高雄高等行政法院判決
100年度訴字第478號民國101年3月27日辯論終結原 告 唐榮鐵工廠股份有限公司代 表 人 鍾自強訴訟代理人 吳小燕 律師複代理人 李榮唐 律師被 告 內政部代 表 人 李鴻源訴訟代理人 秦錚錚
許嘉文上列當事人間徵收補償事件，原告不服行政院中華民國100年7月7日院台訴字第1000098106號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項︰被告代表人原為江宜樺，於本院審理中變更為李鴻源，茲由其於民國101年2月20日具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、事實概要︰緣原告所有高雄市○○區○○段843、843-1、843-2、844、
845、846、846-1、847、848、848-1、849、849-2、850、850-2、851、851-1、851-2、851-3、852、852-1地號等20筆土地（下稱系爭土地）上之地上物（共分成2部分，第1部分詳如原告101年3月8日原告陳報狀附件1之地上物救濟清冊所載【包括建物計27間、攤棚60座及圍牆6,051公尺等，亦可參考本院卷第19頁原告起訴狀附圖之記載】，第2部分為上開陳報狀附件2建築改良物補償清冊所示之建物），因交通部高雄港務局（下稱高雄港務局）辦理「高雄港前鎮商港區土地開發計畫」（下稱系爭開發計畫），將系爭土地及部分地上物（即上開第2部分之建物，下稱第2部分建物），報經內政部以98年3月18日台內地字第0980054540號函核准徵收，並轉知高雄市政府以98年11月10日高市府地3字第0980064729號公告（公告期間98年11月11日起至98年12月10日，下稱系爭徵收案），惟第1部分之地上物（下稱系爭地上物）因未領有使用執照之建築改良物而未獲併案徵收，原告於98年11月25日向高雄市政府提出異議，高雄市政府以事屬需地機關（即高雄港務局）之行政裁量權，乃以98年12月1日高市府地3字第0980068722號函移由高雄港務局處理，經高雄港務局以99年2月2日高港財產字第0995000808號函復原告，略以本徵收案內違章建築物拆除部分（即系爭地上物）不予救濟。原告不服，提起訴願，亦遭決定駁回，遂提起行政訴訟，經本院99年度訴字第389號判決原告之訴駁回，原告不服，提起上訴，經最高行政法院100年度裁字第811號裁定駁回上訴而確定在案。原告因系爭地上物未受補償，乃向被告請求一併徵收系爭地上物，經被告以100年3月9日台內地字第10000394521號函（下稱原處分）以「一般人民除法律另有規定外，並無請求國家徵收其所有土地之公法上請求權」為由，否准原告之請求，並將之轉由交通部查處。原告不服，提起訴願，亦遭行政院院台訴字第1000098106號訴願決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
三、原告主張︰
（一）系爭地上物因高雄港務局辦理系爭開發計畫，報經被告以98年3月18日台內地字第0980054540號函核准徵收，並轉知高雄市政府以98年11月10日高市府地3字第0980064729號公告，惟被告於上開函文僅核准徵收系爭土地上部分合法建物，就原告所有未領有使用執照之合法系爭地上物，卻未獲被告併案徵收。原告隨即於98年11月24日以唐董財字第0980001602號函向高雄市政府提出異議，高雄市政府卻以事屬需地機關（即高雄港務局）之行政裁量權為由，以98年12月1日高市府地3字第0980068722號函移由高雄港務局處理，經高雄港務局以99年2月2日高港財產字第0995000808號函復原告，略以本徵收案內違章建築物拆除部分，經高雄市政府地政處查估，認定為舊有違章建築，非屬徵收補償項目，依據內政部88年12月22日台88內地字第8886565號函釋意旨不予救濟等語。
