高雄高等行政法院裁定
100年度訴字第477號原 告 張鎮路即通大行被 告 財政部臺灣省南區國稅局代 表 人 許春安 局長訴訟代理人 李金芳
王瓊敏孫孝宗上列當事人間營業稅事件，原告不服財政部中華民國100年6月30日臺財訴字第10000230800號訴願決定，提起行政訴訟，本院裁定如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
理 由
一、按「原告之訴，有下列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正：．．．七、當事人就已起訴之事件，於訴訟繫屬中更行起訴者。．．．九、訴訟標的為確定判決或和解之效力所及者。
十、起訴不合程式或不備其他要件者。」行政訴訟法第107條第1項第7款、第9款及第10款定有明文。職是，為訴訟標的之法律關係於確定終局判決中經裁判，該確定終局判決中有關訴訟標的之判斷，即成為規範當事人間法律關係之基準，嗣後同一事項於訴訟中再起爭執時，當事人即不得為與該確定判決意旨相反之主張，法院亦不得為與該確定判決意旨相反之判斷，其積極作用在避免先後矛盾之判斷，消極作用則在禁止重複起訴。又所謂行政處分，依訴願法第3條第1項規定，係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為。至行政機關所為單純的事實之敘述（或事實通知）或理由之說明，既不因該項敘述、通知或說明而生法律效果，自非行政處分。如對於非屬行政處分之行政機關其他措施提起撤銷訴訟或課予義務訴訟，其起訴即不合法。
二、查，原告經營之通大行依法為應使用統一發票之商號，其於民國86年間銷售「仿T65K2型軍訓用教學步槍」貨物予上嶺企業有限公司及大勝企業社，其中銷售額計新臺幣（下同）10,544,920元（不含稅），未依規定開立統一發票，亦未申報銷售額繳納營業稅，涉嫌逃漏營業稅527,246元，經法務部調查局臺中縣調查站查獲，乃檢附查得資料，移由臺南市稅捐稽徵處（現改名為臺南市稅務局，其原承辦營業稅相關業務，自92年1月1日起由被告承接）調查審理後認定違章成立，且因原告未於裁罰處分核定前補報補繳稅款並以書面承認違章事實，乃依行為時營業稅法（90年7月9日公布修正為加值型及非加值型營業稅法，下稱營業稅法）第51條第3款規定，除核定補徵營業稅527,246元外，並按所漏稅額處5倍之罰鍰計2,636,200元（計至百元止）；原告不服，循序提起復查、訴願及行政訴訟，遞經本院92年度訴字第656號判決：「訴願決定及原處分（復查決定）關於罰鍰部分均撤銷。原告其餘之訴駁回。」原告仍不服，就本稅部分提起上訴，亦遭最高行政法院以95年度判字第1058號判決駁回其上訴確定；罰鍰部分經本院上開判決撤銷後，被告則於93年4月12日以南區國稅法1字第0930105560號重核復查決定改按所漏稅額處3倍之罰鍰1,581,700元確定。原告嗣於96年1月26日主張銷售額計算有誤，申請依稅捐稽徵法第28條規定退還溢繳營業稅額，經被告所屬臺南市分局（下稱臺南市分局）以96年1月30日南區國稅南市三字第0960015078號函重新核算發票金額並更正銷售額為9,992,608元後，原告復於96年7月18日書具和解申請書，同意若被告改處2倍漏稅罰，即撤回其提起之本院96年度訴字第462號行政訴訟（該案係原告另以發現新事證為由，向臺南市分局申請本於職權重新查核更正，經該分局以通大行之本稅及罰鍰處分並無違誤，而依行政程序法第129條後段規定否准原告之申請後，原告遂循序提起訴願及該訴訟），嗣被告以96年7月19日南區國稅法二字第0960019941號函改按所漏稅額2倍裁罰999,200元後，原告乃具狀聲請撤回罰鍰部分，本稅部分則經本院96年度訴字第462號判決駁回原告之訴確定。此外，原告因認前開本院92年度訴字第656號判決及最高行政法院95年度判字第1058號判決有行政訴訟法第273條第1項第2款、第12款、第13款及第14款之法定再審事由，另向本院提起再審之訴，亦經本院96年度再字第3號判決駁回其再審之訴；原告不服，向最高行政法院提起上訴，亦遭該院以97年度裁字第5416號裁定駁回其上訴確定（行政訴訟法第273條第1項第2款之法定再審事由部分，經本院以裁定移送最高行政法院後，亦遭該院以97年度裁字第5344號裁定駁回再審之訴確定）；原告猶表不服，於98年12月7日以有新事證足以證明其86年度營業稅原核定處分有計算錯誤之情事，申請臺南市分局本於職權予以更正，並依稅捐稽徵法第28條規定辦理；復於99年3月29日復執臺北高等行政法院91年度訴字第1710號判決，主張該判決認定原告並無漏稅情事，係屬新事證為由，向被告申請依行政程序法第7條、第9條、第46條、第111條、第113條、第117條、第128條、第129條及稅捐稽徵法第28條規定，本於職權更正86年度補徵營業稅及罰鍰，案經臺南市分局以99年5月13日南區國稅南市三字第0990023214號函（下稱原處分）否准其申請。