高雄高等行政法院判決
100年度訴字第445號民國101年5月30日辯論終結原 告 高良雄訴訟代理人 張智學 律師被 告 雲林縣政府代 表 人 蘇治芬 縣長訴訟代理人 唐順得
張榮晁上列當事人間債務人異議之訴事件，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文被告移送法務部行政執行署嘉義分署以民國100年度費執特專字第24494號執行事件，對原告所為之行政執行程序應予撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、事實概要︰原告原係雲林縣林內鄉民生國民小學(下稱民生國小)教師，於民國79年10月1日自願退休，選擇兼領2分之1之一次退休金與2分之1之月退休金，同日轉任雲林縣私立淵明國民中學(下稱淵明國中)事務組長，91年5月1日屆齡退休。被告以淵明國中為代用國中，由教育部全數補助人事費、辦公費、退撫及各項補助經費，原告自民生國小退休後再任該校事務組長，每月工作報酬超過公務人員委任第1職等本俸最高俸額及專業加給合計數額，依學校教職員退休條例第13條第2款及同條例施行細則第45條規定，應停止領受退休金之權利，乃以91年8月19日91府人給字第9100079094號函請民生國小停止原告領受月退休金及一次退休金優惠存款利息之權利，並追繳溢領金額；另以91年9月2日91府人給字第9100085942號函請民生國小追繳原告溢領公保養老給付優惠存款利息。原告不服，向教育部提起訴願，未獲變更，訴經本院92年度訴字第643號判決駁回其訴後，提起上訴及再審之訴，分經最高行政法院95年度判字第2191號判決、本院96年度再字第4號判決、最高行政法院98年度判字第43號判決、98年度裁字第1649號裁定予以駁回。嗣後，被告依據臺灣銀行斗六分行及民生國小所通報原告辦理優惠存款本金新臺幣(下同)1,966,000元所領取優惠存款利息及月退休金，計算原告自84年9月1日至89年12月31日溢領月退休金1,374,704元及優惠存款利息1,197,647元，以99年8月30日府人給字第0990093370號函請民生國小通知原告繳回溢領月退休金及優惠存款利息計2,545,351元。民生國小依據前開處分，以99年12月3日雲林民國人字第0990002890號函請原告於100年1月2日以前繳回。原告提出異議，經民生國小轉由被告，被告以100年1月10日府人給字第0990165228號函復原告異議無理由，另以100年1月13日府人給字第1001200063號函請民生國小於原告未依限繳回時，移送法務部行政執行署嘉義執行處（現改制為法務部行政執行署嘉義分署，下稱嘉義分署）執行。原告不服，提起訴願，訴願決定(教育部100年7月11日臺訴字第0000000000A號)關於被告100年1月10日府人給字第0990165228號函部分駁回，其餘部分訴願不受理。嗣被告另以100年3月7日府人給字第10000235801號函為執行名義，向嘉義分署聲請行政強制執行。原告不服，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張︰
(一)本件執行不符合行政執行法第11條要件，可循債務人異議之訴救濟：按行政訴訟法第307條設有債務人異議之訴，該條既未明定債務人異議之訴之要件，舉凡是在行政執行程序中，債務人可以提出實體上及程序上之抗辯事由，在效力上足以動搖行政執行程序，應該都符合債務人異議之訴的要件。亦即，行政法院實務上，並沒有限縮債務人異議之訴之異議理由。既然沒有限制提出之要件，對應在民事強制執行程序中，程序上沒有合法成立之執行名義，經由債務人提出異議，民事執行法院即可以審查有無合法成立生效之執行名義，若是沒有合法成立之執行名義，民事執行法院即會將民事強制執行程序撤銷。經查，本件執行名義確實沒有合法存在，理應足以動搖行政執行程序，然而，行政執行官不願意實體審查，即形成重要之法律上爭議，應該由行政法院對於系爭爭執事項，為終局認定，才符合行政訴訟法第307條規定之意旨。況且，被告100年3月7日府人給字第10000235801號函並未合法送達予原告，並未對外發生效力，更不具有執行力之效力，故應撤銷系爭行政執行之程序。