（二）原告據此認高雄港務局為原處分機關，向交通部提起訴願，經交通部以相同理由駁回後，原告因而以高雄港務局為被告，向鈞院提起行政訴訟，經鈞院99年度訴字第389號判決認定核准徵收機關應屬被告，應由被告為徵收與否之決定，並待其作成徵收處分後，方有交由直轄市或縣（市）政府補償可言。原告遂根據該判決意旨，向被告請求一併徵收系爭地上物，惟被告卻誤解原告之請求，以100年3月9日台內地字第10000394521號函以「一般人民除法律另有規定外，並無請求國家徵收其所有土地之公法上請求權」為由，否決原告之請求，並互推責任將本件轉由交通部查處。原告據此提起訴願，惟行政院院台訴字第1000098106號訴願決定，仍認未領有使用執照之土地改良物非屬合法建物，不屬徵收事項，仍維持原決定。原告認上開訴願決定及原處分認事用法均有違誤。
（三）依土地徵收條例第2條、第5條、第14條、第17條及第18條規定可知：土地及土地改良物徵收之核准權限係專屬被告，土地及土地改良物徵收行政處分乃內政部所應為之權限，至直轄市或縣（市）主管機關即直轄市或縣（市）政府僅為補償機關；需用土地人僅具有向中央主管機關申請為土地徵收之請求權而已，並非得作成土地徵收之機關，其報請內政部核准徵收祇是徵收程序之內部程序行為。是本件有關系爭地上物是否一併徵收之核准機關應為被告，而非交通部，洵屬無疑。
（四）系爭土地上之系爭地上物均屬「合法建物」，被告既已核准一併徵收土地改良物，自應將未領有使用執照卻屬合法建物之土地改良物列為一併徵收之範圍，核准徵收：
1、按高雄市舉辦公共工程拆遷補償自治條例（下稱自治條例）第2條規定：「本自治條例所稱建築改良物，係指：1、都市計畫第1次主要計畫發布前之建築物。2、依建築法領有使用執照建築物。」；第5條規定：「舉辦公共工程用地內之建築改良物、工廠生產設備及農作改良物應由本府單位派員查明下列事項，作為估定補償價額之依據。」
2、鈞院於99年度訴字第389號事件審理時，高雄市政府都市發展局曾回覆鈞院，說明系爭土地之都市計畫第1次主要計畫發布時間為87年9月7日。又系爭地上物係因交通處56年7月交5字第20984號令，將貨櫃後方土地租予原告，原告即陸續於63及64年間在此處建廠完成，並辦理戶籍及申請水電，有工廠登記資料、門牌證明書及台電公司函文可佐。系爭地點未予一併徵收補償之土地改良物包含「三軋延長至鐵路基礎工程」「鑄機場冷作機械工廠」「鑄機場實驗室」「鑄機場煉鋼翻砂工廠」「鑄機場鍛造工廠」「鑄機場餐廳廚房」「鑄機場煉鋼工廠副房」等土地改良物，此有唐榮鐵工廠股份有限公司69唐建工字第0017號函所附廠房建造日期明細表可佐。依據興建當時適用之建築法（即33年9月21日制定），舊建築法並未規定未申請建築執照之建築改良物均屬違法建物而需加以拆除。則系爭地上物興建時間點均早於都市計畫第1次主要計畫發布時間即87年9月7日之前即已存在，且高雄市政府地政處於98年9月9日高市地政6字第0980013664號函亦說明係根據自治條例為查估補償依據，足見系爭地上物應屬自治條例第2條規定所稱之「建築改良物」，且屬被告依法應一併徵收土地改良物之範圍甚明。
