高雄高等行政法院判決
100年度訴字第324號民國100年10月5日辯論終結原 告 張水源訴訟代理人 曾錦源 律師被 告 行政院農業委員會林務局嘉義林區管理處代 表 人 廖一光 處長訴訟代理人 黃厚誠 律師上列當事人間有關林業事務事件，原告不服行政院農業委員會中華民國100年5月10日農訴字第1000111726號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：本件被告代表人原為楊宏志，於本件訴訟審理中變更為廖一光，並具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、事實概要：緣原告於民國97年8月8日以其於58年前即占用嘉義縣大埔事業區第64林班地種植麻竹、苦茶樹及檳榔樹為由，依國有林地濫墾地補辦清理作業要點（下稱補辦清理作業要點）第2點規定，向被告申請補辦清理，經被告審查結果，認定原告所申報之地點經以第1版航照圖判釋認定並無占用事實，乃以98年8月28日嘉觸政字第0985504706號函否准其申請。嗣原告於99年11月22日以陳情書向被告申請再議，請求被告暫緩收回林地，經被告以99年12月16日嘉政字第0000000000函復原告略以：「說明：‧‧‧二、臺端申請濫墾地補辦清理之地點，經本處觸口工作站依規定審核後，認為無占用事實，故不符合補辦清理規定予以駁回，並將該地點依救助計畫列入公告收回林地之範圍，惟臺端並未於期限內提出申請，合先敘明。三、依救助計畫程序，占用人逾40日曆天未主動提出申請者，提起司法訴訟，故請臺端配合於99年12月31日前自動剷除地上物交還林地，得免收使用補償金，否則依民事訴訟程序訴請排除地上物返還林地，並追收5年期間不當得利使用費。」等語。原告不服上開被告98年8月28日及99年12月26日函文，提起訴願，遭決定不受理，遂提起本件行政訴訟。
三、本件原告主張：
（一）本件原告於58年以前即於系爭林地上種植麻竹，並以採收麻竹筍維生，嗣於82年起栽種苦茶樹及檳榔樹，符合補辦清理作業要點第2點第1款之規定。又麻竹生長之高度較其他原生闊葉樹林低矮，由上而下拍攝實難判定是否有種植麻竹，況且第1版航照圖為黑白照片，解析度亦不高，判釋上確實有其盲點。又原告所種植之麻竹成長迄今已逾40年，被告所屬觸口工作站巡視員黃添己應可證明系爭林地上所種植者是否確如原告所稱之麻竹、苦茶樹及檳榔樹等符合規定之木竹；又巡視員之定期工作若有保存紀錄，亦可證明原告自何時起即開始占用系爭林地。此外，原告除曾建議被告實地勘查外，並於訴願書中依行政程序法第42條規定再度主張實施勘查之必要性，惟行政院農業委員會（下稱農委會）對原告該項主張並未作隻字回應，在理由未完備下即逕予決定不受理，難令原告信服。
（二）按補辦清理作業要點第2點規定之意旨應係以存在之占有事實為符合補辦清理之主要條件，惟若能以第1版航照圖判釋認定者，則可由農委會林務局各林區管理處進行補辦清理，此應解釋為行政單位為簡化作業程序之授權，但並非必要條件。且依補辦清理作業要點第5點規定：「補辦清理程序經林區管理處進行公告及通知後，由占用人於限期內前往轄區工作站進行申報，並經林管處會同工作站進行圖資套繪與現場查測後，交由林管處組成專案小組進行複審。」是故，林區管理處在進行補辦清理前須會同工作站進行現場查測，再進行複審，以確認申請人是否依規定占有使用。按補辦清理作業要點係農委會於97年4月23日發布，實施期限為2年，原告於同年8月8日即提出申請，足見原告向來認為自己有占用事實，並準備完全且期待能取得合法租用權，故能於該作業要點發布3個多月馬上提出申請。惟被告並未依規定進行現場查測，蓋植物成長會因時間長短而呈現不同樣貌，原告於系爭林地最先種植者為麻竹，雖然無年輪可判定其成長年數，惟植物專家學者應有可推斷之科學方法，是故原告主張應請國立大學相關科系之專業學者，以科學之辨識方法確定系爭土地上麻竹栽種之年數。然而，原告為證實其於系爭國有林地上確實存在占有事實，主動向被告建議實施勘驗卻遭拒絕，而農委會身為上級機關卻也避而不談，是不諳規定？抑或是將人民應有之權益視若無睹？其所為已違反行政程序法第8條信賴保護原則之規定。
（三）至被告辯稱栽種麻竹時需進行整地，且麻竹需生長於日照良好之處云云。惟本件原告所採之栽植法即為被告所述之單株挖穴方式，亦即以麻竹之支幹以斜插入土之方式栽植，僅需平臺整地約1.0～1.5公尺見方，並不需要大規模整地，自無法從航照圖辨識。此由原告所提之麻竹成長現狀照片觀之，其周圍仍儼然可見原生樹木，足見原告當時所採之單株挖穴栽植法，確實無須因整地而大量砍伐其原生樹林。又「需日照良好」應僅為一般植物之屬性，依原告長年來種植麻竹經驗，麻竹屬性係喜好陽光，但日照少僅會長的較慢，並不影響其生存。原告當年在物資缺乏下，為種植麻竹，自無經費僱請工人伐木，故均找透光較佳之處挖穴插株，以利麻竹生長。是原告於系爭林地所栽種之麻竹，既已符合臺灣省林業試驗所林業推廣專刊第22號「麻竹栽培法」所載之選地條件及栽種方法，且無須為整地而大量砍伐天然林，故若僅憑第1版航照圖有無砍伐天然林之結果，判定原告有無實際種植麻竹，實有武斷之嫌。
