高雄高等行政法院判決
100年度訴字第490號民國101年6月14日辯論終結原 告 李孟哲被 告 臺南市政府代 表 人 賴清德 市長訴訟代理人 賴鴻鳴 律師
黃俊達 律師陳妍蓁 律師上列當事人間行政契約事件，原告不服經濟部中華民國100年7月6日經訴字第10006101490號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項︰本件因臺南縣、市於民國99年12月25日合併升格為直轄市，有關臺南縣學甲鎮公所（下稱學甲鎮公所）公有零售市場之權利義務概括由合併後之臺南市政府承受，爰由合併後臺南市政府具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、事實概要︰緣原告前與學甲鎮公所簽訂「臺南縣學甲鎮學甲公有零售市場攤（鋪）位使用行政契約書」，由原告承租學甲公有零售市場攤（鋪）位店類第95號，契約期間自97年9月1日起至101年8月31日止。嗣學甲鎮公所以原告未配合前揭攤（鋪）位建物之改建為由，依零售市場管理條例第16條第1款、第29條及契約第11條規定，以98年7月21日所建字第0980008244號函知原告終止契約，並請其於文到後7日內自動搬離。原告不服，向臺灣臺南地方法院（下稱臺南地院）提起確認租賃關係存在之訴，經該院柳營簡易庭98年度營簡字第375號民事簡易判決審認兩造就系爭攤位之租賃契約業已終止，並遞經該院99年度簡上字第30號民事判決確定在案。其後，原告復於99年10月21日填具「臺南縣學甲鎮公有零售市場攤（鋪）位承租申請書」，主張其依零售市場管理條例第17條及第9條第1項第1款規定有第一順位承租權，並依同條例第10條第1項規定向學甲鎮公所申請使用原公有市場攤（鋪）位。案經學甲鎮公所99年11月8日所建字第0990013840號函審認其與原告間已無契約關係，核與零售市場管理條例第9條第1項第1款之規定不符，而原告所提出之申請攤（鋪）位，因新建市場攤（鋪）位除同意改建之攤（鋪）位使用人優先分配外，剩餘空攤（鋪）位皆依政府採購法相關規定辦理權利金招標，爰請原告依公告之招標方式取得新建後市場空攤（鋪）位，而為實質否准其申請優先使用之處分。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
三、本件原告主張︰
(一)原告與學甲鎮公所間確認租賃關係存在之訴，業經臺南地院99年度簡上字第30號民事判決原告敗訴，雙方之租賃契約亦因此而終止。據此，原告依零售市場管理條例第17條及第9條第1項第1款規定，向學甲鎮公所主張受理原告第一順位攤（鋪）位之使用申請。學甲鎮公所則以98年7月21日所建字第0980008244號函知原告，因雙方已經判決確認無租賃關係，故無上開條例第9條第1項第1款規定第一順位即所謂的「『原』與設立公有市場之主管機關訂有使用市場攤（鋪）位契約者」之適用，因而否准原告之申請。然原告認為，因原告係依據零售市場管理條例第17條及第9條第1項之規定而為攤（鋪）位之申請，故上開條例第9條第1項第1款在依據同條例第17條所為之申請狀況下，不應限縮解釋而僅限於在只有租賃契約繼續存在之前提而為適用，況乎該條例第9條第1項第1款的文義亦無顯現任何在限縮解釋下的文字。再者，零售市場管理條例第17條的法規範目的便是要特別處理「終止契約及經同意解除契約者的攤（鋪）位之使用申請」，故基於上開條例第17條與第9條之體系解釋下，所謂「『原』與設立公有市場之主管機關訂有使用市場攤（鋪）位契約者」，自應包括縱使租賃關係業已終止之情況，倘若不依此條文體系而為之解釋，則該條例第17條之情況自無實踐與適用的空間，而該條文則亦將形同具文。據上，在零售市場管理條例第17條與第9條的體系解釋下，應認為縱使原告與學甲鎮公所之租賃契約業已終止，但只要原告先前與學甲鎮公所有租賃契約，原告自得再依上開條例第17條之規定提出攤（鋪）位之使用申請，原告依然有該條例第9條第1項第1款之第一順位的適用，因此被告亦應核准原告攤（鋪）位之申請。此外，依規定終止契約者，立法者仍特別透過該條例第17條規定而授予攤（鋪）位使用權，然對於終止契約者攤（鋪）位使用權之授予，第17條之規定仍繼續援用第9條第1項之各款順序來授予攤（鋪）位使用權。在該條例第17條規定的情況之下，倘若立法者有意排除終止契約者有第9條第l項第l款第一順位之適用，立法者便不會在第17條條文中仍繼續援用第9條第l項第l款之第一順位，此時立法者便會在第17條條文中直接排除終止契約者有第9條第1項第l款第一順位之適用，而在法律規定上規定為「依據第9條第1項第2款至第4款之規定授予攤（鋪）位使用權」。故依據該條例第17條與第9條完整規範的體系解釋下，亦可得出原告雖業已終止契約，仍有第9條第1項第1款規定第一順位的適用。