3、被告於98年3月18日台內地字第0980054540號函既已核准徵收系爭土地並一併徵收其土地改良物，自應就系爭土地上所有合法存在之土地改良物一併徵收，不得恣意選擇部分不予徵收。惟查，原告所有系爭地上物，依前所述，仍屬「合法建築改良物」，而屬應予徵收補償之範圍，被告不查，並未將之納入一併徵收範圍內，被告之原徵收處分顯有違法。原告據此請求被告應對原告所有系爭地上物作成徵收處分並予以補償，於法有據。訴願決定遽以「國家是徵收權之主體，私有土地所有權人除符合土地徵收條例第8條第1項及第58條第2項規定之情形外，並無主動請求徵收土地之公法上權利」等語而駁回原告之訴願，顯然亦誤解原告所主張者，乃係請求被告應依被告98年3月18日台內地字第0980054540號函所稱「一併徵收土地改良物」之決定，將系爭土地上漏未徵收之土地改良物一併予以徵收並給予補償。原處分亦有濫用行政裁量之違法，被告於依據98年3月18日台內地字第0980054540號函作成「一併徵收土地改良物」之決定後，卻無視自治條例之相關規定，任意選擇何種土地改良物應給予一併徵收。而對系爭地上物片面認定不予徵收，顯有濫用裁量之違法，自應予以撤銷。
（五）系爭地上物符合自治條例之補償條件，應屬法定補償範圍，被告應予一併徵收補償：
1、系爭地上物係於56年間建造完成供作鋼鐵廠使用（門牌號碼為高雄市○○區○○路○○號、17號）。依據興建當時適用之建築法，並未規定未申請建築執照之建築改良物均屬違法需加以拆除。且斯時，該土地尚未納入高雄市都市計畫範圍，因此建築改良物並無法申領使用執照，直至87年9月7日高雄市政府方將上開土地納入擴大（高雄市臨海工業區第2、3期解編部分工業用地及變更高雄市都市計畫臨海特定區第3次通盤檢討）案規劃為甲種工業區並公告實施。原告曾於86年間因業務需要申請補發該建築改良物之使用執照，惟高雄市政府以：「本局建築執照申請案申請地點業已納入本府刻正辦理之『擴大高雄市臨海工業區第
2、3期解編部分工業用地及變更高雄市都市計畫臨海特定區第3次通盤檢討案』草案範圍，草案規劃為甲種工業區．．．故本案申請用地是否牴觸道路用地尚無法確定，請俟其確定後再行申請。」準此可知，系爭地上物於建築完成當時，並非屬不可補正使用執照之建築物，而原告於86年間亦曾向高雄市政府申請使用執照，而該次無法請領使用執照亦非因可歸責於原告之因素所致，是系爭地上物顯非屬現行建築法第5條第1項第3款所稱「依法令規定不得建造」之情形。
2、次按自治條例第2條規定，高雄港務局前經行政院核定辦理系爭土地開發計畫，並經被告核准徵收後，隨即將查估作業交由高雄市政府地政處辦理，高雄市政府地政處遂於98年9月9日以高市地政6字第0980013664號函通知原告派員會同辦理地上物查估，高雄市政府地政處人員於查估當時，即明確告知查估基準係依據上開自治條例及「高雄市農作改良物徵收補償費查估基準」「高雄市舉辦公共工程拆除新違章建築補償自治條例」等規定辦理地上物拆遷補償，原告於被徵收土地上之系爭地上物均係於56年間所建造，而該區土地第1次主要都市計畫係於87年9月7日方公布實施，故依上開自治條例第2條規定，系爭地上物應屬自治條例所稱之「建築改良物」，並應依該自治條例第7條以下規定辦理查估及於徵收時一併予以徵收補償，惟高雄市政府於辦理徵收公告時，卻未將其納入徵收範圍，並認定系爭建物為舊有違建，顯有違誤。
（六）被告未依其98年3月18日台內第字第0980054540號函意旨辦理徵收土地改良物，已違反行政程序法所明定之平等原則及信賴保護原則：
1、按行政程序法第8條規定：「行政行為，應以誠實信用之方法為之，並應保護人民正當合理之信賴。」是為行政法上對行政行為信賴保護原則之要求。而信賴保護原則係以法治國家「法安定性原則」為其依據，亦屬於憲法層次之原則，其內涵為行政行為相對人因信賴特定行政行為所形成之法秩序，而安排其生活（含處置其財產）時，原則上不得因嗣後行政行為之變更，而影響其既得之權益，使其遭受不可預見之損害，俾使人民對其行為所產生之負擔、所應負責之制裁責任或其他不利後果均有預測可能性，以維持法律秩序之安定性。
