高雄高等行政法院判決
100年度訴字第304號民國100年10月26日辯論終結原 告 凃雅芬
李慧芬李黃冊李騏宇李妙容（即李山龍之承受訴訟人）李季芳（即李山龍之承受訴訟人）李怡孜（即李山龍之承受訴訟人）李恒宜
上4人送達代收人 洪焜林被 告 屏東縣政府代 表 人 曹啟鴻 縣長訴訟代理人 鄭志星
胡怡芳曹月芬上列當事人間有關核發證明事務事件，原告不服內政部中華民國100年5月25日臺內訴字第1000047457號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文訴願決定及原處分均撤銷。
被告對於原告中華民國98年12月18日核發農業用地作農業使用之申請，應依本院之法律見解另為適法之處分。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔2分之1，餘由原告負擔。
事實及理由
一、程序部分：原告凃雅芬經合法通知，無正當理由，未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第218條準用民事訴訟法第386條各款所列情事，爰依被告聲請而為一造辯論判決。
二、事實概要：緣原告於民國98年12月18日以申請函向被告陳明坐落屏東縣○○鄉○○段516、459、462、456、452、449、
555、563、381、560、560-1、560-2、560-3、560-9、560-
10、457-5、457-6、457-7、457-8、450、451、451-1、606、607、608、609、458、463、559、380、446、461、453、454及455地號等35筆土地遭稅捐機關不當課徵遺產稅、土地增值稅及地價稅，請求開立上開35筆土地從來都作農業使用之農業用地證明，作為稅捐機關退稅依據。案經被告以99年2月3日屏府建都住字第0990031839號函復原告：「主旨：臺端申請核發開立『從來都作農業使用之農業用地證明』辦理退稅案‧‧‧二、本府各單位均查無可開立『從來都作農業使用之農業用地證明』之規定及前例。而興厝段609地號土地屬都市計畫農業區，本府農業處前已依規定核發農業用地作農業使用證明予臺端。」原告不服，提起訴願，經內政部以被告拒絕發給原告申請之34筆土地農業用地作農業使用證明書之行政處分內容，並未說明不符合農業用地作農業使用認定及核發證明辦法之理由及法令依據，核與行政程序法第96條規定未合為由，乃以99年6月22日臺內訴字第0990082751號訴願決定撤銷被告上開函（行政處分），命於1個月內另為適法之處分。嗣被告據以99年8月2日屏府建都住字第0990187081號函復原告：「‧‧‧二、查臺端申請之35筆土地皆屬新園鄉烏龍地區都市計畫範圍內之土地，除興厝段608、609地號等2筆土地位於農業區，其餘土地分別位○○○區○○○段560-3、560-9、560-10、457-5、457-6、457-7、457-8、450、451、451-1、606、607、560、560-1、560-2、45
8、463、559、380、446地號）、道路用地（興厝段516、45
9、462、456、452、449、555、563、381、461、453、454地號）及兒（一）用地（興厝段455地號），首予敘明。三、依據農業用地作農業使用認定及核發證明辦法第2條規定略以：『本辦法所稱農業用地之範圍如下：‧‧‧四、依都市計畫法劃定為農業區、保護區內之土地。‧‧‧』，臺端申請之35筆土地，除興厝段608、609地號等2筆土地外，其餘皆非屬上開規定之適用範疇。四、臺端如欲申請興厝段60
8、609地號等2筆土地之農業用地作農業使用證明書，請依規定向新園鄉公所申請辦理。」原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
三、本件原告主張︰
