高雄高等行政法院裁定
100年度訴字第313號原 告 達立國際有限公司代 表 人 謝光明被 告 唐榮鐵工廠股份有限公司代 表 人 鍾自強訴訟代理人 楊靖儀 律師上列當事人間確認公法上法律關係成立（不成立）事件，本院裁定如下︰
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
理 由
一、被告代表人原為劉明忠，嗣於審理中變更為鍾自強，茲由其具狀聲明承受訴訟，依法核無不合，應予准許。
二、按原告之訴，起訴不備其他要件者，行政法院應以裁定駁回之，為行政訴訟法第107條第1項第10款後段定有明文。次按行政訴訟法於民國87年10月28日修正公布，89年7月1日施行，於修正行政訴訟法施行前，僅有撤銷訴訟，對於人民權益之保障欠周，乃增加「確認行政處分無效之訴訟」「確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟」「確認已執行完畢或因其他事由而消滅之行政處分為違法之訴訟」及「公法上給付之訴訟」等行政訴訟種類。因此，修正行政訴訟法增加行政訴訟種類之目的，在於彌補人民原來不得提起撤銷訴訟，致無其他救濟途徑之公法上爭議事件，得提起其他訴訟救濟，以保障其權益，並非提供人民對於法定救濟期間經過後，形式上已經確定之行政處分，再有翻案爭訟之機會。99年1月13日再度修正、同年5月1日施行之同法第6條第3項規定：「確認訴訟，於原告得提起或可得提起撤銷訴訟、課予義務訴訟或一般給付訴訟者，不得提起之。但確認行政處分無效之訴訟，不在此限。」（修正前條文為：「確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，於原告得提起撤銷訴訟者，不得提起之。」）即揭示確認訴訟之補充性特徵。蓋法律關係因行政處分而發生者，當事人如有爭執，本應提起撤銷訴訟請求撤銷行政處分，若原告怠於提起訴願及撤銷訴訟，聽任行政處分確定後，再行起訴確認因該處分所生之法律關係成立或不成立之訴，即非法之所許（最高行政法院100年度裁字第260號裁定參照）。
三、又按「（第1項）採購之招標方式，分為公開招標、選擇性招標及限制性招標。．．．（第4項）本法所稱限制性招標，指不經公告程序，邀請2家以上廠商比價或僅邀請1家廠商議價。」「廠商與機關間關於招標、審標、決標之爭議，得依本章規定提出異議及申訴。」「廠商對於機關辦理採購，認為違反法令或我國所締結之條約、協定（以下合稱法令），致損害其權利或利益者，得於下列期限內，以書面向招標機關提出異議：一、對招標文件規定提出異議者，為自公告或邀標之次日起等標期之4分之1，其尾數不足1日者，以1日計。但不得少於10日。」「審議判斷，視同訴願決定。」分別為政府採購法第18條第1項、第4項、第74條、第75條第1項第1款及第83條所明定。
四、本件原告於90年11月30日公開標得被告之「台中市陸光七村新建工程之土方及擋土支撐工程」，工程款合計新台幣（下同）42,399,390元，嗣因被告變更追加原契約所約定之水平支撐規範及中間柱之型鋼，兩造因而約定有關水平支撐變更規範所影響之價格，將依市場行情及工料分項方式以合理比例辦理變更之，原告乃同意於91年4月11日開始進場進行支撐工作施作，並於92年1月25日完成支撐工程。嗣被告於93年7月27日邀請原告就上開水平支撐及中間支柱變更設計項目議價（即93年7月27日「台中市陸光七村新建工程土方及擋土支撐變更設計案」限制性招標，工程案號：0000000000