2、被告98年3月18日台內第字第0980054540號函主旨明載：「高雄港務局辦理高雄港前鎮商港區土地開發計畫，申請徵收貴市○○區○○段○○○○號等20筆土地，合計面積25.3822公頃，並一併徵收其土地改良物乙案，準予徵收。」明確告知高雄港務局應一併徵收原告之土地改良物，高雄港務局隨即將查估作業交由高雄市政府地政處辦理，該地政處並於98年9月9日以高市地政6字第0980013664號函通知原告派員會同辦理地上物查估。該地政處經查估後亦已依高雄港務局之指示，完成地上物補償查估結果，並查估原告所有系爭地上物等項目，予以列冊為地上物救濟清冊，並載明上開金額合計新台幣（下同）110,442,788元。
因此，原告信賴被告98年3月18日函文及高雄市政府地政處之查估處分，此已構成一定之信賴基礎；又原告基於此一信賴基礎而相信高雄港務局會依據查估處分之金額核實支付而同意該徵收程序，已具有積極之信賴表現，且原告之信賴，復無不值得保護之情形，故原告符合信賴保護之要件。因此，基於信賴保護原則，被告於徵收原告之土地後，即應一併徵收土地上之建築改良物，不得再以任何理由拒絕作成徵收處分。
3、另高雄港務局於另案委託高市府辦理高雄市紅毛港遷村及土地徵收一案時，對徵收區域內查估單位認定屬違建戶者亦均有依自治條例發給救濟金及獎勵金，為何本件徵收案對原告未有正當理由而為差別待遇？故被告拒絕對系爭地上物作成徵收處分，亦已違反信賴保護原則及平等原則。
（七）依被告上開98年3月18日函文所載，已准予徵收，是相關之查估及編列補償金數額之工作，即委託由高雄市政府辦理。而依自治條例第2條規定，都市計劃第1次主要計畫發布前之建築物，亦屬該自治條例所稱之建築改良物，因系爭地上物興建時間點均早於都市計畫第1次主要計畫發布時間87年9月7日。由是可知，系爭地上物應屬「合法建物」。但高雄市政府於辦理查估計價時，竟將原告所有之建築改良物予以區分，一部歸類為高雄港前鎮商港區地上物救濟清冊，一部歸類為高雄港前鎮商港區建築改良物補償清冊。致令歸類於地上物救濟清冊內之建築改良物即本件系爭地上物，原告無法請領補償金，依鈞院99年度訴字第389號判決所載：「系爭地上物依前引土地徵收條例規定，其徵收核准機關為內政部，補償機關為高雄市政府，被告（按即交通部高雄港務局）並無作成核准徵收系爭地上物及補償處分之權限。故即便系爭地上物屬應一併徵收之土地改良物，亦應向內政部請求，由內政部為徵收與否之決定，並待其作成徵收處分後，方有由直轄市或縣市政府補償可言。」是原告乃訴請被告應依法就未予補償之系爭土地，作成徵收處分等語，並聲明求為判決：訴願決定及原處分均撤銷。被告應對原告所有系爭土地上之系爭地上物作成徵收處分並予補償。
四、被告則以︰
（一）高雄港務局為辦理系爭開發計畫工程，申請徵收系爭土地其土地改良物，合計面積25.3822公頃，經被告土地徵收審議委員會第208次會議決議通過，並經被告98年3月18日台內地字第0980054540號函核准徵收，高雄市政府98年11月10日高市府地3字第0980064729號函辦理公告徵收，並以98年12月14日高市府地3字第0980072542號函通知原告於98年12月24日領取補償費，已完成法定徵收程序在案。
（二）惟原告認被告上開核准函僅係核准徵收系爭土地上之合法建物，就系爭土地上未領有使用執照之土地改良物未獲徵收，於100年2月18日唐董企字第1000000200號函請求被告一併徵收之，被告以100年3月9日台內地字第10000394521號函（即原處分）表示，被告係代表國家行使徵收之機關，依法審查需用土地人所報徵收計畫之必要性，有無足夠經費得以支應補償價款，及徵收計畫之期限是否合理等，又一般人民除法律另有規定外，並無請求國家徵收其所有土地之公法上請求權等權責予以說明，原告不服，認系爭地上物屬興建當時適用之建築法應予列為一併徵收補償範圍云云。
