高雄高等行政法院判決
100年度訴字第469號原 告 陳鶴峯訴訟代理人 蔡文斌 律師
王盛鐸 律師鄭植元 律師被 告 臺南市政府都市發展局代 表 人 吳欣修 代理局長訴訟代理人 蔡孟儒
張聰德賴依琪上列當事人間巷道爭議事件，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：本件被告因臺南縣、市於民國99年12月25日合併改制為「臺南市」後，依臺南市政府組織自治條例第11條規定，已變更為臺南市政府一級機關，屬獨立機關之性質，而非其內部單位，故具有行政訴訟之當事人能力。又被告代表人原為徐中強局長，於本件訴訟繫屬中變更為吳欣修代理局長，並具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
貳、實體事項：
一、事實概要：緣訴外人胡蒼恩於74年間在坐落改制前臺南縣○○鄉○○段578-3、578-4、578-6、578-7地號等4筆土地上興建房屋，向改制前臺南縣六甲鄉公所（現已改制為臺南市六甲區公所）申請指定建築線，經該鄉公所認定原告所有坐落同段1374-1及579-1地號（部分）土地（下稱系爭土地）為現有巷道，並指定建築線在案；又訴外人陳添根於95年間在坐落同段579-1、579-35、579-37、1372地號等4筆土地上興建房屋，向改制前臺南縣六甲鄉公所申請指定建築線，亦經該鄉公所認定系爭土地為現有巷道，並指定建築線在案；嗣因原告認系爭土地非屬現有巷道，乃在其上設置鐵皮圍籬，阻止人車通行，經被告於100年6月9日會同臺南市六甲區公所、六甲區甲南里里長等人至系爭土地勘查後，由被告依據勘查結果以100年6月29日南市都規字第1000468051號函通知原告，該函說明二、三記載：「二、經查改制前六甲鄉公所74年六建課字第739號建築線指示成果書圖○○○區○○段1374-1、579-1（部分）等2筆地號土地標示為『現有道路』並指定建築線在案，○○○區○○段1374-1、579-1（部分）等2筆地號土地為現有巷道。三、次查改制前臺南縣政府95年南縣造字第4686號建造執照（起造人即土地所有權人陳鶴峯君）之六甲鄉公所94年六建課字第1899號建築線指示成果書圖，六甲段1374-1、579-1（部分）等2筆地號土地仍標示為現有巷道並指定建築線。現有巷道未經核准廢道前，不得任意廢止。」等語，原告不服上開函，除訴請確認被告100年6月29日南市都規字第1000468051號函認定系爭土地為現有巷道之行政處分無效（此部分本院另以裁定駁回之）外，另訴請確認系爭土地為現有巷道之法律關係不成立。
二、本件原告主張︰
（一）緣原告為臺南市○○區○○段579之1地號土地所有權人，臺南市六甲區公所於100年7月8日以所建字第1000007390號函，檢附被告100年6月29日南市都規字第1000468051號函，指系爭土地為現有巷道，現有巷道未經核准廢道前，不得任意廢止，並限期拆除原告設置之障礙物，逾期於100年7月15日強制拆除，原告得提訴願，而該六甲區公所定性之「障礙物」已於100年7月15日遭強制拆除。
（二）按行政程序法第111條第7款規定，行政處分具有重大明顯之瑕疵者，無效。又司法院釋字第400號解釋之解釋理由書第3段揭明，既成道路成立公用地役關係，首須為「不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時」，依最高行政法院最近見解（最高行政法院100年度判字第851號判決參照）「要須無此通路，則欲到達此通路所達到之公路，在客觀上顯然不便，不合社會生活所需要者始可」。
（三）經查，六甲段1374之1地號土地，其南北兩側距○○○區○○路與珊瑚路交會處，均不及40公尺，1374之1地號東側之1372地號土地係原告所有，不需經由1374之1地號土地進出。1374之1地號西側之土地，其南面緊鄰中華路，北面緊鄰珊瑚路，亦均無經由1374之1地號土地通行之必要。1374之1地號與579之1地號土地，最近以來，雖可讓鄰近在珊瑚路上的良賓海產餐廳之顧客有通行之便利，但絕非「不特定之公眾通行所『必要』」。以上並請履勘現場即明。本件訴訟之先位聲明所示系爭處分指系爭土地為現有巷道，屬既成巷道，顯然悖於事實，其謬誤已「如同嵌在額頂上」一望即知，自屬行政程序法第111條第7款「重大明顯瑕疵」之無效處分。