(1)，下稱系爭限制性招標案），並決標：「金額(未稅)：新台幣12,128,200元整。金額(含稅)：新台幣12,734,610元整。」原告以上開水平支撐工程已施作完成後18個月，被告才辦理系爭限制性招標案之招標與決標，必然影響其決標價格或必使原告不為價格之競爭，有違政府採購法第1條、第6條及第87條第4項之規定；且被告無法舉證事前已依政府採購法施行細則第23條之1規定，簽報機關首長或其授權人員核准，未經授權缺乏事務權限，故其自無辦理系爭限制性招標案之職權；再者，被告無法提出符合政府採購法第22條各款所列辦理系爭限制性招標案之招標資格及權限之證明，應視被告並未取得辦理系爭限制性招標案之資格與權限；又因
93 年7月27日被告辦理系爭限制性招標案前，其招標之標的內容水平支撐工程已經完工，且未辦理完工驗收而完工數量不明，被告明知本件招標採購內容是一完工數量不明之標的，並已經無法辦理完工數量之驗收，卻仍虛偽辦理招標與決標，藉而得以盲目給付此部分工程款予原告，遂損害於國庫公款高達1,200萬元，違背政府採購法第6條：「維護公共利益」與同法第5章驗收之規定，不具備政府採購法之法律行為生效之特別要件；另系爭限制性招標案內容即「水平支撐工程」自原告於91年4月11日進場施工直到92年1月25日全部完工為止，被告從未曾依照政府採購法所規定之法定方式辦理，被告自始至終既均無辦理政府採購或辦理限制性招標之意思表示，依法律行為一般成立要件「未有表示意思、未有表示行為」，綜上以觀，堪認系爭限制性招標案之法律關係自始不成立等語，聲明求為判決確認系爭限制性招標案之公法上法律關係不存在。然查，依政府採購法第74條及第83條規定，廠商與機關間關於招標、審標、決標之爭議，得提出異議及申訴，且申訴審議判斷，視同訴願決定，故若廠商對行政機關之招標、決標之處分不服，自應循序提出異議、申訴及撤銷訴訟，以為救濟。本件原告既於93年7月27日參加系爭限制性招標案之議價，有前開議價紀錄附卷可憑，則原告如有不服被告邀標議價之招標、決標，自應於法定期間提出異議及申訴，若對其結果不服，即應依行政訴訟法第4條規定提起撤銷訴訟，始為適法。原告捨此未由，逕提起確認訴訟，聲明求為判決確認系爭限制性招標案之公法上法律關係不存在，揆諸前揭行政訴訟法第6條第3項規定及說明，即不合法，應予駁回。
五、有關其餘追加之訴部分：按「（第1項）訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意，或行政法院認為適當者，不在此限。（第2項）．．．。（第3項）有下列情形之一者，訴之變更或追加，應予准許：．．．三、因情事變更而以他項聲明代最初之聲明。．．．（第4項）前3項規定，於變更或追加之新訴為撤銷訴訟而未經訴願程序者不適用之。（第5項）對於行政法院以訴為非變更追加，或許訴之變更追加之裁判，不得聲明不服。但撤銷訴訟，主張其未經訴願程序者，得隨同終局判決聲明不服。」行政訴訟法第111條定有明文。查本件原告於100年5月31日（本院收文日期為同年6月1日）起訴時（含起訴狀及程序理由狀）原聲明求為判決確認93年7月27日系爭限制性招標案之公法上法律關係不存在之訴訟，經本院以100年6月10日高行瓊紀審一100訴0313字第1000003143號函送達該起訴狀及程序理由狀繕本予被告後，被告旋於100年7月1日（本院收文日期為同年月4日）檢送答辯狀至本院，嗣原告於100年7月27日向本院提出訴之追加狀（本院收文日期為同年月28日）內載除原起訴之聲明（即訴之聲明第1項，下稱訴之聲明①）外，另追加訴之聲明請求判決：②確認自91年4月10日起0000000000(1)招標之公法上法律關係成立；③確認自93年7月27日起0000000000(1)招標之公法上法律關係成立，有原告上開起訴狀、程序理由狀、本院上開函文、被告答辯狀及原告訴之追加狀附卷可稽。