(二)本件關於請求追繳月退休金及公保養老給付優惠存款利息差額，在程序上應該提出給付訴訟，不能由被告單方逕以行政處分，課予公法金錢給付義務：本件性質上為公法上不當得利請求權，應準用民法第180條至第183條之規定，被告並無單方裁量之決定權，其所為之函文僅係催告原告履行，惟對於原告是否應返還、返還之範圍以及本件是否罹於時效消滅均有爭議，故被告並無單方決定裁量核定之權限，應由被告提起一般給付訴訟處理。
(三)按學校教職員退休條例第13條第2款：「退休教職員有左列情形之一者，停止其領受退休金權利，至其原因消滅時恢復：⒉領受月退休金後，再任有給之公職者。」⒈該條規定給予被告有權限停止領受退休金之權利，但無使被
告可以溯及既往，撤銷原告受領月退休金之權限，更沒有被告可單方決定追繳公保給付優惠存款利息之權力。
⒉而年終慰問金、優惠存款利息與月退休金是沒有關係，不能
成為比較的基準，只能單純就月退休金數額計算是否溢領之基準。故本件僅是原告所請領之2分之1月退休金判斷是否有溢領退休金審查之基準，至於優惠存款利息則與是否溢領無關。
⒊又所謂「再任有給公職」，係指再任之職務屬公職，並支領
俸給，兩者缺一不可。所謂俸給，自係僅限於公務人員俸給法第3條第1項，公務人員之俸給，分本俸(年功俸)及加給。
而所謂有給，並非以是否由公庫支付為認定之依據。專任公務人員以外，受僱為政府機關服勞務而所受領之報酬，即非俸給，則其因契約而履行服勞務之義務，自亦非此之所謂有給之公職。
⒋經查，原告84年8月1日至91年5月1日擔任淵明國中事務組長
，既沒有機關直接給予俸給，也沒有直接受僱於政府機關，被告更未曾給予任何聘書，足見事務組長非屬於公職。則原告於淵明國中擔任事務組組長，係屬從事教育工作以外之事務性人員，可以印證其與淵明國中間聘任關係屬於一般私權契約。又淵明國中雖為代用國中，惟不改變其依私立學校法設立之私立財團法人之性質，蓋其雖自公庫取得部分經費經營教育，惟該校預算之編列全由學校董事會自行決定，政府之補助經費亦係撥予被告再轉交淵明國中，並由該校校長依董事會決議使用，和一般公立學校預算編列及使用方式大不相同。故淵明國中所有教職員皆未受有公務員考績、退休之考核及保障，亦可證淵明國中之教職員與淵明國中之間仍屬私法上之聘傭關係，尚非屬公立學校之性質，而無學校教職員退休條例之適用甚明。
⒌次按學校教職員退休條例第14條前段規定，保障原告有受領
退休金之權限，並未使所受領之退休金成為不當得利。是查，原告79年間自民生國小退休，另受聘擔任淵明國中事務組長一職至91年間，非但未有任何機關告知原告，其所再擔任之職務為公職，其所受領之報酬為俸給，且十餘年間政府均持續按月核發原告月退休金及給予退休金優惠利率，未曾間斷。而此事實使原告深信其本身係服務於私立學校，無再任有給公職之情事，此原告因信賴而有具體信賴行為，未爭取有給職公務員之待遇或解去淵明國中職務以保月退休俸及優惠存款利率，故原告確可主張信賴保護原則之適用。再者，原告於81年至淵明國中任職時，並無任何欺瞞或隱匿身分之行為，且該校當時已將原告之人事案報請被告核備，換言之，被告自始即知悉原告之身分及職務狀況，是如其認為原告至淵明國中任職係屬再任有給公職，不得領取原退休給付，則被告自可在原告任職之初即停止發給原告月退休金，如此本件不當得利即不至於發生，是縱認原告領取退休給付有所不當，惟被告身為行政機關亦未盡查核督考之責，其就不當得利之發生自屬與有過失。
(四)另按學校教職員退休條例施行細則第45條：「本條例第13條第2款所稱再任有給之公職，係指再任由公庫支給薪俸、待遇或公費之職務者而言。但再任之工作報酬每月未達公務人員委任第1職等本俸最高俸額及專業加給合計數額者，不在此限。」⒈由該施行細則可知，被告亦無課予原告給付金錢之義務，或