（四）按「行政機關行使公權力，就特定具體之公法事件所為對外發生法律上效果之單方行政行為，皆屬行政處分，不因其用語、形式以及是否有後續行為或記載不得聲明不服之文字而有異。」司法院釋字第423號著有解釋。故原告申請國有林地濫墾地補辦清理作業之過程中，被告先後以98年8月28日嘉觸政字第0985504706號函及99年12月26日嘉政字第0995119425號函否准原告所請，雖前開二函文形式上並無行政處分之用語，然其所為者，已屬就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為，且已直接影響人民權利義務關係，故應具有行政處分之性質。
（五）又農委會係以本件之爭執核屬私權爭執，並非訴願救濟範圍內之事項，決定不受理。惟被告依補辦清理作業要點所為之行政行為，已涵蓋決定申請人資格及對符合資格之申請人為使用及收益之管理兩層面，此乃行政法學說之兩階段說或雙層理論，意謂行政主體與人民間之法律關係可分為二階段：在行政機關決定人民「是否符合資格」階段，實屬公法關係；資格決定後「如何規定彼此履行權利義務」之階段，則為私法關係。衡盱上述學說，被告具有決定原告是否符合訂約資格之公法上權力，則其所為之否准決定自屬訴願法第3條第1項所稱之行政處分。原告對該行政處分不服，當有權依訴願法第1條第1項規定向農委會提起訴願。惟農委會不查，逕以原告之訴願事實係屬私權之爭執，非行政爭訟所能解決而不予受理，其決定似嫌武斷。
（六）又最高行政法院51年判字第282號判例係人民向地方機關申請租用國有地設置牧場，該機關評量後，基於該國有地係農民申請造林之糾紛地，且已申請水土保持工作有案而退回其申請。該判例之理由亦闡述：「原告要求租用該項公地而管理該項公地之被告官署不予同意，顯屬人民與官署間因私權關係所生之爭執，被告官署拒絕原告要約之意思通知，既不得認為行政處分，‧‧‧。」足見該判例係人民為個人目的而要約承租國有土地，因該國有土地有客觀之不能出租情況存在，管理機關乃依實際狀況評估後拒絕承租，屬私法上之契約關係應無爭議。又該國有土地原本並非由申請人占有，且承租之後將改變原有土地之現況，即屬訴願決定所稱「對於國有非公用不動產為使用及收益之管理行為」。然前開判例並不適用於本件之情形，因為原告係依補辦清理作業要點，提出符合該要點規定之已存在事實證明備審，並非要約行為，故與被告間並非私法上之契約關係。又原告本即占有系爭林地，且不會改變既有之土地現況，仍悉依林務局規定種植木竹，並未再滋生其他管理上的問題。農委會引用最高行政法院51年判字第282號判例作為訴願不受理之理由，藉以說明本件被告管理國有林地濫墾地補辦清理，係屬私法上之行為，乃僅片面摘取對其有利之判例意旨，卻未完全瞭解該判例之全盤理由，實與本件爭點相去甚遠，應不足以為佐證，更難自圓其說。
（七）又查與原告占有之系爭林地相鄰之大埔事業區第64林班保育竹林（即實測圖編號10之林地），於58年林務局進行保育竹林濫墾林地清查時，即已申請通過取得合法之占有及使用資格。當年進行清查時，同樣以第1版航照圖作為判釋之依據，且每一甲地須種植麻竹100欉（約數百株）。
今原告申請補辦清理，被告對於竹木數量並無規定，只須種植規定之樹種即可。按理講其審核標準應較保育竹林之清查標準寬鬆，卻因第1版航照圖判釋無占有事實而被否准。然依同一張航照圖所示，兩塊相鄰之林地，由照片所呈現者均無從判釋是否有種植麻竹，惟被告竟在同一行政行為（審查申請案）上，一則准許，另一則否准，對人民施以不同標準之差別待遇，已違反行政程序法第6條所定之平等原則，亦足見被告對第1版航照圖之判釋標準確實有待商榷。況且依補辦清理作業要點第1點之規定，該作業要點之訂定係農委會為清理58年5月27日臺灣省政府農秘字第35876號令公告「臺灣省國有林事業區內濫墾地清理計畫」遺漏尚未完成清理之舊有濫墾地，亦即係給予於58年以前已占用，或因法令未完全下達、不諳規定或不懂作業流程（占用者幾乎未受教育），而未申辦清理者，能有取得合法租用的機會，故被告對申請案之審理，應以占用事實為依據，而對事實之求證，應同時取得物證及人證，故原告請求傳喚與原告同時開墾附近林地之耆老3人及當時擔任巡視員之林務局職員，其證詞應可證明原告確實於58年5月27日以前即已占用系爭林地。