（三）有關原告訴稱其未領有使用執照之系爭地上物，認為屬合法建物，符合償自治條例第2條及興建當時適用之建築法應予列為一併徵收補償範圍乙節，經需用土地人高雄港務局100年10月14日交總（一）字第1000009726號函說明答復如下：
1、查高雄港務局於47年依行政院核定「高雄港擴建計畫」，辦理高雄港擴建及南部工業區用地填築，系爭徵收案土地為擴建計畫第2期所開發土地，依第2期計畫土地使用分配如下：高雄港第2貨櫃中心、石化品儲運中心、一般工業用地、前鎮漁港用地及公共設施用地等，嗣前台灣省政府以48年9月30日府民地第2516號令頒布「台灣省高雄港擴建計畫區土地開發管理原則」，其中第6點規定：「．．．前項土地於辦理完成後，由高雄港務局管理之。」前台灣省政府復於49年訂頒「台灣省高雄港擴建計畫區土地管理辦法」，及54年1月1日以府建1字第85212號令准予備查「台灣省南部工業區土地承購（租）人應遵守事項」。依前揭應遵守事項第2點、第3點、第9點、第15點規定，足見該工業區內土地承購（租）人興建廠房等建築物，均需依上述規定經向管理機構（即被告）申辦，至為明確。原告當時既係公營事業機構，其所有坐落系爭徵收土地之廠房建物，當符合建築法第3條第1項、第2項及第6條所稱之公有建築物，即應適用建築法之規定，依法申辦建築執照及申領使用執照始得合法建築使用。
2、次查，原告於63年底與高雄港務局簽約承購系爭土地尚未取得土地產權，為申請建築執照，曾於64年1月間函請高雄港務局提供土地使用同意書，同年2月，高雄港務局亦發給同意書，另參見原告所提營建廠69唐建工字第007號函說明2：「有關建築執照之申請，因當時係專案遷廠，限於時間、預算、防空避難設備，以及法定空地比例關係，全部建築物均未辦理建築執照申請。」亦可證明原告明知當依台灣省南部工業區土地承購（租）人應遵守事項第9點及第15點及建築法等規定，申領建築及使用執照始得合法建築使用廠房。原告所有未經申領建築、使用執照之系爭地上物，確屬建築法第25條規定未經許可不得建造之建築改良物，且亦經高雄市政府地政處查估認定確屬違章建築，則高雄港務局依土地徵收條例第5條規定，於函請高雄市政府辦理徵收公告時未予納入徵收補償範圍，於法有據，並無違誤。
3、另依被告62年12月24日訂頒之「實施都市計畫以外地區建築物管理辦法」第2條及第14條規定：「在實施都市計畫以外地區興建建築物，除本辦法另有規定外，非經縣市主管機關許可發給執照，不得擅自建造或使用。」「實施都市計畫以外地區供公眾使用或公有之建築物，其建造或使用仍依建築法規定辦理。」系爭土地於87年9月7日第1次主要計畫尚未公布實施前，雖屬都市計畫外土地，惟依法仍需依上述建築管理辦法申請建造許可，原告雖於86年申請補發使用執照，經主管機關函復：「因該土地都市計畫尚未完成法定程序，未定樁分割，請原告俟其確定後再行申請。」惟高雄市政府後續於87年9月7日將該區土地納入都市計畫範圍內後，原告未再申領補發使用執照，併予敘明。
（四）依土地徵收條例第5條第1項第3款及同條第3項，有關建築改良物依法令規定不得建造者，於徵收土地時自不得請求一併徵收，另據同條例第13條之規定，申請徵收土地或土地改良物，應由需用土地人擬具詳細計畫書，並附具徵收土地圖冊或土地改良物清冊及使用計畫圖，送由核准機關核准。被告係代表國家行使徵收之機關，依法審查需用土地人所報徵收計畫之必要性及有無足夠經費得以支應補償價款及徵收計畫之期限是否合理等，因此，被告100年3月9日台內地字第10000394521號函（即原處分）請交通部本於需用土地人權責主政查處在案，揆諸上開規定，並無不合，原告訴稱本部對於系爭地上物片面認定不予徵收，濫用裁量云云，原告顯對法令有所誤解。