賦予被告可以決定應給付金錢數額之權限。退步言之，公平合理之處理方式應該是將原告任職淵明國中之薪資超過公務人員委任第1職等本俸最高俸額及專業加給計數額列為有爭議的金額始為妥適。
⒉另自退休金之經濟性，薪俸本質上是教師所提供勞動力之價
值，但現實上，教師所獲得之薪俸並未充分反映勞動力之價值，此部分未付予教師之薪俸持續積累，而於教師離職時結算並支付之，故退休金應是一種後付性之薪俸，為當然享有之權利，亦即退休俸是政府即雇主將原應給與教師之足額薪俸撙節一部分，逐漸累積而於教師退休時支付，退休金本質上既係以全部服職期間為對象所發給之後付工資，當然不會因為退休教師另外任職其他工作，而影響到退休金給付之數額。
(五)末查，本件給付請求權係發生於行政程序法施行（即90年1月1日）前，當時有關公法上請求權之消滅時效期間問題，法律尚無明文規定，而應類推適用民法第125條規定，其消滅時效應為15年；然自行政程序法施行日起，其原15年時效所殘餘之期間，較諸行政程序法第131條第1項所定5年時效期間為長，則自行政程序法90年1月1日施行起，即應適用行政程序法第131條第1項之5年時效期間，亦即本件原告對被告之公法上返還請求權時效，除有行政程序法規定之中斷等事由外，原應至94年12月31日屆滿，惟因當日係星期六之休息日，翌日則為星期日，延至95年1月2日屆滿，惟被告遲至99年12月3日始以函請民生國小通知繳回溢領月退休金及優惠存款利息，本件並無造成時效中斷之事由，參諸最高行政法院95年8月22日庭長法官聯席會議決議，其請求權時效業已完成，且是項請求權為當然消滅，而不得再為本件請求。詳言之，依照民生國小所計算公職溢領退休金應返還一覽表及溢領優惠存款利息差額應返還一覽表請求之時間為84年9月1日到89年12月31日止，若適用民法第121條一般時效15年，則時效日期分別為99年9月1日到104年12月31日，因行政程序法90年1月1日施行，殘餘期間較行政程序法第131條第1項所定5年時效期間為長，依民法總則施行細則第18條之意旨，應自行政程序施行日起，適用行政程序法第131條之5年時效期間之規定，原應至94年12月31日屆滿，因休假日順延至95年1月2日屆滿。被告遲至100年3月始行請求，其請求權業已完成，請求權歸於消滅等情。並聲明求為判決嘉義分署100年度費執特專字第24494號執行事件，對原告所為之行政執行程序應予撤銷。
三、被告則以︰
(一)有關本件原告退休再任有給公職可否由被告單方逕以行政處分，課予原告公法金錢給付義務：緣原告是否「再任有給公職」影響其權益甚鉅，經被告多次函請教育部釋示，嗣經教育部91年7月11日台人㈢字第91086713號函釋說明略以「本案支領月退休金教師，退休再任私立淵明代用國中事務組長職務，是否應停發退休金，以本部補助代用國中人事費至91年上半年年止，依上開施行細則第45條規定，其再任由公庫支給薪俸、待遇或公費職務之部分，如已超過公務人員委任第1職等本俸最高俸額及專業加給合計數額者，應停止領受月退休金。」又有關教師退休再任代用國中組長，其原領月退休金及優惠存款如何處理，經教育部91年8月14日台人㈢字第91111696號函釋說明略以：「．．．退休再任有給公職，其月支待遇超過前開標準者，應自超過之日起，停止原領月退休金，如有溢領，亦應由支給機關追繳；另因一次退休金之優惠存款亦由公庫編列預算支給利息差額，故如再任待遇超過前開標準時，除應即停止一次退休金優惠存款外，其有溢領者，亦應追繳。準此，退休教職員領受退休金後再任逾公務人員委任第1職等本俸最高俸額及專業加給合計數額之有給公職者，應自超過之日起，停止其領受月退休金或一次退休金優惠存款之權利，至其原因消滅時恢復，尚非僅追繳再任職務與公務人員委任第1職等本俸最高俸額及專業加給合計數額之差額。．．．。」