（一）原告等人共有上開35筆土地，就在都市計畫區，但整片土地卻沒有按照都市計畫進行。雖然該區土地，都市計畫已劃定住宅區，卻因都市計畫主管機關，沒依照該計畫，施行徵收公共設施用地及開闢道路，原告沒有享有住宅區的權益，又遭受稅捐機關不當課徵地價稅、遺產稅、土地增值稅。
（二）適用免稅法規：
1、地價稅：土地稅法第22條第1項第2款：公共設施尚未完竣前，仍作農業用地使用。平均地權條例施行細則第37條第1項第4款：實際作業與農業經營不可分離。
2、土地增值稅：土地稅法第39條之2：農業用地在依法作農作使用時，移轉與自行耕作之農民繼續耕作者，免徵土地增值稅。依前項規定，免徵土地增值稅之農業用地，於變更為非農業使用後再移轉時，應以其前次權利變更之日當期之公告土地現值為原地價，計算漲價總數額，課徵土地增值稅。
3、遺產稅：司法院釋字第566號解釋：72年8月1日修正公布之農業發展條例第31條前段規定，家庭農場之農業用地，其由能自耕之繼承人繼承或承受，而繼續經營農業生產者，免徵遺產稅或贈與稅。
（三）原告土地係繼承祖業，早在40幾年間就擁有該區土地，從始至今都作農業使用，65年間，種植香蕉。65年航照圖清楚可見65年間，當時原告之35筆土地，均作農業使用，除了自行居住農舍外，其餘土地皆種植香蕉。本件之爭點：該區10筆公設地，沒徵收補償，道路也未開闢完成，然而原告之35筆土地，均作農業使用，卻課徵遺產稅、土地增值稅、地價稅是何道理，公平正義何在？實有違反憲法保障人民權益之意旨等情。並聲明求為判決：1.撤銷訴願決定及原處分。2.被告應依原告98年12月18日之申請書，就坐落屏東縣○○鄉○○段608、609地號等2筆土地，作成核發農業用地作農業使用證明書，其餘同段560-3、560-9、560-10、457-5、457-6、457-7、457-8、450、451、451-1、606、607、560、560-1、560-2、458、463、559、3
80、446地號等20筆土地，作成核發農業發展條例第38條之1土地作農業使用證明書之處分。
四、被告則以︰
（一）原告等人訴求興厝段449地號等35筆土地皆屬新園鄉烏龍地區都市計畫範圍內之土地，除興厝段608、609地號等2筆土地位於農業區，其餘土地分別位○○○區○○○段560-3、560-9、560-10、457-5、457-6、457-7、457-8、45
0、451、451-1、606、607、560、560-1、560-2、458、4
63、559、380、446地號）、道路用地（興厝段516、459、462、456、452、449、555、563、381、461、453、454地號）及兒童遊樂場（一）用地（興厝段455地號）。
（二）被告所屬農業處意見：
1、依據農業用地作農業使用認定及核發證明辦法第2條第4款，「本辦法所稱農業用地之範圍如下：‧‧‧四、依都市計畫法劃定為農業區、保護區內之土地」，經查本件土地除興厝段608、609地號等2筆土地外，其餘33筆土地皆非屬上開規定之適用範疇，原告得依上開規定，向屏東縣新園鄉公所（下稱新園鄉0000000段608、609地號之農業用地作農業使用證明申請，並得依據上開證明申請不課徵土地增值稅及遺產稅。
2、原告援引農業發展條例第31條家庭農場免稅相關規定，經查上開規定業已刪除，不再適用。
（三）屏東縣政府稅務局處理稅務意見：
1、地價稅部分：
（1）興厝段560、451、451-1、606、607、458、559及463地號等8筆土地為公共設施已完竣區範圍內，依土地稅法第14條「已規定地價之土地，除依第22條規定課徵田賦者外，應課徵地價稅」規定課徵地價稅。
（2）興厝段381、449、452、456、459地號等5筆都市○○道路保留地及455地號兒（一）公共設施保留地，現作農業使用，依土地稅法第22條第1項第5款及平均地權條例第22條第1項第5款「依都市計畫編為公共設施保留地，仍作農業用地使用者」規定，課徵田賦。
（3）興厝段380、446、457-5、457-6、457-7、457-8等6筆土地為公共設施未完竣區，現作農業使用，依土地稅法第22條第1項第2款及平均地權條例第22條第1項第2款「公共設施尚未完竣前，仍作農業用地使用者」規定，課徵田賦。