（八）又被告所屬觸口工作站所管轄之濫墾林地中，與原告同樣提出補辦清理者共有179件，但符合規定准予補辦清理者卻是零件，該比例令人難以置信。試問農委會訂頒補辦清理作業要點之初衷，無非是讓現仍占有使用國有林地濫墾地之民眾，通過補辦清理作業，獲致得繼續使用之合法權益，而主管單位亦能因該作業，對現有濫墾之林地作有系統及有效率之管理。原告長期占有系爭林地且廣植麻竹及苦茶油樹，此兩種樹種均是林務局核定之造林樹種，符合林務局森林保育原則，並願依補辦清理作業要點成為合法承租人，若被告能准許原告所請，則可持續管理已保育成林之林地，而不是為了追收5年期間之不當得利，要求原告自動剷除地上物返還林地，而平白破壞得來不易之竹木。依照補辦清理作業要點第2點之規定，其審核標準僅有2項：1.申請人在國有林地內已存在占用事實；2.能以第1版航照圖判釋認定者。上述179件申請補辦清理者，均已符合第1項審核標準，卻亦皆因不符第2項審核標準而遭否准，足見單憑第1版航照圖無法判釋，即否准所有申請實有待商榷，該審核項目應已阻礙補辦清理作業目的之達成，亦即違反行政程序法第7條所定之比例原則。鑑於被告所屬觸口工作站100％否准率，被告應即檢討並改採較有助於達成目的之方法，不應讓渠等179名辛苦農民之權益，因被告疏失及違法之行政行為而白白犧牲。
（九）此外，被告所管轄之各工作站均有編制林地巡視員，每月須定期巡視其所管轄之林地，應可對原告占有林地之實際使用情形向所屬工作站回報，且該報告資料應為最直接、最真實之現況。對申請補辦清理案件之審理過程，若因第1版航空照片之判釋結果有爭議時，巡視員之報告資料即應甚具參考價值。惟被告卻捨棄手邊有用資料，執意以第1版航照圖之判釋為唯一依據。查本件被告及航空測量所均隸屬於農委會林務局，則其審核之依據並非由公正之第三單位所提出，實有欠公允，亦難辭球員兼裁判、官官相護之嫌。若因被告未依法行政，而損害申請人即原告之權益時，原告自當有權依行政訴訟法第1條及第4條規定提起行政訴訟。此外，原告主張被告應提出巡視員對系爭林地之巡視紀錄，以證明原告符合補辦清理作業要點第2點所定之「占用事實」。
（十）綜上所述，原告占用大埔事業區第64林班地，並依補辦清理作業要點第2點規定申請補辦清理，被告雖依該作業要點之規定審核第1版航空照片，然其以該照片判釋無占用事實，否准原告之申請，絲毫未考量原告實施勘驗之主張，顯已違反該作業要點第5點進行現場查測之規定。此外，被告所為亦違反行政程序法第5條、第6條、第7條規定之明確性原則、平等原則及比例原則，已如前述，是其否准原告之申請，自應予撤銷。又農委會係被告之上級機關，原告既已將前述申請遭否准之違法情事，向農委會提起訴願，卻遭不予受理，且該訴願不受理決定，完全未就原告之主張闡明不受理之理由，僅依最高行政法院51年判字第282號判例意旨，認定原告所訴係屬私權爭執，而非屬訴願救濟範圍內事項，原告對之提起訴願，於法不合，應不受理。惟原告主張其申請資格被否准，乃行政機關因公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為，具有行政處分之性質，應無爭議。最高行政法院98年7月份第1次庭長法官聯席會議決議亦採相同見解，其決議文略以：「‧‧‧公立學校教師之聘任，為行政契約。惟在行政契約關係中，並不排除立法者就其中部分法律關係，以法律特別規定其要件、行為方式、程序或法律效果，俾限制行政契約當事人之部分契約自由而維護公益。‧‧‧公立學校教師因具有教師法第14條第1項各款事由之一，經該校教評會依法定組織（教師法第29條第2項參照）及法定程序決議通過予以解聘、停聘或不續聘，並由該公立學校依法定程序通知當事人者，應係該公立學校依法律明文規定之要件、程序及法定方式，立於機關之地位，就公法上具體事件，所為得對外發生法律效果之單方行政行為，具有行政處分之性質。」等語，此與原告援引之行政法學兩階段說之論據不謀而合。故訴願決定非但援引判例失當，無視原告之權益受損，亦未檢討被告作業上之疏失及違法情事，實難令原告信服等情。並聲明求為判決訴願決定及原處分均撤銷；被告應依原告97年8月8日申請書，作成確認原告於58年5月27日以前占用嘉義縣番路鄉大埔事業區第64林班地之處分。
四、被告則以：
（一）被告98年8月28日嘉觸政字第0985504706號函及99年12月16日嘉政字第0995119425號函，非屬行政處分，訴願決定不受理，並無不合，原告誤提起行政爭訟，應予駁回。退步言之，縱認被告98年8月28日嘉觸政字第0985504706號函係屬行政處分，原告提起訴願亦已逾法定期間；且被告99年12月16日嘉政字第0995119425號函係屬觀念通知，非為行政處分：