(二)再者，零售市場管理條例第17條之規定，係為被告核准原告攤（鋪）位之使用申請與否的法律依據。此一規定，對於終止契約（即本案之情況）及經同意解除契約收回之市場攤（鋪）位者，得由設立公有市場之主管機關依該條例第9條第l項之規定而授予攤（鋪）位使用權。上開條例第17條之規定雖為「得為條款」，但未必授予行政機關裁量權，因行政機關是否享有裁量權，應從整體的法律規範內容並探求立法意旨來認定之。因亦有「得為條款」者，係用以表示法律賦予行政機關「權限」之規定，而非賦予「裁量」之規定。依據上開條例第17條後半之規定，行政機關是否授予終止契約者攤（鋪）位之使用申請，仍須依據同條例第9條第1項之規定辦理，而此一規定係亦一種「羈束規定」，而非「裁量規定」，因主管機關僅能單單依據該規定的順序而依序授予攤（鋪）位之使用申請，且在該規定之下，主管機關並無任何的裁量空間。故依據上開條例第17條與第9條第1項的文義解釋以及整體規範的體系解釋來看，應解釋為該條例第17條之規定係法律賦予主管機關授予終止契約者攤（鋪）位使用權之「權限規定」而非「裁量規定」。被告一再辯稱，因原告不簽署改建同意書，所以無法授予攤（鋪）位使用權，然如上所述，在該條例第17條與第9條第l項之規定下，被告僅能單單依據第9條第l項各款之順序而核予原告攤（鋪）位使用權，然今要求原告簽署改建同意書，則係是一種加添原告於法律上所無之負擔，故業已明顯違反該條例第17條與第9條第l項之規定，而致有違反行政程序法第4條一般法律原則中的依法行政原則。
(三)退步言之，假設縱使零售市場管理條例第17條是「裁量規定」，則被告之裁量亦有以下裁量瑕疵：⑴裁量濫用：學甲鎮公所依據98年7月21日所建字第0980008244號函與原告終止契約，在該函文除了與原告終止契約外，亦與訴外人賴三連、劉芳枝、陳榮裕、李謝玉珠、王麗美、王太平以及王黃嫌同時終止租賃契約（原告以及賴三連、劉芳枝、陳榮裕共4人，因判決而致終止契約確定：然李謝玉珠、王麗美、王太平以及王黃嫌共4人，則因訴之撤回而致終止契約確定；然從法律效果來看，原告與其他人共8人，均為終止契約確定），但嗣後學甲鎮公所卻依零售市場管理條例第9條第l項第l款之規定，授予李謝玉珠、王麗美、王太平以及王黃嫌共4人具有攤（鋪）位之優先承租權。原告與李謝玉珠、王麗美、王太平以及王黃嫌，同皆由學甲鎮公所以98年7月21日所建字第0980008244號函文終止租賃契約，但為何僅有李謝玉珠、王麗美、王太平以及王黃嫌由被告授予鋪位之優先承租權，此等依據零售市場管理條例第17條規定而為之裁量，係違反行政程序法第6條平等原則，而使得其裁量權的行使有裁量濫用而致裁量瑕疵。故原告主張，基於平等原則與避免裁量濫用，被告應同李謝玉珠、王麗美、王太平以及王黃嫌的情況一般，授予原告攤（鋪）位之優先承租權。⑵裁量逾越：被告雖一再辯稱其授予李謝玉珠、王麗美、王太平以及王黃嫌共4人有攤（鋪）位之優先承租權，係因為該4人簽署改建同意書，方才授予攤（鋪）位之優先承租權。然如前所述，依據零售市場管理條例第17條與第9條第l項之規定，倘若第17條規定係「裁量規定」，被告要求原告簽署改建同意書，然此要求業已逾越第9條第l項之規定，因被告僅能依據第9條第l項各款順序授予攤（鋪）位使用權，今要求原告簽署改建同意書係違反該條例第17條與第9條第1項之規定，而致有違行政程序法第10條之裁量逾越；此外，要求簽署改建同意書，除有違行政程序法第10條之裁量逾越之外，亦是有違行政程序法第4條一般法律原則下的不當聯結禁止原則，此乃因改建同意書之簽署與否於零售市場管理條例中係無涉於攤（鋪）位使用權授予，兩者間無因果關係，更何況針對終止契約者，立法者仍創設第17條而繼續援用第9條第l項之規定，而繼續賦予終止契約者在第9條第l項各款順序下而授予攤（鋪）位使用權。此外，縱使原告依據被告要求而簽署改建同意書，原告依然無法據此而獲得攤（鋪）位的使用權，此乃因為依據被告於先前訴願答辯書所供述，其授予李謝玉珠、王麗美、王太平以及王黃嫌共4人有攤（鋪）位之優先承租權，其裁量基準有二，其一為改建同意書的簽署，另一為訴之撤回（此係指先前原告與賴三連、劉芳枝、陳榮裕、李謝玉珠、王麗美、王太平以及王黃嫌共8人，曾向民事法院共同提起契約存在與否之確認之訴）的要求，需要兩要件共同具備方才授予攤（鋪）位優先承租權或使用權。