等語，被告遂函請民生國小及臺灣銀行斗六分行計算及提供原告溢領之月退休金及優惠存款利息差額，復依教育部上開函釋及民生國小與臺灣銀行斗六分行所提供資料核算結果，以99年8月30日府人給字第0990093370號函請原告退休前之最後服務學校（民生國小）通知原告繳回溢領之退休金。惟原告逾期仍未繳回溢領款項，被告乃再以100年3月7日府人給字第10000235801號函，請原告100年4月10日前繳回悉數溢領金額計2,545,351元。該函於100年3月10日由原告之配偶陳秀雲簽收，故依行政程序法第73條第1項規定，業已合法送達。為促請原告屆期履行義務，復於100年4月6日再度函請原告應於前揭期限前繳回溢領款項，惟原告逾期仍未繳回。又原告不服上開處分，分向教育部、貴院及最高行政法院提起訴願及行政訴訟，均遭駁回確定在案。又因經法院判決確定後具拘束力及確定力，原告再任公職及溢領月退休金及優惠存款利息差額事實明確，被告追繳之行政處分亦屬正當及合法。準此，被告函請原告限期繳回溢領款項之行政處分係依教育部函釋規定所為之下命處分，符合行政執行法第11條規定得為行政執行之執行名義。
(二)次查淵明國中係依國民教育法第4條、第5條、第12條、第16條及雲林縣私立代用國民中學新生入學實施原則等規定，由政府劃分學區，分發學生入學（係指學生戶籍設於該學區而言，並非以該學區內國小為準），學生免納學費且學校人事及辦公經費由政府編列預算支應，爰有關原告79年10月1日至91年4月30日於淵明代用國中任職年資確屬再任有給公職案，原告不服，提起訴願，經教育部92年4月7日台訴字第0000000000B號訴願決定駁回，提起行政訴訟，復經貴院94年5月26日92年度訴字第643號判決駁回，提起上訴，經最高行政法院95年12月29日95年度判字第2191號判決駁回上訴，聲請再審，亦經貴院96年6月29日96年度再字第4號判決駁回及最高行政法院98年1月22日98年度判字第43號判決駁回原告再審之訴，並經最高行政法院98年7月3日以98年度裁字第1649號裁定駁回原告再審上訴在案，業已確定在案，故原告於淵明國中任職年資確屬再任有給公職。
(三)末查，原告退休再任有給公職溢領退休給與，依法務部99年4月20日法律字第0999016366號函以，基於法律不溯及既往原則及信賴保護原則，於行政程序法施行前成立之公法上請求權，其消滅時效期間既經類推適用民法時效規定，即表示已賦予該請求權一定之消滅時效，而非處於無時效之狀態，故該消滅時效期間橫跨行政程序法施行日後，倘殘餘之消滅時效期間較該法第131條第1項為長者，自仍應依其原來類推適用民法規定所得之消滅時效期間計算，以資保障請求權人對於時效之信賴，而避免剝奪其時效利益。爰被告以99年8月30日府人給字第0990093370號函請原告退休前之最後服務學校（民生國小）通知原告繳回溢領之退休金額之日為行使權利起算日，於扣除已逾15年請求權時效之79年10月1日至84年7月31日期間後，計算原告應繳回自84年8月1日至89年12月31日期間溢領月退休金及優惠存款利息，合計2,545,351元，經核尚無不合，並經教育部100年7月11日臺訴字第0000000000A號訴願決定確定等語，資為抗辯，並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、本件兩造之爭點為：原告提起本件債務人異議之訴，是否合法？又被告能否僅以100年3月7日府人給字第10000235801號函為執行名義，移送嘉義分署逕對原告之財產為強制執行？被告對原告溢領2分之1月退休金及優惠存款利息差額請求權是否已經罹於時效而消滅？茲分述如下：