1.按「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」行政訴訟法第5條定有明文。是必也為行政處分，而其權利或法律上利益受違法損害者，方得提起行政訴訟。次按行政處分係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施，而對外直接發生法律效果之單方行政行為（行政程序法第92條第1項參照）。又按「官署依據法令管理國有財產，雖係基於公法為國家處理公務，但其與人民間就該項國有財產所發生之租賃等關係，則仍屬私法上之契約關係。人民與官署因租用國有土地所生爭執，自屬於私權之爭執，非行政爭訟所能解決。而官署基於私法關係所為之意思通知，亦屬私法上之行為，不得視為基於公法上權力服從關係所為之處分，而對之為行政爭訟。」「查行政官署出租公地，雖基於公法處理公務，而其所為出租之行為，則係代表公法人管理其財產，與私法上之租賃行為無異，人民倘因此而與官署發生私權關係之爭執，自應向該管法院提起民事訴訟，以求解決。本件原告申請承租公地，經被告官署一再通知，以其與謝某申請重複，未便照准，並飭其與謝某就發生爭執問題，迅速自行處理後呈請核辦，是原告請求承租公地而被告官署暫予拒絕，顯屬有關私權之爭執，係屬民事訴訟範圍，自不得就之提起訴願。」最高行政法院51年判字第282號及55年判字第295號判例可資參照。再按「訴願法及行政訴訟法上所謂之處分，係指官署對人民所為之單方行政行為而發生具體的法律上效果而言，如係單純的事實之敘述或理由之說明，既不因該項敘述或說明而生法律上效果，固非行政處分，如主管官署之通知，並非對人民之請求有所准駁，在法律上仍無何種效果因之發生，亦即積極或消極之行政處分，均不存在，人民對之提起訴願及行政訴訟，即非法之所許。」亦有最高行政法院62年裁字第41號判例可稽。
2.本件原告主張被告應與其補辦清理訂約，以承租系爭林地取得合法使用權源乙節。按被告對所管理之國有林地出租及設置地上物等，係對國有非公用不動產為使用及收益之管理行為，並非行使公權力之行政行為，乃管理機關代表公庫出租財產之私法上行為。揆諸前揭實務見解，本件原告向被告申請國有林地濫墾地補辦清理訂約所生爭執，究其性質係屬私權爭執，應循民事訴訟程序救濟，尚不得依行政爭訟程序請求救濟，原告對被告98年8月28日嘉觸政字第0985504706號函所為拒絕要約之私法上意思表示提起訴願，即非適法。至原告援引兩階段說或雙層理論等學說或判決，主張被告決定原告是否符合訂約資格係屬行政處分云云，與前揭最高行政法院51年判字第282號及55年判字第295號判例意旨已生齟齬，更無拘束本案之效力，並無足採。復原告主張最高行政法院51年判字第282號判例之案例事實為該土地原本並非由申請人占有，且承租後將改變原土地之現況，與本件原告原占有系爭土地之情形不同，自無適用上開判例之餘地云云。蓋本件與上開判例所涉者均係行政機關拒絕人民要約承租之意思表示，無論拒絕要約之原因為何，抑或要約人是否原即占有土地，行政機關拒絕要約之性質均無二致，並非行政處分，應無疑義。原告主張本件無最高行政法院51年判字第282號判例之適用，實無理由。
3.縱認被告98年8月28日嘉觸政字第0985504706號函係屬行政處分，原告提起訴願亦已逾法定期間：原告前於97年8月8日向被告申請依補辦清理作業要點之規定補辦清理訂約，經被告審核後發現原告無占用之事實，以98年8月28日嘉觸政字第0985504706號函拒絕所請。縱倘認該函係為行政處分（訴願決定認此為私法上拒絕要約之意思表示），原告既對之不服，即應於該行政處分達到或公告期滿之次日起30日內提起訴願。然原告卻遲至99年11月22日方提出陳情書，嗣於100年1月14日提起訴願，顯已逾30日之法定期間。
4.被告99年12月16日嘉政字第0995119425號函係屬觀念通知，並非行政處分：原告於99年11月22日向被告提出陳情書，被告乃以99年12月16日嘉政字第0995119425號函復原告，重申原告未符補辦清理訂約資格，並請原告依法交還占用林地等語，係屬於事實及法律狀態並未變更之情形下於答覆時重申前旨，未重為實質決定，核其性質應屬對陳情事項所為觀念通知之回覆，非對依法申請事項所為之准駁，並不因該函文敘述或說明而生何等法律效果，自非行政處分。而該函文關於請求原告交還林地之部分，更為被告私法上所有物返還請求權之行使，並非行政處分，當無對之提起行政爭訟之理。
5.綜上，本件非屬行政爭訟救濟範圍內之事項，農委會依訴願法第77條第8款「對於非行政處分或其他依法不屬訴願救濟範圍內之事項提起訴願者」之規定，認原告訴願不合法而為不受理之決定，並無不合。況縱為行政處分亦已逾期提起訴願，原告之訴應予駁回。
（二）退步言之，縱被告99年12月16日嘉政字第0995119425號函為行政處分，原告之訴亦無理由：
1.按「民國58年5月27日以前，在國有林地內已存在下列占用事實，且能以第1版航空照片判釋認定者，由農委會林務局各林區管理處（以下簡稱林區管理處）進行補辦清理。‧‧‧。」補辦清理作業要點第2點定有明文。由上開條文內容明確可知，需於58年5月27日以前存在占用事實，且能以第1版航空照片判釋認定，各林區管理處方會同占用人前往現場進行勘驗，並依上揭作業要點之規定補辦清理訂約。而原告申請國有林地補辦清理訂約，被告需依上揭作業要點之規定辦理，嗣經被告詳查原告占用地點之農林航空測量所所拍攝之第1版航空照片，原告申請占用地點均為天然林，並無墾殖占用事實，依上開作業要點尚不符合進行現場勘驗之要件，故被告拒絕原告所請，於法並無違誤。原告主張被告未會同實地勘驗而違反補辦清理作業要點規定云云，顯有誤會，亦無可採。況且，原告所指巡視員黃添己於該地任職僅約5年左右，自無可能得以證明原告於該地種植麻竹逾40年等情。