（五）另有關原告所提高雄市政府地政處於98年9月9日高市地政6字第0980013664號函，其說明認定系爭地上物應屬自治條例所稱之「建築改良物」乙節。查需用土地人交通部100年5月3日交總（1）字第1000004029號函回復略以：本案經高雄市政府依土地徵收條例第31條第3項：「建築、農作改良物之補償費，由直轄市或縣（市）主管機關會同有關機關估定」查估結果，系爭建物非屬法定補償項目，並依自治條例核列屬違章建築計算救濟金，並依土地徵收條例第5條之規定不列入補償清冊並辦理公告在案。又依高雄港務局99年2月2日高港財產字第0995000808號函說明，認系爭地上物因未領有使用執照，為舊有違章建築，依土地徵收條例第5條規定，非屬徵收補償項目，且查相關獎勵金、補償金及救濟金之發放，非屬法定補助範圍，應由需地機關本於權責處理（被告88年12月22日台（88）內地字第8886565號函參照），故高雄港務局衡酌救濟金非屬法定補償範圍及其財力狀，況且合法建物依法補償及系爭建物現況等，就本徵收案內違章建築物拆除部分，不予救濟補償，此與徵收案處分是否合法無涉，核屬另一事件。
（六）系爭土地既經需用土地人認定非屬合法建物，自不屬徵收之範疇，被告98年3月18日台內地字第0980054540號核准徵收之處分，於法並無不符，且被告100年3月9日台內地字第10000394521號函係僅就本部權責予以說明，本案土地改良物不予一併徵收之結果仍予維持等語，並聲明求為判決駁回原告之訴。
五、本件事實概要欄所載之事實，有高雄港務局97年10月2日高港財產字第0975008762號函（附97年9月24日召開系爭開發計畫協議價購會議紀錄、用地徵收土地清冊及徵收土地清冊）、被告98年3月18日台內地字第0980054540號函、高雄市政府98年11月10日高市府地3字第0980064729號公告、原告98年11月25日異議書、高雄市政府98年12月1日高市府地3字第0980068722號函、高雄港務局99年2月2日高港財產字第0995000808號函、原告訴願書、被告99年5月18日交訴字第0990033895號訴願決定書、本院99年度訴字第389號判決、最高行政法院100年度裁字第811號裁定、原告100年2月8日唐董企字第1000000200號函（附未一併徵收其土地改良物清冊）、被告100年3月9日台內地字第10000394521號函、原告訴願書、行政院100年7月7日院台訴字第1000098106號訴願決定書及原告起訴狀附原處分卷、訴願卷及本院卷可稽，並依職權調取本院99年度訴字第389號卷宗核閱屬實，應堪認定。
本件兩造之爭點為：被告以原處分否准原告100年2月8日唐董企字第1000000200號函申請就系爭地上物作成一併徵收之處分並予以補償，是否合法？茲論述如下：
（一）按「土地徵收，依本條例之規定，本條例未規定者，適用其他法律之規定。其他法律有關徵收程序、徵收補償標準與本條例牴觸者，優先適用本條例。」「本條例所稱主管機關；在中央為內政部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。」「國家因公益需要，興辦下列各款事業，得徵收私有土地；徵收之範圍，應以其事業所必須者為限：1、國防事業。2、交通事業。3、公用事業。4、水利事業。5、公共衛生及環境保護事業。6、政府機關、地方自治機關及其他公共建築。7、教育、學術及文化事業。8、社會福利事業。9、國營事業。10、其他依法得徵收土地之事業。」「申請徵收土地或土地改良物，應由需用土地人擬具詳細徵收計畫書，並附具徵收土地圖冊或土地改良物清冊及土地使用計畫圖，送由核准徵收機關核准，並副知該管直轄市或縣（市）主管機關。」「徵收土地或土地改良物，由中央主管機關核准之。」「中央主管機關應設土地徵收審議委員會，審議土地徵收案件；其組織規程，由中央主管機關定之。」分別為土地徵收條例第1條第2項、第3項、第2條、第3條、第13條、第14條及第15條所明定。