(一)按「公法上之爭議，除法律別有規定外，得依本法提起行政訴訟。」「債務人異議之訴，由高等行政法院受理。」行政訴訟法第2條、第307條前段定有明文。又「執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴。如以裁判為執行名義時，其為異議原因之事實發生在前訴訟言詞辯論終結後者，亦得主張之。執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴。」強制執行法第14條第1項第2項定有明文。復按「行政執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，不論其執行名義為何，於強制執行程序終結前應許債務人提起異議之訴，以排除強制執行。行政訴訟法第307條前段規定：『債務人異議之訴，由高等行政法院受理』應認其係屬行政訴訟法關於債務人異議訴訟類型之規定。雖該條係列於同法第8編，但既未明定僅以同法第305條第1項或第4項規定之執行名義為強制執行者為限，始有其適用，則行政處分之受處分人，於行政機關以行政處分為執行名義行強制執行時，如於執行名義成立後有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，亦得於強制執行程序終結前，向高等行政法院提起債務人異議之訴。」最高行政法院97年5月份第1次庭長法官聯席會議著有決議。則本件原告提起債務人異議之訴，不論其執行名義為何，但凡有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，於強制執行程序終結前，原告自可向本院提起債務人異議之訴。又本件原告於起訴時，本對被告提起撤銷之訴，另對民生國小提起確認之訴，嗣於本院審理時，對被告追加提起本件債務人異議之訴，並撤回前述對被告提起撤銷之訴及對民生國小提起確認之訴，原告上述訴之追加，亦經被告同意，於法自無不合，合先敘明。
(二)次按，義務人依法令或本於法令之行政處分或法院之裁定，負有公法上金錢給付義務，而其處分文書或裁定書定有履行期間或有法定履行期間者；或其處分文書或裁定書未定履行期間，經以書面限期催告履行者；或依法令負有義務，經以書面通知限期履行者，逾期不履行，主管機關得移送行政執行署執行，觀諸行政執行法第11條第1項規定，固甚明確。
惟該條項所稱本於法令之行政處分，係指行政處分之內容，下命義務人負一定之公法上金錢給付義務，有法令之依據。換言之，必依法令規定，得以行政處分下命義務人履行上述公法上金錢給付義務，並經以行政處分下命為一定內容之給付者始足當之。若非可由行政機關依法令單方下命核定之金錢給付，即不符合上述逕行移送執行之要件（最高行政法院93年度判字第671號判決參照）。此外，我國行政程序法並未如德國行政程序法明文規定公法上之不當得利返還請求權或其他賠償請求權，得由行政機關確定其數額，加以我國行政執行法施行細則第2條對於得為執行名義之公法上金錢給付義務僅規定稅款、滯納金、罰鍰、怠金等行政機關得依法單方裁量核定之金錢給付，並未包括公法上不當得利之返還或賠償之請求，因此行政機關對於人民有不當得利返還請求權或其他賠償請求權時，尚不得逕以行政處分命人民為給付，必須俟其提起給付訴訟，由法院判決後，始得據為執行名義並移送執行（參照最高行政法院92年度判字第620號判決意旨、徐瑞晃著，行政訴訟法，2009年8月初版，頁127-128）。
(三)經查，原告原任教於民生國小，於79年10月1日辦理自願退休兼領2分之1之一次退休金與2分之1之月退休金生效後，隨即受聘於淵明國中事務組長。惟淵明國中為代用學校，按學校教職員退休條例施行細則第25條：「私立國民中小學校如係比照公立國民中小學校由政府劃分學區，分發學生入學，學生免納學費且學校人事及辦公經費由政府編列預算支應者，其教職人員之退休準用本條例之規定辦理。」可知，學校組織上雖屬私立學校，但在學校之功能及教職員之職務內容均與公立學校相當，則本於學校教職員退休條例立法之本旨，此等代用學校教職員之退休自亦應受相同之規範，是上述學校教職員退休條例施行細則第25條規定，核與學校教職員退休條例授權意旨相符，爰予援用。