2.又原告主張其於58年5月27日以前即在占用地點種植麻竹、苦茶樹、檳榔樹等作物。惟查該等作物栽種時，均需進行整地作業，且均需日照，無為天然林覆蓋之可能。茲分述如下：
⑴栽植整地部分：
①麻竹：如平坦地最好能全面開墾或用耕牛翻耕土地，緩坡
地帶則應全面做平臺階段，地形不整齊時，可採用單株平臺整地後挖穴（參見臺灣省林業試驗所林業推廣專刊第22號「麻竹栽培法」，60年7月再版）。
②油（苦）茶樹：栽造林地坡度之緩斜者，可整治成水平帶
狀梯階，將林地整治、植穴翻掘整理（參見臺灣省林業試驗所林業叢刊第12號「油茶」，68年9月版）。
③檳榔：檳榔都採大面積整地栽植（參見林壯沛、盧惠生著
「坡地栽植檳榔對水土流失之探討」），且檳榔園係單一植被（參見陸象豫著「坡地檳榔園水文特性探討」）。是倘無砍伐原有之天然林，應如何種植上揭作物？⑵需日照部分：麻竹及油茶樹均需生長於日照良好之處，檳
榔樹更是需全日照，有網路查詢資料可參。原告提出申請占用地點之農林航空測量所68年所拍攝之第1版航空照片，均為天然林覆蓋，無從看出有整地之情，且因係天然林所覆蓋，作物無法受充足日照，與上揭作物之生長環境要求顯不相符。故原告主張其於58年5月27日前即於占用地點種植上揭作物，顯非真實。
3.再按農委會所訂頒之補辦清理作業要點第2點規定，被告僅能依據第1版航空照片判釋認定，無從僭越該規定而另為認定，亦即被告並無判斷餘地。倘原告認該作業要點之規定有違法不當之處，應另以農委會為對象提起救濟，使其修改之，而非要求被告違反上開作業要點之規定自為判斷。是原告既無法舉出第1版航空照片，以證明其於58年5月27日前在國有林地有栽植木竹、種植果樹、蔬菜、茶葉或其他農作物、興建建物、水池、闢為水田等占用事實，被告自無法給予原告補辦清理之餘地。
（三）另原告訴之聲明第2項為「被告應依原告97年8月8日申請書，作成確認原告於58年5月27日以前占用嘉義縣『番路鄉』大埔事業區第64林班地之處分。」而原告97年8月8日申請書上則記載大埔事業區第64林班地，地籍資料為嘉義縣「中崙鄉」。惟按每一林班區，所含括範圍常非僅單一鄉鎮，常有一林班區範圍包含數個鄉鎮之情，故何鄉鎮非為確認位置之準據，而乃以林班數為據。是就本件而言，只需確定原告占用之位置係位於被告所管理之大埔事業區第64林班地即無疑；且兩造就航照圖中原告主張占用之位置亦無爭執，故本件無論原告主張之番路鄉或申請書所記載之中崙鄉，對於原告主張占用之位置應無爭論或錯誤之情等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
五、本件兩造之爭點為原告依補辦清理作業要點暨實施計畫規定，向被告申請確認其於58年5月27日以前具有占用系爭林地之事實，被告所為函復所生之爭議，究為公法上之爭議或私權爭執？被告所為之函復是否為行政處分？原告提起訴願有無逾期？被告以第1版68年航照圖判釋認定原告並無占用系爭林地之事實，是否適法?茲分述如下：
（一）按國有林地濫墾地補辦清理實施計畫乃行政院為因應人民陳情訴求墾農於38年至58年即使用林地，前已依「臺灣省國有林事業區內濫墾地清理計畫」將58年5月27日前濫墾地辦理清理放租，尚有遺漏或承租面積有爭議，乃召開「研商臺灣原墾農權聯盟陳情訴求事宜專案小組會議」並請農委會成立小組開會擬議處理原則，再由農委會依據該處理原則而訂定實施之上開計畫，期藉此計畫之實施，清理58年5月23日臺灣省政府農秘字第35876號令公告「臺灣省國有林事業區內濫墾地清理計畫」遺漏尚未完成清理之舊有濫墾地，使能證明於58年5月27日前已有占用林地耕作事實之農民，由農委會林務局放寬認定使該農民取得使用權。揆之上開計畫之目的及訂定程序，乃行政院責成下級機關農委會為將來一定期限內達成特定之目的，事前就達成該目的有關之方法、步驟或措施等所為之設計與規劃，核其性質相當於行政程序法第163條所稱之行政計畫。固然上開計畫非屬法律，但因係對人民授與利益，非干涉人民自由權利，或設定、加重人民義務之規定，亦無限制人民不得依一般實體及程序規定主張其權利，則為解決農民長期占用林地之問題，應容認行政機關得依職權作成具有法規範性質之行政計畫，資為辦理之準據，以達成行政目的。
（二）次按農委會林務局96年9月26日農林務字第0961721158號函所頒布之「國有林地濫墾地補辦清理處理流程與相關應辦理文件」所附流程圖（詳見訴願卷第17頁）所載，申請人提出國有林地濫墾地補辦清理申請表經主管機關受理後，應先審查「申請案件之土地是否位於林務局造林臺帳、承租造林地租賃契約範圍」「是否符合58年5月27日以前舊占用案之認定原則，於第1版航空照片判釋結果確實具有占用事實者」等2事項，其不符合者，若占用10年以上者依「違法濫墾濫建地區鼓勵人民配合返還林地拆除濫墾、濫建執行計畫」規定辦理；占用10年以內者，依法移送檢警單位辦理。其符合者，現場為竹木態樣，則調查實測面積後，訂定租約；現場為非竹木態樣，則調查實測面積後，1年內均勻栽植造林木每公頃600株完成，訂定租約。