查被告於本院100年8月17日行準備程序時，明白表示，不同意原告為上開訴之追加，有該筆錄（第2頁）附卷可稽。原告為上開訴之追加其理由無非為：依最高行政法院100年7月21日100年度判字第1233號判決後，已發生情事變更，其為上開訴之追加，被告無拒絕之理由云云。惟按行政訴訟法第111條第3項第3款所謂之因情事變更而以他項聲明代最初之聲明，係指原告起訴後，因情事變更，已無由達訴之目的時，為訴訟便宜計，自應許原告以他項聲明代最初之聲明，以節勞費（陳計男先生著，行政訴訟法釋論，89年1月初版，第223頁參照）。然查，原告上開訴之追加狀中，其訴之聲明第1項，即為起訴狀之原訴之聲明，並無不同，業據原告於本院100年8月17日行準備程序時確認在案，有該筆錄（第1頁）可稽，其前後之聲明既然相同，自無所謂以他項聲明代最初之聲明之情形。又查，原告於90年11月30日公開標得被告之「台中市陸光七村新建工程之土方及擋土支撐工程」後，因被告變更追加原契約所約定之水平支撐規範及中間柱之型鋼，兩造因而約定有關水平支撐變更規範所影響之價格，將依市場行情及工料分項方式以合理比例辦理變更之，原告乃同意於91年4月11日開始進場進行支撐工作施作，並於92年1月25日完成支撐工程，嗣被告於93年7月27日邀請原告就上開水平支撐及中間支柱變更設計項目議價（即系爭限制性招標案），並決標以含稅金額為12,734,610元由原告得標等情，已如前述。由上可知，兩造間僅因「台中市陸光七村新建工程之土方及擋土支撐工程」決標及93年7月27日系爭限制性招標決標而發生公法上法律關係，則原告追加訴之聲明②請求本院判決確認自91年4月10日起0000000000(1)招標之公法上法律關係成立；③確認自93年7月27日起0000000000(1)招標之公法上法律關係成立，實為上開兩決標案件所生公法上法律關係之爭執，並無獨立於「台中市陸光七村新建工程之土方及擋土支撐工程」決標及93年7月27日系爭限制性招標決標外，另成立公法上法律關係。又承前所述，提起確認公法上法律關係存在或不存在之訴，應適用前揭行政訴訟法第6條第3項規定，有確認訴訟補充性規定之適用。則原告就此部分如有不服，亦應就原招標、決標提出異議及申訴，若對其結果不服，再依提起撤銷訴訟，始為適法。是原告追加上開訴之聲明②③，揆諸前揭行政訴訟法第6條第3項規定，即不合法，應予駁回。
六、又按「當事人就行政法院有無受理訴訟權限有爭執者，行政法院應先為裁定。」行政訴訟法第12條之2第5項固定有明文。惟其立法理由為：「為使行政法院有無審判權能儘速確定，參酌德國法院組織法第17條之1第3項第2句規定，於第5項規定如當事人對行政法院有無審判權有爭執者，行政法院應就此部分先為裁定。如行政法院認其無審判權，自應依第2項為之。如行政法院認其有審判權之裁定確定，依第1項之規定，其他法院受該裁定之羈束。」本件原告於100年8月10日及100年9月3日（本院收文日期為同年月5日）分別具狀略以：最高行政法院100年度判字第1233號判決認為確認系爭限制性採購案之法律關係為公法上之爭議，應由行政法院行使審判權，但原告仍爭執行政法院並無受理本件訴訟之權限，爰依行政訴訟法第12條之2第5項規定聲請本院先就本件行政法院有無受理訴訟權先為裁定云云。