原告仍不服，提起訴願亦遭決定駁回，遂提起行政訴訟，經本院於100年3月29日以99年度訴字第596號判決原告之訴駁回，原告不服，提起上訴，復經最高行政法院於100年10月27日以100年度判字第1854號判決駁回其上訴確定在案等情，此有原告98年12月7日、99年3月29日申請書、臺南市分局99年5月13日南區國稅南市三字第0990023214號函、本院99年度訴字第596號判決及最高行政法院100年10月27日100年度判字第1854號判決等影本附原處分卷及本院卷可稽，洵堪認定。
三、次查，原告雖於98年12月7日以有新事證足以證明其86年度營業稅原核定處分有計算錯誤之情事，申請臺南市分局本於職權予以更正，並依稅捐稽徵法第28條規定辦理；復於99年3月29日再執臺北高等行政法院91年度訴字第1710號判決，主張該判決認定原告並無漏稅情事，係屬新事證為由，向被告申請依行政程序法第7條、第9條、第46條、第111條、第113條、第117條、第128條、第129條及稅捐稽徵法第28條規定，本於職權更正86年度補徵營業稅及罰鍰，惟觀其先後2次申請意旨，乃均係對被告就其86年度營業稅補稅及裁罰處分，請求臺南市分局本於職權更正，並依稅捐稽徵法第28條規定辦理，顯係就同一事件，為相同之申請，僅後一申請另有補充理由而已，則嗣後臺南市分局以99年5月13日南區國稅南市三字第0990023214號函否准其申請，應係針對原告先前之2次申請所為，雖該函說明一記載：「復臺端99年3月29日申請書」，而未記載原告98年12月7日申請書，惟臺南市分局嗣後發覺後，即以100年3月24日南區國稅臺南三字第1000001107號函更正其上開否准函，該函文內容記載：「主旨：本分局99年5月13日南區國稅南市三字第0990023214號函說明一部分文字漏繕，『復臺端99年3月29日申請書』更正為『復臺端98年12月7日及99年3月29日申請書』，請查照。
說明：依據行政程序法第101條辦理。」此有該函影本附卷足稽。足見臺南市分局100年3月24日南區國稅臺南三字第1000001107號函文僅係更正其99年5月13日南區國稅南市三字第0990023214號函，由其文意可知，該函僅在更正並說明臺南市分局99年5月13日南區國稅南市三字第0990023214號函否准原告之申請包含其99年3月29日之申請，該函並無另為處分之意思，故其原處分仍為臺南市分局99年5月13日南區國稅南市三字第0990023214號函。換言之，臺南市分局100年3月24日南區國稅臺南三字第1000001107號函，須與其99年5月13日南區國稅南市三字第0990023214號函結合觀察始有意義，若該函不與99年5月13日南區國稅南市三字第0990023214號函連結，而僅就該函單獨觀察，該函並不生何法律效果。又查，原告已經就臺南市分局99年5月13日南區國稅南市三字第0990023214號函不服，循序提起行政訴訟，經本院於100年3月29日以99年度訴字第596號判決原告之訴駁回，原告不服，提起上訴，復經最高行政法院於100年10月27日以100年度判字第1854號判決駁回其上訴確定在案，已如前述。則原告於前案繫屬最高行政法院時，再提起本件行政訴訟，訴請撤銷原處分即臺南市分局100年3月24日南區國稅臺南三字第1000001107號函，不論原告之本意係僅欲撤銷上開函，或其本意亦有欲撤銷臺南市分局99年5月13日南區國稅南市三字第0990023214號函之意，揆諸前揭行政訴訟法第107條第1項第7款、第9款及第10款規定及說明，均屬於法不合，應予駁回。又原告係就其申請退稅案件，提起本件行政訴訟，其正確之訴訟類型本應為課予義務訴訟，惟原告卻誤用撤銷訴訟類型，然因本件縱使予以闡明為正確之訴訟類型，仍具有前揭所述起訴不合法之情事，而不影響本件之裁判結果，自無再就其訴訟類型加以闡明之必要，併此敘明。
四、依行政訴訟法第107條第1項第7款、第9款及第10款、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 100 年 11 月 29 日
高雄高等行政法院第三庭
審判長法官 邱 政 強
法官 林 勇 奮法官 李 協 明以上正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於裁定送達後10日內以書狀敘明理由，經本院向最高行政法院提出抗告（須按對造人數附具繕本）。
中 華 民 國 100 年 11 月 29 日
書記官 周 良 駿