則原告於淵明代用國中退休之事實，自當準用學校教職員退休條例等規定。次按學校教職員退休條例第13條第2款所謂「再任有給之公職」，並非限於退休後再任公務人員任用法所規定之公務員，係指再任由公庫支給薪俸、待遇或公費之職務者，而其再任之工作報酬每月逾公務人員委任第1職等本俸最高俸額及專業加給合計數額者而言，亦有學校教職員退休條例施行細則第45條所明定，其立法意旨在避免退休人員自公庫領取雙重給付，以符公平原則。查，淵明國中自57年迄今，學校所需經費（含人事辦公費、退休撫卹及各項補助經費）皆由教育部補助支給，其所屬經費均屬公庫支出，本件原告91年1月至4月在淵明國中月領薪資為61,225元，已逾公務人員委任第1職等人員俸給（委任第1職等本俸7級俸額及專業加給合計數額30,280元）之標準，則被告自超過之日起，停止原告領受月退休金或一次退休金優惠存款之權利，核無疑義，相關事證業據本院92年度訴字第643號判決、96年度再字第4號判決、最高行政法院95年度判字第2191號判決、98年度判字第43號判決及98年度裁字第1649號裁定說明詳盡，固非無據。
(四)惟按「退休教職員有左列情形之一者，停止其領受退休金之權利，至其原因消滅時恢復：領受月退休金後，再任有給之公職者。」「本條例第13條第2款所稱再任有給之公職，係指再任由公庫支給薪俸、待遇或公費之職務者而言。但再任之工作報酬每月未達公務人員委任第1職等本俸最高俸額及專業加給合計數額者，不在此限。」學校教職員退休條例第13條第2款暨同條例施行細則第45條規定。核上揭規定均無退休教職員於再任有給公職時，即應自動返還所受領退休費之明文，亦無被告得依上揭規定，逕以行政處分下命原告履行上述公法上金錢給付義務。是本件被告依上述規定向原告追繳溢領金額，性質上為公法上之不當得利，應另向原告提起一般給付訴訟，始為適法(最高行政法院95年度判字第2191號判決理由三、(六)及吳庚著，行政爭訟法論，97年修訂第4版，第189頁參照)。依上開說明，本件被告以100年3月7日府人給字第10000235801號函通知原告繳還溢領2分之1月退休金及優惠存款利息差額，並稱原告若未於100年4月10日前繳回民生國小，將依法送請嘉義分署強制執行云云，其逕以行政函文之方式命原告返還，尚不具有下命行政處分之效力，被告並無依法單方裁量核定之權限，仍應提起一般給付訴訟，始具執行名義。且被告函催原告返還溢領費用，僅係通知原告履行債務，尚非行政機關本於法令所為之形成或下命處分，與行政執行法第11條第1項所定之要件亦不合，則被告據該函為行政執行名義，顯有違誤，應不足採，原告依行政訴訟法第307條規定提起本件執行債務人異議之訴，核有理由，自應將該執行程序予以撤銷。次按，行政訴訟之裁判命債務人為一定之給付，經裁判確定後，債務人不為給付者，債權人得以之為執行名義，得聲請高等行政法院強制執行，行政訴訟法第305條第1項定有明文。準此，以確定之判決作為執行名義而聲請強制執行者，須限於給付判決始得為之。經查，原告前因退休事件，提起行政訴訟法第5條之課予義務訴訟，迭經本院及最高行政法院審理後，作成判決
主文皆為原告之訴駁回，並經確定在案。被告主張雖屬有理由，但被告訴之聲明僅係原告之訴駁回，尚非有請求法院命原告為一定給付內容之給付聲明，故被告亦不得以本院92年度訴字第643號判決及最高行政法院95年度判字第2191號之勝訴判決作為執行名義而聲請強制執行，附此敘明。