惟按政府採購法第74條規定：「廠商與機關間關於招標、審標、決標之爭議，得依本章規定提出異議及申訴。」採購申訴審議委員會對申訴所作之審議判斷，依同法第83條規定，視同訴願決定。準此，立法者已就政府採購法中廠商與機關間關於招標、審標、決標之爭議，規定屬於公法上爭議，其訴訟事件自應由行政法院審判，最高行政法院97年5月1日97年5月份第1次庭長法官聯席會議（二）決議文可資參照。查原告提起本件行政訴訟聲明求為判決確認系爭限制性招標案之公法上法律關係不存在，揆諸前揭最高行政法院庭長法官聯席會議決議文意旨，顯屬公法上爭議，其訴訟事件自應由行政法院審判，應無疑義，原告雖執前揭情詞主張：本件行政法院並無受理本件訴訟之權限，依行政訴訟法第12條之2第5項規定聲請本院先就本件行政法院有無受理訴訟權先為裁定云云，顯有誤解，不足採取。
七、另關於原告於100年8月2日向台灣高雄地方法院（下稱高雄地院）提出起訴狀，請求該法院判決確認其與被告間水平支撐工程公法上之法律關係成立及自91年4月10日成立；再於100年8月4日向高雄地院提出起訴狀，請求該法院判決確認其與被告間系爭限制性採購案開標議價紀錄及決標紀錄決定均無效，經高雄地院文書科分別以100年8月9日雄院高文字第32398號及第32399號書函轉送本院辦理，有上開起訴狀及書函附卷可稽。惟按「普通法院認其無受理訴訟權限者，應依職權裁定將訴訟移送至有受理訴訟權限之管轄法院。」民事訴訟法第31條之2第2項定有明文，其立法理由為：「為不使訴訟審判權歸屬認定困難之不利益由當事人負擔，如普通法院認其對訴訟無審判權，應依職權以裁定移送至有審判權法院，爰參酌司法院釋字第540號解釋意旨及行政訴訟法第12條之2第2項規定，於第2項明定之。」是普通法院已受理原告起訴時，該事件即已發生訴訟繫屬之效力，如普通法院認其無受理訴訟權限而應由行政法院審理者，則應依上開民事訴訟法第31條之2第2項規定，依職權裁定將訴訟移送至有受理訴訟權限之行政法院審理，且於該裁定確定時，該普通法院訴訟繫屬始歸於消滅，而繫屬於該管行政法院。茲原告於100年8月2日及8月4日分別向高雄地院提出起訴狀，該2起訴狀末頁均明載「此致台灣高雄地方法院」，其係向該法院提起該2訴訟，已甚明確。是不論原告是否另向本院提起相關訴訟，如高雄地院認其無受理訴訟權限而應由行政法院審理者，揆諸前揭法律規定及說明，自應依職權裁定將該2訴訟移送至本院審理，乃該法院文書科以上開書函將該2訴訟轉送本院辦理，不但不能消滅該2訴訟繫屬之效力，且亦無法使之發生繫屬於本院之效力，該2訴訟現既尚繫屬於高雄地院，本院無權進行審理，故另以行政書函將該2訴訟轉請高雄地院另為適法之處理，附此說明。
八、綜上所述，本件原告聲明訴請確認系爭限制性採購案之公法上法律關係不存在，因起訴不備其他要件，於法未合，應予駁回。又本件既經本院從程序上予以駁回，其實體上之主張，自無庸審究，併予說明。
九、據上論結，本件原告之訴為不合法，依行政訴訟法第104條、第107條第1項第10款、第98條第1項前段、民事訴訟法95條、第79條，裁定如主文。
中 華 民 國 100 年 10 月 5 日
高雄高等行政法院第四庭
審判長法官 蘇 秋 津
法官 戴 見 草法官 詹 日 賢以上正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於裁定送達後10日內以書狀敘明理由，經本院向最高行政法院提出抗告（須按對造人數附具繕本）。
中 華 民 國 100 年 10 月 5 日
書記官 宋 鑠 瑾