（4）興厝段450、560-1、560-2、560-3、560-9、560-10等6筆土地部分劃設為公共設施已完竣區範圍內，其餘部分則屬公共設施未完竣區，依財政部80年7月16日臺財稅第第000000000號函釋規定，已按公共設施完竣之比例，分別課徵地價稅與田賦。
（5）興厝段453、454、461、462、516、555及563地號等7筆土地為已開闢完成之道路，依土地稅減免規則第9條「無償供公眾通行之道路土地，經查明屬實者，在使用期間內，地價稅或田賦全免，‧‧‧」規定免徵地價稅。
（6）興厝段608、609地號等2筆為都市計畫農業區土地，現作農業使用，依土地稅法第22條第1項第1款及平均地權條例第22條第1項第1款「依都市計畫編為農業區及保護區，限作農業用地使用者。」規定課徵田賦。
2、土地增值稅部分：興厝段380、381、446地號等3筆土地於85年7月9日以買賣方式申報移轉現值，並於85年7月29日向地政機關辦理移轉登記在案。其中380、446地號等2筆土地為都市計○○○區00000000道路用地，基於法律不溯及既往原則，自無86年5月21日修正公布土地稅法第39條第2項（即公共設施保留地移轉免徵土地增值稅）之適用。
（四）原告所爭議土地，除興厝段608、609地號等2筆農業區土地，得依「農業用地作農業使用認定及核發證明辦法」第2條第4款規定，向新園鄉公所提出農業用地作農業使用證明申請，並得依據上開證明申請不課徵土地增值稅及遺產稅外，其餘33筆土地，均依規定處理稅務問題，是以被告99年8月2日屏府建都住字第0990187081號函行政處分並無不妥等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
五、本件如事實概要欄所載之事實，業據兩造分別陳明在卷，復有原告98年12月18日申請函、被告「縣長與鄉親有約時間」案件處理表、被告99年2月3日屏府建都住字第0990031839號函、99年8月2日屏府建都住字第0990187081號函、內政部99年6月22日臺內訴字第0990082751號訴願決定書及100年5月25日臺內訴字第1000047457號訴願決定書等附訴願卷可稽，洵堪認定。本件兩造之爭點為原告向被告申請核發坐落屏東縣○○鄉○○段608、609地號等2筆土地之農業用地作農業使用證明書，其餘同段560-3、560-9、560-10、457-5、457-6、457-7、457-8、450、451、451-1、606、607、560、560-1、560-2、458、463、559、380、446地號等20筆土地，作成核發農業發展條例第38條之1土地作農業使用證明書之處分（原申請核發35筆土地之農用證明，已減縮為前揭22筆土地），是否適法？茲分述如下：
（一）按「本辦法所稱農業用地之範圍如下：．．．四、依都市計畫法劃定為農業區、保護區內之土地。」「有下列各款情形之一者，得申請核發農業用地作農業使用證明書：．．．二、依本條例第37條第1項或第2項規定申請農業用地移轉不課徵土地增值稅。三、依本條例第38條規定申請農業用地及其地上農作物免徵遺產稅、贈與稅或田賦。」「依本辦法申請核發農業用地作農業使用證明書時，應填具申請書並檢具下列文件資料，向直轄市或縣（市）政府申請：一、最近1個月內核發之土地登記謄本及地籍圖謄本。但直轄市、縣（市）地政主管機關能提供網路查詢者，得免予檢附。二、申請人國民身分證影本、戶口名簿影本或戶籍謄本；其屬法人者，檢具相關證明文件。三、目的事業主管機關許可文件及其他相關文件。前項農業用地如屬都市土地者，應另檢附都市計畫土地使用分區證明。．．．。」「直轄市或縣（市）政府受理申請案件後，應實地會勘，並就會勘結果填具會勘紀錄表。直轄市或縣（市）政府辦理前項會勘時，應通知申請人到場指界及說明，如界址無法確定，應告知申請人向地政機關申請鑑界。申請人非土地所有權人時，應通知土地所有權人到場。」「直轄市或縣（市）政府為辦理本辦法規定事項，得將權限之一部分委任或委辦所轄鄉（鎮、市、區）公所辦理，並依法公告。其作業方式由直轄市或縣（市）政府定之。」農業用地作農業使用認定及核發證明辦法第2條第4款、第3條第2款、第3款、第9條、第11條及第16條分別定有明文。