則由上開國有林地濫墾地補辦清理處理流程可知，主管機關在與申請人訂定租約之前，依前揭國有林地濫墾地補辦清理實施計畫及作業要點規定應先審查上開2事項，其審查結果是否符合，將影響申請人得否與主管機關訂定租約，故上開審查結果，實具有法效性（即生確認申請人是否具備與主管機關訂定租約之要件之法律效果），而具有行政處分之性質，核與申請人通過上開審查後，與主管機關訂定租約之性質屬私法上之契約關係，並不相同。綜上可知，本件原告依據前揭國有林地濫墾地補辦清理實施計畫及作業要點規定向被告申請確認「是否符合58年5月27日以前確實具有占用系爭林地之事實」所生之爭議，應屬公法上之爭議，被告函復原告確認其於58年5月27日前無占用系爭林地之事實，並否准其補辦清理之申請，乃屬行政處分之性質。被告主張原告申請國有林地濫墾地補辦清理，被告所為函復，非屬行政處分，本件原告向被告申請國有林地濫墾地補辦清理訂約所生爭執，究其性質係屬私權爭執，應循民事訴訟程序救濟，不得依行政爭訟程序請求救濟云云，尚非可採。
（三）按「訴願之提起，應自行政處分達到或公告期滿之次日起30日內為之。」「行政處分於法定救濟期間經過後，具有下列各款情形之一者，相對人或利害關係人得向行政機關申請撤銷、廢止或變更之。但相對人或利害關係人因重大過失而未能在行政程序或救濟程序中主張其事由者，不在此限：一、具有持續效力之行政處分所依據之事實事後發生有利於相對人或利害關係人之變更者。二、發生新事實或發現新證據者，但以如經斟酌可受較有利益之處分者為限。三、其他具有相當於行政訴訟法所定再審事由且足以影響行政處分者。前項申請，應自法定救濟期間經過後3個月內為之；其事由發生在後或知悉在後者，自發生或知悉時起算。但自法定救濟期間經過後已逾5年者，不得申請。」訴願法第14條第1項及行政程序法第128條分別定有明文。又對於已具有存續力之行政處分，是否重新進行行政程序，原則上由行政機關以裁量決定之。惟在一定情形，依法律規定，當事人有請求行政機關重新進行行政程序之權利時（例如行政程序法第128條)，行政機關自應依其請求重新進行行政程序。人民對已不可爭訟之行政處分，請求行政機關予以撤銷或廢止時，其實包含兩項請求；其一，請求行政機關重新進行行政程序；其二，請求行政機關經由重新進行之行政程序，廢棄該原已不可爭訟之行政處分。對上述人民之請求，行政機關如僅對原行政處分為指示，根本拒絕重新進行行政程序，即所謂之「重覆處置」，此一決定雖非實體法之決定，但其內容係拒絕重新進行程序，為程序法上決定，亦即「程序法之行政處分」。反之，行政機關如應人民之請求而重新進行行政程序，並經由該程序為是否廢棄原行政處分之決定，則係對事件再次作成實體決定，亦即所謂之「第二次裁決」。行政機關於實體上作成第二次裁決者，縱然未經明示，實際上亦包含重新進行行政程序之程序上決定。查，原告於97年8月8日以其於58年前即占用嘉義縣大埔事業區第64林班地種植麻竹、苦茶樹及檳榔樹為由，依補辦清理作業要點第2點規定，向被告申請補辦清理，經被告審查結果，認定原告所申報之地點經以第1版航照圖判釋認定並無占用事實，乃以98年8月28日嘉觸政字第0985504706號函否准其請乙節，此有國有林地濫墾地補辦清理申請表、切結書、現場照片、被告辦理國有林地濫墾地補辦清理檢核表及98年8月28日嘉觸政字第0985504706號函等影本附原處分卷可稽。因被告上開函（行政處分）未告知救濟期間，故原告依行政程序法第98條第3項規定，須自處分書送達後1年內聲明不服，方屬合法。則原告於99年11月22日提出證明書之新證據，對上開被告函申請再議，請求被告就其提出「濫墾地補辦清理計畫案」重新審議，實有對前揭已不可爭訟之被告98年8月28日嘉觸政字第0985504706號函（行政處分），請求被告予以撤銷之意思，揆諸前述行政程序法第128條規定及說明，上開原告函其實包含兩項請求；其一，請求被告重新進行行政程序；其二，請求被告經由重新進行之行政程序，撤銷該原已不可爭訟之行政處分。原告上開陳情書雖漏未援引行政程序法第128條規定，或因不闇法令規定，而不知要援引上開法條規定，仍無礙其上開請求之法律上效力。則被告事後就原告所提出之新證據為實體審查結果，而以99年12月16日嘉政字第0995119425號函覆原告，仍認原告無占用系爭林地之事實，顯然被告已依原告之請求而重新進行行政程序，並經由該程序為維持原行政處分之決定，故上開函乃係就確認原告有無於58年5月27日以前占用系爭林地之事實，再次作成實體決定，亦即所謂之「第二次裁決」。則原告不服上開被告函提起訴願之期間自應以「第二次裁決」送達次日開始起算，是原告不服前開被告函文，於100年1月14日提起訴願，揆諸前揭訴願法第14條第1項規定，其訴願並未逾期。被告主張原告提起本件訴願已逾期云云，亦非可採。