(五)另按「公法上之請求權，除法律有特別規定外，因5年間不行使而消滅。公法上請求權，因時效完成而當然消滅。前項時效，因行政機關為實現該權利所作成之行政處分而中斷。」「民法總則施行前之法定消滅時效已完成者，其時效為完成。民法總則施行前之法定消滅時效，其期間較民法總則所定為長者，適用舊法，但其殘餘期間，自民法總則施行日起算較民法總則所定時效期間為長者，應自施行日起，適用民法總則。」「民法債編修正施行前之法定消滅時效，其期間較民法債編修正施行後所定為長者，適用修正施行前之規定。但其殘餘期間自民法債編修正施行日起算，較民法債編修正施行後所定期間為長者，應自施行日起，適用民法債編修正施行後之規定。」行政程序法第131條、民法總則施行法第18條及債編施行法第3條第2項分別定有明文。查於行政程序法90年1月1日施行前，關於公法債權請求權之時效期間，基於實體從舊原則，固無行政程序法第131條第1項規定之適用，並因公法無性質相類之規定，而應類推適用民法第125條一般時效即15年之規定；惟此類推適用之時效期間，若自行政程序法施行日起算，其殘餘期間較行政程序法第131條第1項所定5年時效期間為長者，參諸前述民法總則施行法第18條及民法債編施行法第3條第2項規定意旨，適用舊法規定之時效之殘餘期間如長於新法之時效期間，應適用修正後新法之較短時效期間之規定。蓋立法者對於時效期間已作縮短之立法選擇，舊法時期所成立之請求權於新法施行後存在之期間自不宜長於新法之規定，否則即有背於立法者之最新立法裁量。故公法上之請求權在行政程序法施行前成立者，其時效期間應類推適用民法之規定，則民法總則施行法及債編施行法前述有關新舊法時效期間不同時應如何處理之規定，亦應一併類推適用。是公法上之請求權於行政程序法施行前成立而可行使者，自行政程序法施行後，其殘餘期間長於5年者，適用行政程序法第131條第1項關於5年時效期間之規定，時效應於94年12月31日屆至，惟因當日係星期六之休息日，翌日則為星期日，依民法第122條規定，延至95年1月2日時效即已屆滿而當然消滅，俾得兼顧行政程序法規定時效期間為5年之目的，以使法律秩序趨於一致（最高行政法院92年度判字第818號判決、96年度判字第914號判決及97年高等行政法院法律座談會法律問題1結論參照）。
(六)再查，本件被告送請嘉義分署執行之原告應返還之公職溢領退休金及溢領優惠存款利息差額，其係請求自84年9月1日至89年12月31日止，此有被告100年3月7日府人給字第10000235801號函所附返還一覽表附於嘉義分署100年度費執特專字第24494號執行卷可稽。因系爭溢領費用請求權係於行政程序法施行前已發生，有關消滅時效應類推適用民法第125條之規定，請求權因15年不行使而消滅，但如前所述，公法上之請求權於行政程序法施行前成立而可行使者，自行政程序法施行後，其殘餘期間長於5年者，適用行政程序法第131條第1項關於5年時效期間之規定，自95年1月2日起即因時效屆滿而消滅。是本件被告嗣於99年8月30日始以府人給字第0990093370號函請原告退休前之最後服務學校（民生國小）通知原告繳回溢領之退休金額，揆諸前揭說明，其公法上請求權顯係於95年1月2日亦已罹於時效而消滅。且公法上請求權罹於時效而消滅，其權利係絕對消滅，縱然被告嗣後再以100年3月7日府人給字第10000235801號函將系爭溢領差額費用移送嘉義分署執行，自難謂其有合法之執行名義。則嘉義分署以100年度費執特專字第24494號對原告為行政執行事件，依法仍有不合，亦應予撤銷。
五、綜上所述，被告逕依催請原告返還之函文，移送嘉義分署對原告為行政執行，與行政執行法第11條第1項之規定不合，原告依行政訴訟法第307條規定提起本件執行債務人異議之訴，核有理由，應將該執行程序予以撤銷。又本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法，並不影響本件判決基礎，尚無逐一論述之必要，併此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 6 月 12 日
高雄高等行政法院第二庭
審判長法官 邱 政 強
法官 李 協 明法官 林 勇 奮以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
中 華 民 國 101 年 6 月 13 日
書記官 林 幸 怡