（二）次按「有管轄權之機關除依行政程序法第18條規定喪失管轄權外，不因其將權限之一部委任或委託其他機關辦理，而發生喪失管轄權之效果。縱其未將委任或委託之權限收回，仍得自行受理人民之申請案並為准駁之決定」（最高行政法院96年判字第1916號判例意旨參照）。故縱使直轄市或縣（市）政府為辦理農業用地作農業使用認定及核發證明辦法規定事項，已依上開辦法第16條規定將權限之一部分委任或委辦所轄鄉（鎮、市、區）公所辦理，仍得自行受理人民之申請案並為准駁之決定。查，原告李黃冊、李慧芬、李騏宇及凃雅芬等4人共有之興厝段608、609地號等2筆土地，其土地使用分區為農業區，此有屏東縣新園鄉公所99年7月19日園鄉建字第8708號都市計畫土地使用分區證明書影本附卷足稽，則上開原告自得依據前揭農業用地作農業使用認定及核發證明辦法第2條第4款、第3條第2款、第3款規定，向被告申請核發農業用地作農業使用證明書。被告以99年8月2日屏府建都住字第0990187081號函復原告：「臺端如欲申請興厝段608、609地號等2筆土地之農業用地作農業使用證明書，請依規定向新園鄉公所申請辦理。」揆諸前揭最高行政法院判例意旨，自屬無據。
（三）又按「農業用地經依法律變更為非農業用地，經該法律主管機關認定符合下列各款情形之一，並取得農業用地作農業使用證明書者，得適用本條例第37條第1項、第38條第1項或第2項規定，不課徵土地增值稅或免徵遺產稅、贈與稅或田賦：一、依法應完成之細部計畫尚未完成，未能准許依變更後計畫用途使用者。二、已發布細部計畫地區，都市計畫書規定應實施市○○○○區段徵收，於公告實施市○○○○區段徵收計畫前，未依變更後之計畫用途申請建築使用者。」農業發展條例施行細則第14條之1定有明文。上開條文已於99年12月8日修正農業發展條例時移作同條例第38條之1，其規定為：「農業用地經依法律變更為非農業用地，不論其為何時變更，經都市計畫主管機關認定符合下列各款情形之一，並取得農業主管機關核發該土地作農業使用證明書者，得分別檢具由都市計畫及農業主管機關所出具文件，向主管稽徵機關申請適用第37條第1項、第38條第1項或第2項規定，不課徵土地增值稅或免徵遺產稅、贈與稅或田賦：一、依法應完成之細部計畫尚未完成，未能准許依變更後計畫用途使用者。二、已發布細部計畫地區，都市計畫書規定應實施市○○○○區段徵收，於公告實施市○○○○區段徵收計畫前，未依變更後之計畫用途申請建築使用者。本條例中華民國72年8月3日修正生效前已變更為非農業用地，經直轄市、縣（市）政府視都市計畫實施進度及地區發展趨勢等情況同意者，得依前項規定申請不課徵土地增值稅。」其立法理由為：「
一、歷年來財政部函釋（臺財稅字第850153795、0000000
00、0000000000、0000000000號）均以民國72年8月3日後變更為非農用土地方行適用，針對民國72年8月3日前即變更為非農用土地之所有人顯具不公，故此，明訂『不論其何時變更』，此乃財政部建議文字。二、為明確規範都市計畫變更為非農業區土地，於細部計畫尚未完成前，因無法依變更後之計畫用途使用，於移轉之際亦得適用免徵土地增值稅、遺產稅等相關規定，爰將施行細則第14條之1條文移作本條，以達到法規體系一致性，免其產生不公之象，亦維持法律穩定性與實現公平正義。」
（四）查，本件原告不服被告第2次否准其核發上開土地作農業使用證明之申請，提起本件訴訟，核其性質係屬行政訴訟法第5條第2項之課予義務訴訟，而課予義務訴訟之裁判基準時，應依本院最後言詞辯論終結時之事實及法律狀態，予以判斷原告所主張的申請作成行政處分之請求權是否存在。本件原告於98年12月18日以申請函向被告陳明坐落屏東縣○○鄉○○段516、459、462、456、452、449、555、563、381、560、560-1、560-2、560-3、560-9、560-1