（四）次按國有林地濫墾地補辦清理實施計畫第2點規定：「處理原則：民國58年5月27日以前在國有林事業區內已存在之濫墾地，能以第1版航空照片判釋認定者，由農委會林務局比照66年及78年2次補辦清理方式，循行政程序報院核定後，依下列原則補辦清理：一、濫墾地已栽植竹、木者，林區管理處查明屬實，依照『國有林事業區出租造林地管理要點』（以下簡稱租地管理要點）之規定予以訂約。如有補植竹、木之必要者，並應由林區管理處訂定期限完成補植。二、種植果樹、蔬菜、茶葉或其他農作物等者，占用人經法院公證承諾於1年內完成每公頃均勻種植600株造林木、竹類部分依規定造林株（欉）數三分之一，經林區管理處檢查合格後，予以訂約。否則應無條件收回林地。．．．。」第3點第2款第4目規定：「工作站受理後進行第1版航照占用事實之審核認定，同時計算第1版航照上之原始占用面積，如有疑義時洽請農林航空測量所協助。」又按補辦清理作業要點第2點、第3點及第4點第1款規定：「民國58年5月27日以前，在國有林地內已存在下列占用事實，且能以第1版航空照片判釋認定者，由農委會林務局各林區管理處（以下簡稱林區管理處）進行補辦清理。（一）濫墾地已栽植木竹。（二）種植果樹、蔬菜、茶葉或其他農作物等。．．．。」「補辦清理方式：（一）濫墾地已栽植竹、木者，經各林區管理處查明屬實，依照『國有林事業區出租造林地管理要點』（以下簡稱租地管理要點）之規定予以訂約。如有補植竹、木之必要者，並應由林區管理處訂定期限完成補植。（二）種植果樹、蔬菜、茶葉或其他農作物等者，占用人經法院公證承諾於1年內完成每公頃均勻種植600株造林木、竹類部分依規定造林株（欉）數三分之一，經林區管理處檢查合格後，予以訂約。否則應無條件收回林地。．．．。」「前點舉證文件係指下列情形：（一）濫墾地已栽植木竹、果樹、蔬菜、茶葉或其他農作物等：可清楚判釋認定具早期占用事實之第1版航空照片。」則由上開國有林地濫墾地補辦清理實施計畫及補辦清理作業要點之規定可知，農委會在制定前揭計畫及作業要點時，即已考量這次補辦清理濫墾林地之時間，距離占用事實之基準時，已近40年，期間林地之地形地貌會因天災或人為等因素產生變化，且在未登錄之國有林地，欲確認其濫墾位置及面積，若僅憑一般人之記憶欲加以釐清，實不可能，而有其事實上困難，故規定58年5月27日以前在國有林事業區內已存在之濫墾地，能以第1版航空照片判釋認定者，始得予補辦清理，蓋因航空照片較證人之陳述為可靠且具公信力，而有其必要性。
（五）原告主張其於58年5月27日以前即在占用系爭林地種植麻竹、苦茶樹、檳榔樹等作物云云。然查，麻竹、苦茶樹、檳榔樹等作物栽種時，其中麻竹筍林，宜栽培於緩坡地和旱田及排水良好之畑地，以及溪谷河畔山腹多濕多肥排水良好之處，其整地方法，依地形之不同而異，一般平坦地最好能全面開墾或用耕牛翻耕土地，緩坡地帶應全面做平臺階段，並注意排水和保水問題，地形不整齊時，可採用單株平臺整地後即行挖穴，其寬度約1.0～1.5公尺見方，深60～80公分，並經陽光曝晒約1個月後，再放入基肥；麻竹株高可達30公尺，稈徑約10～30公分，中空有節，節長25～45公分，葉片大，互生，長橢圓狀披針形，長15～35公分，寬約4～8公分，麻竹性喜高溫多濕，生育適溫30～35℃，30℃以上成長迅速，竹筍產量高，栽培土質以砂質壤土最佳，排水、日照需良好（參見臺灣省林業試驗所林業推廣專刊第22號「麻竹栽培法」，60年7月再版；臺灣蔬果食用百科2，薛聰賢編著）。油（苦）茶樹，造林地坡度之緩斜者，可整治成水平帶狀梯階，帶寬約1.5公尺，每梯階之間隔約2公尺，林地上之雜草、殘根、枯枝須予清除，惟矮小之灌木及梯階間之雜草，可酌予留存以為新植幼株之庇蔭，栽植株距約2公尺，不論為水平帶栽植或非水平帶栽植，植穴之土均須施以翻掘令其鬆軟，穴徑及深各約50公分，苗木栽植於林地後，必須勤予除草，善予管護，植後第1年至第3年，視雜草之滋蔓情形，每年除草3或4次，除草範圍距植株中心半徑約50公分許，第4年以後，如雜草繁茂則仍須酌情刈除1或2次，至為保持水土，增進地力，改良土質，可於株行間種植荳科植物以為綠肥，栽植後8、9年生時，如樹冠接觸過密，致林間通風不良，影響油茶生長，應酌情逐漸施行疏伐，以使樹枝樹冠發育暢盛，其株行距可增至為4公尺，油（苦）茶為經濟作物，需日照良好，對環境適應力強，耐旱，性喜溫暖濕潤，生育適溫約18～25℃（參見臺灣省林業試驗所林業叢刊第12號「油茶」，68年9月版；網路植物園網頁介紹）。至於檳榔都採大面積整地栽植行株距為2.5公尺×2.5公尺，每公頃種植數約1,200-3,000株，定植第1年除草4次，以剷除植株周圍雜草及蔓藤纒繞，避免競爭養分與水分而影響生長，第2年減為3次，第3年以後除草2次，土質以富含腐植質之砂質壤土為佳，排水需良好，植株單幹直立細長圓筒形，高可達15～20公尺，植株極為強健，性喜高溫多濕，需全日照（參見林壯沛、盧惠生著「坡地栽植檳榔對水土流失之探討」；網路植物園網頁介紹）。