（四）按行政訴訟法第6條第2項規定，確認行政處分無效之訴訟，須已向原處分機關請求確認其無效而未被允許，始得提起之。經查，原告於100年7月22日委由公道法律事務所函請被告確認原處分為無效之行政處分，惟被告於100年7月29日以南市都規字第1000551180號函，回覆稱系爭處分所載意旨並非行政處分云云，未被允許，原告始依法提起本件確認處分無效訴訟，是原告已履行確認訴訟先行程序。
又系爭處分內容已就系爭土地為現有巷道具公用地役關係，再為確認，核其內容自應定性為確認之行政處分，被告辯稱系爭處分所載意旨非行政處分，殊無足採。
（五）退步言之，若認系爭確認為現有巷道之函文非行政處分，則原告備位請求確認上述現有巷道法律關係不成立。併呈內政部100年4月29日臺內訴字第1000036365號訴願決定書，證明改制前臺南縣六甲鄉○○○○○○巷道之認定，違法率斷。本件案情類似，違法情節相同等情。並聲明求為判決：1.先位聲明：確認被告100年6月29日南市都規字第1000468051號函認定系爭土地為現有巷道之行政處分無效（此部分本院另以裁定駁回之）。2.備位聲明：確認系爭土地為現有巷道之法律關係不成立。
三、被告則以︰
（一）被告並無行政處分，本件自無提出行政訴訟之空間：
1、所謂行政處分，依訴願法第3條第1項規定，係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為。
2、行政機關所為單純事實之陳述或理由之說明，既不因該項陳述或說明而生何法律上之效果者，自非行政處分，人民即不得對之提起訴願。
3、被告100年6月29日南市都規字第1000468051號（答辯狀誤載為第0000000000號）函，內容略為「二、經查改制前六甲鄉公所74年六建課字第739號建築線指示成果書圖○○○區○○段1374-1、579-1（部分）等2筆地號土地標示為『現有道路』並指定建築線在案，○○○區○○段1374-1、579-1（部分）等2筆地號土地為現有巷道。三、次查改制前臺南縣政府95年南縣造字第4686號建造執照（起造人即土地所有權人陳鶴峯君）之六甲鄉公所94年六建課字第1899號建築線指示成果書圖，六甲段1374-1、579-1（部分）等2筆地號土地仍標示為現有巷道並指定建築線。現有巷道未經核准廢道前，不得任意廢止。」上開函為單純的事實之敘述，既不因該敘述而發生法律效果，亦非另為認定，其性質僅為觀念通知，非屬於行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施，並非行政法上之行政處分，原告提起本件訴訟，程序即有未合。
（二）本件原告未對被告先行「訴願」程序，應裁定駁回：
1、行政訴訟法第5條係對請求應為行政處分訴訟之規定，條文中載明需經「訴願」程序，本案原告未對被告先踐行此程序，本案起訴自非合法，自應為駁回之裁定。
2、行政訴訟法第4條第1項：人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾3個月不為決定，或延長訴願決定期間逾2個月不為決定者，得向高等行政法院提起撤銷訴訟；行政訴訟應以訴願為前置程序，原告未履行此程序，本件逕為起訴，程序上顯有未洽，應對本件起訴逕為駁回。
（三）本件不符合「確認訴訟之補充性原則」，依法不得提起確認之訴，應裁定駁回。且本件得依規定申請廢止現有巷道，原告據行起訴，亦欠缺「權利保護要件」，應予駁回。
（四）74年間訴外人胡蒼恩申請在改制前臺南縣○○鄉○○段578-3、578-4、578-6、578-7地號等4筆土地建築線指定，經改制前臺南縣六甲鄉公所認定系爭土地為現有巷道，並指定建築線在案。95年間原告申請在六甲段579-1、579-3