0、457-5、457-6、457-7、457-8、450、451、451-1、60
6、607、608、609、458、463、559、380、446、461、45
3、454及455地號等35筆土地遭稅捐機關不當課徵遺產稅、土地增值稅及地價稅，請求開立上開35筆土地從來都作農業使用之農業用地證明，作為稅捐機關退稅依據，此有該申請函影本附訴願卷為憑。其中除興厝段608、609地號等2筆土地，原告得依據前揭農業用地作農業使用認定及核發證明辦法第2條第4款、第3條第2款、第3款規定，向被告申請核發農業用地作農業使用證明書外，其餘同段560-3、560-9、560-10、457-5、457-6、457-7、457-8、45
0、451、451-1、606、607、560、560-1、560-2、458、4
63、559、380、446地號等20筆土地（詳見原告在本院減縮之聲明），原告主張該土地原為農業用地經依法律變更為非農業用地，向被告申請從來都作農業使用之農業用地證明，揆諸前揭農業發展條例施行細則第14條之1規定及最高行政法院判例意旨，被告原應依農業發展條例施行細則第14條之1規定，審查是否核發「農業用地作農業使用證明書」給原告；嗣於99年12月8日修正農業發展條例時已增訂同條例第38條之1，將依農業發展條例施行細則第14條之1核發「農業用地作農業使用證明書」之規定，修改為核發「農業發展條例第38條之1土地作農業使用證明書」，因本件為課予義務訴訟，其裁判基準時，應依本院最後言詞辯論終結時之事實及法律狀態為準，則被告未及審酌上開農業發展條例第38條之1規定，審查原告之申請是否符合核發「農業發展條例第38條之1土地作農業使用證明書」之規定，自有未洽。至於原告申請上開「農業用地作農業使用證明書」及「農業發展條例第38條之1土地作農業使用證明書」，是否能成功辦理退稅，非屬被告職權審查之範圍，亦非核發上開證明書之法定要件，是被告自不得以前揭土地現課徵稅賦之情形，作為准駁原告申請之依據。另原告向被告提出本件申請，未依農業用地作農業使用認定及核發證明辦法第9條規定，填具申請書並檢具該條規定之文件資料，及未繳納規費部分，均屬可補正事項，被告在未限期命原告補正且原告逾期未補正前，不得逕為駁回之處分，併此敘明。
（五）綜上所述，被告以前揭興厝段560-3地號等20筆土地使用分區非屬農業區，及其非屬核發農業用地作農業使用證明之機關為由，而否准原告之申請（連○○○區○○○段60
8、609地號等2筆土地共計22筆土地），應屬違誤，訴願決定未予糾正，亦有未合，原告訴請撤銷原處分及訴願決定，為有理由，應予准許。惟被告在作成核發上述證明書前，尚須依農業用地作農業使用認定及核發證明辦法第9條及第11條規定，審核原告所提出之文件資料及辦理實地會勘，所涉相關事證未臻明確，尚待被告依本判決之法律見解，本於權責，進行審查及實地會勘後，據以作成適法之決定。原告請求判令被告應作成如訴之聲明第2項所示之行政處分，依行政訴訟法第200條第4款規定，在請求命被告遵照本院判決之法律見解對其作成處分部分為有理由，其餘部分，不應准許，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘主張核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依行政訴訟法第218條、第104條、民事訴訟法第385條第1項前段、第79條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 11 月 9 日
高雄高等行政法院第三庭
審判長法官 邱 政 強
法官 林 勇 奮法官 李 協 明以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
中 華 民 國 100 年 11 月 9 日
書記官 周 良 駿