綜上可知，麻竹、苦茶樹、檳榔樹等作物栽種，均需進行整地作業，且麻竹及油茶樹均需生長於日照良好之處，檳榔樹更需全日照。然本件由被告所提出原告申請占用地點之農林航空測量所68年所拍攝之第1版航空照片觀之，原告所述占用位置均為天然林覆蓋，與周圍區域之天然林並無差異，按不同植物因枝幹、葉形、高度及生長密度等差異，其所顯示之林像自然不同，系爭林地與周圍區域之地貌既均為天然林，足見當時並無整地種植其他作物之情形，且因天然林所覆蓋之區域，作物無法受充足日照，核與麻竹、苦茶樹、檳榔樹等作物所需之生長環境，須日照良好之要求亦不相符。參以被告所提出原告申請占用地點之農林航空測量所90年所拍攝航空照片，明顯可見原告整地種植麻竹、苦茶樹、檳榔樹等作物之跡像，其濫墾地區之地貌，明顯與周圍區域之天然林不同（上開68、90年所拍攝航空照片之原本附於卷外牛皮紙袋內）。足認原告在系爭林地種植麻竹、苦茶樹、檳榔樹等作物，應係在58年5月27日之後。原告主張「需日照良好」應僅為一般植物之屬性，依原告長年來種植麻竹經驗，麻竹屬性係喜好陽光，但日照少僅會長的較慢，並不影響其生存，原告當年在物資缺乏下，為種植麻竹，自無經費僱請工人伐木，故均找透光較佳之處挖穴插株，以利麻竹生長云云，尚非可採。
（六）又原告請求勘查現場，因勘查系爭林地現況縱能證明原告有占用該林地之事實，惟並無法釐清其是否於58年5月27日以前即已占用系爭林地，故核無必要。原告另主張其占有之系爭林地相鄰之大埔事業區第64林班保育竹林（即實測圖編號10之林地），於58年林務局進行保育竹林濫墾林地清查時，即已申請通過取得合法之占有及使用資格。當年進行清查時，同樣以第1版航照圖作為判釋之依據，且每一甲地須種植麻竹100欉（約數百株），今原告申請補辦清理，被告對於竹木數量並無規定，只須種植規定之樹種即可，按理講其審核標準應較保育竹林之清查標準寬鬆，卻因第1版航照圖判釋無占有事實而被否准，然依同一張航照圖所示，兩塊相鄰之林地，由照片所呈現者均無從判釋是否有種植麻竹，惟被告竟在同一行政行為（審查申請案）上，一則准許，另一則否准，對人民施以不同標準之差別待遇，已違反行政程序法第6條所定之平等原則，亦足見被告對第1版航照圖之判釋標準確實有待商榷云云，並請求傳喚與原告同時開墾附近林地之耆老3人及當時擔任巡視員之林務局職員，其證詞應可證明原告確實於58年5月27日以前即已占用系爭林地乙節。然因上開68年所拍攝之第1版航空照片已足以證明原告於58年5月27日以前尚未占用系爭林地，且按上開國有林地濫墾地補辦清理實施計畫及補辦清理作業要點之規定，已限定58年5月27日以前在國有林事業區內存在之濫墾地，須以第1版航空照片能判釋認定者，始予補辦清理，而排除人證之陳述等較不可靠之證據方法，實有其科學根據及必要，故原告請求傳訊上開證人，核無必要。至於原告主張其占有之系爭林地相鄰之大埔事業區第64林班保育竹林（即實測圖編號10之林地），於58年林務局進行保育竹林濫墾林地清查時，即已申請通過取得合法之占有及使用資格乙節縱屬實在，因國有林事業區內濫墾地清理計畫，自58年5月23日第1次公告辦理（臺灣省政府58年5月23日農秘字第35876號令公告「臺灣省國有林事業區內濫墾地清理計畫」），若原告於58年以前即在其所述之實測圖編號10之林地相鄰之系爭林地種植竹木，豈有於58年間實測圖編號10之林地部分辦理清理訂定租約，而原告卻就其濫墾面積更大之系爭林地卻置之不顧，未辦理清理，顯有違常理，益證原告於58年5月27日以前確未占用系爭林地。況且，依上開68年所拍攝之第1版航空照片已足以證明原告於58年5月27日以前尚未占用系爭林地，已如前述，被告自無從比照實測圖編號10之林地准許原告就系爭林地辦理清理。原告上開主張，自不足取。
（七）綜上所述，被告依68年所拍攝之第1版航空照片認定原告於58年5月27日以前尚未占用系爭林地，因而駁回原告請求被告確認其於58年5月27日以前占用系爭林地之申請，並無違誤。訴願決定予以不受理，理由雖有不同，結論尚無二致，仍應予維持。原告起訴意旨求為撤銷，並請求被告應依原告97年8月8日申請書，作成確認原告於58年5月27日以前占用嘉義縣番路鄉大埔事業區第64林班地之處分，為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，對本件判決結果不生影響，爰不再逐一論述，附此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 10 月 26 日
高雄高等行政法院第三庭
審判長法官 邱 政 強
法官 林 勇 奮法官 李 協 明以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
中 華 民 國 100 年 10 月 26 日
書記官 周 良 駿