5、579-37、1372地號等4筆土地興建房屋（95年南縣造字第4686號建造執照），亦由改制前臺南縣六甲鄉公所指定系爭土地為現有巷道，當時原告並無異義，系爭土地確屬現有巷道，殆無疑義等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、按「原告之訴，依其所訴之事實，在法律上顯無理由者，行政法院得不經言詞辯論，逕以判決駁回之。」行政訴訟法第107條第3項定有明文。次按確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之（行政訴訟法第6條第1項），可知在確認之訴，祇須主張行政處分無效或爭執公法上法律關係之成立或不成立之人提起，且有即受判決之法律上利益，即有原告之當事人適格。至確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，若係由所確認之公法上法律關係之一方提起者，應以他方為被告當事人始有適格，若由對公法上法律關係有即受確認判決法律上利益之第三人提起者，應以形成或確認公法上法律關係之行政機關為被告，當事人方為適格（陳計男著行政訴訟法釋論89年1月初版第50-52頁參照）。
五、查，訴外人胡蒼恩於74年間在坐落改制前臺南縣○○鄉○○段578-3、578-4、578-6、578-7地號等4筆土地上興建房屋，向改制前臺南縣六甲鄉公所申請指定建築線，經該鄉公所認定系爭土地為現有巷道，並指定建築線在案；又訴外人陳添根於95年間在坐落同段579-1、579-35、579-37、1372地號等4筆土地上興建房屋，向改制前臺南縣六甲鄉公所申請指定建築線，亦經該鄉公所認定系爭土地為現有巷道，並指定建築線在案；嗣因原告認系爭土地非屬現有巷道，乃在其上設置鐵皮圍籬，阻止人車通行，經被告於100年6月9日會同臺南市六甲區公所、六甲區甲南里里長等人至系爭土地勘查後，由被告依據勘查結果以100年6月29日南市都規字第1000468051號函通知原告，該函說明二、三記載：「二、經查改制前六甲鄉公所74年六建課字第739號建築線指示成果書圖○○○區○○段1374-1、579-1（部分）等2筆地號土地標示為『現有道路』並指定建築線在案，○○○區○○段1374-1、579-1（部分）等2筆地號土地為現有巷道。三、次查改制前臺南縣政府95年南縣造字第4686號建造執照（起造人即土地所有權人陳鶴峯君）之六甲鄉公所94年六建課字第1899號建築線指示成果書圖，六甲段1374-1、579-1（部分）等2筆地號土地仍標示為現有巷道並指定建築線。現有巷道未經核准廢道前，不得任意廢止。」等語，此有74年11月6日及94年10月5日建築線指示（定）申請書圖、地籍圖、97年航照圖、臺南市六甲區公所100年6月13日所建字第1000006657號函及所附會勘紀錄、現場照片、被告100年6月29日南市都規字第1000468051號函等附被告答辯證物卷可稽，洵堪認定。
六、按「建築基地面臨計畫道路、○○○市區道路○○路或合於本自治條例規定之現有巷道者，得申請指定建築線。」「指定建築線之業務，本府得委由各鄉（鎮、市）公所辦理。」「本自治條例所稱現有巷道，指非都市○○道路，並符合下列情形之一者：一、由本府就其寬度、使用性質、使用期間、通行情形及公益上需要認定供公眾通行，具有公用地役關係之巷道。二、私設通路經土地所有權人出具供公眾通行同意書者。三、私設通路經土地所有權人捐獻土地為道路使用，並依法完成土地移轉登記手續者。四、於中華民國73年11月7日本法修正公布前，曾指定建築線之巷道，經本府認定無礙公共安全、公共衛生、公共交通及市容觀瞻者。與前項現有巷道有關業務，本府得委由各鄉（鎮、市）公所辦理。」「現有巷道之改道或廢止，應向本府申請之，本府應將改道或廢止之路段公告1個月，徵求異議。公告期滿，無異議或認定異議無理由者，核准其申請。」「第1項現有巷道之改道或廢止之申請受理、會勘、公告等作業處理程序，本府得委由各鄉（鎮、市）公所辦理。」改制前臺南縣建築管理自治條例第2條第1項、第5項、第4條第1項、第2項及第6條第1項、第6項分別定有明文。又前揭自治條例第2條規定之建築線指定業務、第4條規定之現有巷道相關業務及第6條規定之現有巷道之改道或廢止之申請受理、會勘、公告等作業處理程序，業經改制前臺南縣政府於93年6月15日公告委由各鄉（鎮、市）公所辦理乙節，此有改制前臺南縣政府93年6月15日府工管字第0930096386號公告影本附本院卷足稽。
