由前述在系爭土地指定建築線之情形觀之，該土地供通行起始時間約在70年間臺糖公司正式廢除舊鐵道之前）而未曾中斷，符合前揭司法院釋字第400號解釋理由書所述既成道路成立公用地役關係之要件，且經被告就其寬度、使用性質、使用期間、通行情形及公益上需要認定系爭土地為現有巷道，揆諸前揭之司法院釋字第400號解釋及雲林縣建築管理自治條例第4條規定，並無不合。至於臺糖公司雲林區處96年1月12日雲虎資字第0960020023號函所述：本案土地於73年間辦理出售當時即為廢線基地且無運輸通行使用屬實等語，核與系爭土地坐落之雲林縣○○鎮○○路○○巷於69年間即經主管機關指定建築線，已供通行使用之事實不符，自不足採。另臺糖公司雲林區處100年3月14日雲虎資字第1000000272號函所述：漢南段971地號為鐵道用地，專供火車行駛使用，且現勘發見僅係鄰地所有權人或使用人為便宜作為通行之使用等語，核與前述被告會勘結果及實際通行情形不符，亦不足採。故尚難以上開臺糖公司函文內容即為原告有利之認定。
（四）況且，系爭土地係坐落雲林縣○○鎮○○路○○巷，而訴外人蘇河泉等人於69年間在重測前西螺段（重測後已改為漢南段）1271-6地號等5筆土地上建造5戶建物，即已申○○○鎮○○○○○路○○巷指定建築線，並於69年3月11日發給上開建物之建造執照，復於建造完成後，於70年1月15日取得使用執照，已如前述。故系爭土地乃屬上述臺灣省建築管理規則所指曾指定建築線之巷道。另該巷道既未經被告主管建築機關為有礙公共安全、衛生、交通及市容觀瞻等之認定，且嗣於83年間復有訴外人蘇美雪、林義智、李淑麗等3人，在重測前西螺段1266-24、1266-37、1266-38地號（重測後已改為漢南段1006、1007、1010地號）等3筆土地上建造3戶建物，並以新興路52巷指定建築線，於建造完成後，已向地政事務所申請辦理建物所有權第一次登記；另訴外人陳石頭於90年間在漢南段990地號等7筆土地上建造建物，亦以新興路52巷指定建築線，於建造完成後，於92年3月7日取得使用執照，並已向地政事務所申請辦理建物所有權第一次登記等情，亦如前述。是事實上被告已就系爭巷道為無礙公共安全、衛生、交通及市容觀瞻之認定，系爭土地即屬上述規則所定「曾指定建築線之現有巷道」。綜上，足認系爭土地亦符合前揭臺灣省建築管理規則及雲林縣建築管理自治條例第4條第1項第3款規定之現有巷道。
（五）綜上所述，系爭土地既符合雲林縣建築管理自治條例第4條第1項第1款及第3款規定之現有巷道，則被告認定該土地為現有巷道，並無違誤。訴願決定予以維持，亦無不合。原告起訴意旨求為撤銷，為無理由，應予駁回。又本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法核與判決之結果不生影響，爰無逐一論述之必要，併此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段、第218條、第104條、民事訴訟法第385條第1項前段、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 12 月 13 日
高雄高等行政法院第二庭
審判長法官 邱 政 強
法官 林 勇 奮法官 李 協 明以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
中 華 民 國 100 年 12 月 13 日
書記官 黃 玉 幸