（二）準此可知，所謂土地徵收，係指國家因興辦公共事業之需要，對人民受憲法保障之財產權，經由法定程序予以剝奪之謂（司法院釋字第425號解釋參照）。因此土地徵收原則上只能基於有利於公共事業之公益需要，而由國家依法令所定法定程序為之。換言之，土地徵收案件，只有國家才能擔任徵收權之主體，發動徵收程序（最高行政法院24年判字第18號判例參照）。故土地徵收之法律關係，除法律另有規定（如土地徵收條例第57條第2項）外，僅屬國家與需用土地人間之函請土地徵收，以及國家與私有土地所有權人（即被徵收人）間之徵收補償之二面關係，需用土地人與私有土地所有權人間不發生任何法律關係甚明。且依前揭法律規定可知，有關土地徵收其核准機關為內政部，該管直轄市或縣（市）政府，為土地徵收之補償機關及執行機關，而需地機關則僅具有向中央主管機關申請為土地徵收之請求權而已，並非得作成土地徵收之機關。
（三）次按土地徵收條例第5條第1項前段、第2項規定：「徵收土地時，其改良物應一併徵收．．．。前項應徵收之土地其改良物，得視其興辦事業計畫之需要，於土地徵收後，徵收之。但土地改良物所有權人於需用土地人報請徵收土地前，請求同時一併徵收其改良物時，需用土地人應同時辦理一併徵收。」足見徵收土地時，其改良物固應一併徵收，惟既得於徵收土地後再徵收土地之改良物，則徵收土地部分及一併徵收土地改良物部分，即無不可分割之關係。職是，土地及其上之土地改良物應否徵收、應如何徵收及應何時應收，於土地徵收條例89年2月2日經公布實施後，自應優先適用該條例規定之內容為之。觀諸該條例第3條「國家因公益需要，興辦下列各款事業，得徵收私有土地」規定，僅係賦予國家對於私有土地是否辦理徵收有裁量權，並無賦予人民得向國家請求徵收之意旨。而土地徵收條例第13條規定之申請徵收土地或土地改良物，應由需用土地人擬具詳細徵收計畫書，並附具徵收土地圖冊或土地改良物清冊及土地使用計畫圖，送由核准徵收機關核准，應係關於需用土地人如有徵收土地之需要時應如何辦理徵收之程序規定，並非賦予人民請求徵收土地之請求權。易言之，需用土地人擬具詳細徵收計畫書，並附具徵收土地圖冊或土地改良物清冊及土地使用計畫圖，而向中央主管機關即內政部提出申請，乃內政部核准徵收土地之前提要件；惟需用土地人向內政部申請徵收土地與否，仍為需用土地人本身裁量權行使之範圍。故土地所有權人請求需用土地人擬具徵收計畫向內政部申請核准，充其量亦僅具促使需用土地人為該權限之發動而已，殊難謂一經人民申請，需用土地人即負有向內政部申請核准徵收之義務。因此公用徵收僅有國家為徵收權之主體，人民除法律別有規定外（如土地徵收條例第8條及第58條），並無公用徵收之公法上請求權，亦無權請求需用土地人發動向內政部請求准予徵收之內部行政行為。故人民向國家請求徵收其所有土地之行為，其性質純屬促請國家發動徵收權之行使而已，非謂人民對國家有公用徵收之公法上請求權存在。
（四）經查，高雄港務局為辦理系爭開發計畫，於97年9月24日召開系爭開發計畫協議價購會議時，僅就系爭土地及第2部分建物進行協議價購之程序，嗣並將系爭土地及第2部分建物，報經內政部以98年3月18日台內地字第0980054540號函核准徵收，並轉知高雄市政府以98年11月10日高市府地3字第0980064729號公告在案，惟系爭地上物（即第1部分之建物）因未領有使用執照之建築改良物而未獲併案徵收，原告乃於98年11月25日向高雄市政府提出異議，高雄市政府以事屬需用土地人（即高雄港務局）之行政裁量權，乃以98年12月1日高市府地3字第0980068722號函移由高雄港務局處理，經該局以99年2月2日高港財產字第0995000808號函復原告，略以本徵收案內違章建築物拆除部分不予救濟。