再按「縣（市）改制或與其他直轄市、縣（市）合併改制為直轄市，原直轄市、縣（市）及鄉（鎮、市）自治法規應由改制後之直轄市政府廢止之；其有繼續適用之必要者，得經改制後之直轄市政府核定公告後，繼續適用2年。」地方制度法第87條之2亦有明文。而臺南縣、市於99年12月25日合併改制為「臺南市」後，前揭改制前臺南縣建築管理自治條例業經臺南市政府於99年12月25日依地方制度法第87條之2公告繼續適用乙節，亦有臺南市政府99年12月25日府法規字第0990360003號公告影本附本院卷為憑。又按臺南市政府100年1月31日府民區字第1000073246號函頒之「縣市合併升格後各局（處、會）業務移撥或委託區公所辦理分工原則」第1項規定：「合併後改制前原已由區公所辦理之各項業務，原則上均照舊，維持不變。」則依前揭法規規定及改制前臺南縣政府公告、臺南市政府公告觀之，足見系爭土地是否為現有巷道之認定或廢止，其主管機關為臺南市政府及臺南市六甲區公所，而非被告。而被告於100年6月9日會勘系爭土地之原因，係因該土地指定建築線之資料由被告保管，故被告才會基於行政協助會同臺南市六甲區公所、六甲區甲南里里長等人至系爭土地勘查，並以100年6月29日南市都規字第1000468051號函通知原告勘查結論，被告並非現有巷道相關業務之主管機關，自無權認定或廢止現有巷道，業據被告陳明在卷，揆諸前揭法規規定及說明，被告上開所述堪予採信。則本件被告既非現有巷道相關業務之主管機關，其100年6月29日南市都規字第1000468051號函所為系爭土地是否為現有巷道之陳述，乃屬行政機關所為單純事實之敘述（或事實通知）或理由之說明，既不因該項敘述或說明而生何法律上之效果，自非行政處分；換言之，該函並無認定系爭土地為現有巷道之法律效果。準此，被告既非確認系爭土地為現有巷道之公法上法律關係之一方，揆諸前揭說明，原告以非形成或確認本件公法上法律關係之行政機關為被告，其被告當事人自不適格。
七、又按「確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。」行政訴訟法第6條第1項前段定有明文。準此，確認公法上法律關係成立或不成立之訴應以公法上法律關係為確認客體，法規及事實行為均非法律關係之本身，皆不得以其存否為確認訴訟之標的。至於民事訴訟上得作為確認對象之證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦不在公法上確認訴訟範圍。本件原告備位聲明求為判決確認系爭土地為現有巷道之法律關係不成立，其確認之標的「現有巷道」乃為法律關係之基礎事實，揆諸前揭說明，自不在公法上確認訴訟範圍，核與行政訴訟法第6條第1項之要件亦不相符，應予駁回。
八、綜上所述，原告提起本件確認訴訟，訴請確認系爭土地為現有巷道之法律關係不成立，顯無理由，爰不經言詞辯論，逕以判決駁回之。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，均核與判決結果不生影響，爰不一一論述。另原告請求勘驗現場，核無必要，附此敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為顯無理由，依行政訴訟法第107條第3項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 11 月 30 日
高雄高等行政法院第三庭
審判長法官 邱 政 強
法官 林 勇 奮法官 李 協 明以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
中 華 民 國 100 年 11 月 30 日
書記官 周 良 駿