原告不服，提起訴願，亦遭決定駁回，遂提起行政訴訟，經本院99年度訴字第389號判決原告之訴駁回，原告不服，提起上訴，經最高行政法院100年度裁字第811號裁定駁回上訴而確定在案。原告因系爭地上物未受補償，乃向被告請求一併徵收系爭地上物，經被告以原處分即100年3月9日台內地字第10000394521號函否准原告之請求等情，已如前述。準此可知，本件系爭徵收案之需用土地人高雄港務局於97年9月24日召開系爭開發計畫協議價購會議時，僅就系爭土地及第2部分建物物進行協議價購之程序，嗣報經內政部以98年3月18日台內地字第0980054540號函核准徵收，並轉知高雄市政府以98年11月10日高市府地3字第0980064729號公告，系爭徵收案件並未就系爭地上物為之，故系爭地上物並非系爭徵收案一併徵收之範圍，已甚明確。
（五）原告雖主張其係依土地徵收條例第5條及自治條例第2條規定（即「本自治條例所稱之建築改良物，係指下列各款：
1、都市計畫第1次主要計畫發布前之建築物。2、依建築法領有使用執照之建築物。」）為本件請求，被告應核准一併徵收系爭地上物云云。然查，系爭徵收案需用土地人高雄港務局是否辦理一併徵收系爭地上物，並向中央主管機關內政部申請徵收，此為需用土地人本身裁量權行使之範圍，土地所有權人如請求需用土地人擬具徵收計畫書圖向內政部申請核准，充其量亦僅具促使需用土地人為該權限之發動而已，土地所有權人對國家並無公用徵收之公法上請求權存在，已如前述。再者，需用土地人依土地徵收條例第13條規定，擬具詳細徵收計畫書圖，而向內政部提出申請，乃內政部核准該徵收案件之前提要件。若需用土地人未擬具詳細徵收計畫書圖，向內政部提出申請，則該徵收案既未繫屬於內政部，內政部依法自無從為核准該徵收案件之餘地，甚為明確。本件系爭徵收案之需用土地人高雄港務局依其本身裁量權行使之結果，認為僅有徵收系爭土地及第2部分建物之必要，經協議價購程序後，報經被告以98年3月18日台內地字第0980054540號函核准徵收，但其認為系爭徵收案並無一併徵收系爭地上物之必要，故於97年9月24日召開系爭開發計畫協議價購會議時，並未對系爭地上物進行為協議價購之程序，嗣後亦未依土地徵收條例第13條規定，擬具系爭地上物詳細徵收計畫書圖，報請被告核准，則系爭地上物之徵收案件迄未繫屬於被告，其核准徵收之前提要件尚未存在，被告自無從就系爭地上物之一併徵收案件加以理查，進而核准一併徵收系爭地上物。是原告以100年2月8日唐董企字第1000000200號函申請被告就系爭地上物作成一併徵收之處分，被告以原處分否准其申請，揆諸前揭法律規定及說明，核無不合。本件既無核准一併徵收系爭地上物之處分存在，則原告自無請求予以補償之餘地。
六、綜上所述，原告之主張均無可採。被告以原處分否准原告100年2月8日唐董企字第1000000200號函申請就系爭地上物作成一併徵收之處分，依法核無違誤。訴願決定遞予駁回，亦無不合。原告訴請撤銷訴願決定及原處分，並命被告應對原告所有系爭地上物作成徵收處分並予補償，為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，均核與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 3 月 29 日
高雄高等行政法院第三庭
審判長法官 蘇 秋 津
法官 孫 國 禎法官 詹 日 賢以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
中 華 民 國 101 年 3 月 29 日
書記官 宋 鑠 瑾