換言之，被告曾以攤（鋪）位優先承租權授予與否而要脅原告為訴之撤回。進一步而言，縱使原告簽署了改建同意書，但因原告並未依據被告要求而撤回訴訟，故原告依然無法據此獲得攤（鋪）位優先承租權或使用權。然被告以攤（鋪）位優先承租權授予與否而要脅原告撤回訴訟，此一要求業已明顯侵害原告於憲法上所保障的訴訟權，違反不當聯結禁止原則以及違反零售市場管理條例第17條與第9條第l項規定被告僅能依法定順序而依序授予攤（鋪）位使用權，致有違行政程序法第4條一般法律原則之法律保留原則、不當聯結禁止原則以及行政程序法第10條的裁量逾越。
(四)總而言之，本案基於平等原則，被告僅須依零售市場管理條例第17條與第9條第1項之規定，以原告等同於李謝玉珠、王麗美、王太平以及王黃嫌之順序而授予攤（鋪）位優先承租權或使用權。至於被告要求原告簽署改建同意書以及訴訟撤回，該些要求如前所述，明顯違反依法行政原則、不當聯結禁止原則、裁量逾越以及法律保留原則，故被告該些要求應不予考量之。此外，被告亦辯稱因其他攤（鋪）位使用權業已全部標售為由，而不授予原告攤（鋪）位使用權，然在原告申請攤（鋪）位使用權時，攤（鋪）位使用權亦完全尚未標售，且攤（鋪）位使用權亦多次流標，直到第4次標售方才售罄，故據此更可知悉被告寧願多次違反零售市場管理條例第17條與第9條第l項依序授予攤（鋪）位使用權之規定，亦不願遵守零售市場管理條例之規定，進而侵害原告申請攤（鋪）位的優先權利，故被告此等辯解應不予成立且不予考量，否則無異是鼓勵被告違反上開條例第17條與第9條第l項之違法行為與鼓勵被告無須依法行政等情。並聲明求為判決：⑴訴願決定及原處分均撤銷。⑵被告應作成於臺南市學甲區公有零售市場改建後，原告有該市場鋪位使用優先權之行政處分。
四、被告則以︰
(一)按提起行政爭訟，須其爭訟有權利保護必要，即具有爭訟之利益為前提，倘對於當事人被侵害之權利或法律上利益，縱經審議或審判之結果，亦無從補救，或無法回復其法律上之地位或其他利益者，即無進行爭訟而為實質審查之實益，最高行政法院92年度判字第1624號及91年度判字第1070號判決意旨可資參照。經查，攤（鋪）位之承租戶需先寫使用申請書，經過被告核准後再與承租戶簽約，茲依學甲鎮學甲公有零售市場攤（鋪）位使用行政契約書，可證明被告與攤（鋪）商訂定者為行政契約，而系爭新建之學甲公有零售市場攤（鋪）位，已依零售市場管理條例第9條、第10條之規定完成使用權之核定及招租，顯見上開優先承租權之爭執已因時間經過失其標的，除特別為原告而廢止其他合法攤（鋪）位使用權外，並無多餘攤（鋪）位可供原告承租。且現合法承租攤（鋪）位之申請人，除因違反零售市場管理條例相關規定而遭廢止使用權外，使用期限屆滿後，依零售市場管理條例第9條仍可優先承租。換言之，系爭臺南市公有零售市場攤（鋪）位已招租完畢，無剩餘攤（鋪）位可供原告承租，縱經提起本件課予義務訴訟，亦無從使原告得以承租系爭市場攤（鋪）位，實無權利保護必要，應予駁回。
(二)零售市場管理條例之訂定，係為加強零售市場之輔導管理，維持市場秩序，維護消費者權益，故同法第9條第1項第1款「原與設立公有市場之主管機關訂有使用市場攤（鋪）位契約者」係指更新契約前仍有使用攤（鋪）位契約存在之情況，因攤（鋪）位承租人於使用期間並遵守零售市場管理條例及使用契約之規定，特賦予第一優先承租之權利，一方面鼓勵承商配合主管機關之管理，另一方面可防免攤（鋪）位承商不斷變動造成消費者權益受損，以符零售市場管理條例之立法意旨。且零售市場管理條例係為統一零售市場之管理所制訂，故各零售市場主管機關所制訂之各項管理辦法、要點或使用契約書，均係依零售市場管理條例之精神，經核「臺南縣學甲鎮公有零售市場攤（鋪）位使用行政契約書」第2條規定：「．．．使用期間屆滿，乙方有優先使用權．．．。」等語，更可證明上開條例第9條第1項第1款優先承租順序係指更新契約前仍有使用契約關係存在者。且查原告與原處分機關即學甲鎮公所本簽有「臺南縣學甲鎮學甲公有零售市場攤（鋪）位使用行政契約書」，約定由原告承租學甲公有零售市場攤（鋪）位店類第95號，契約期間自97年9月1日起至101年8月31日止，但因原告未配合前揭攤（鋪）位建物之改建，學甲鎮公所依零售市場管理條例相關規定，以98年7月21日所建字第0980008244號函知原告終止租約，並請原告於文到後7日內自動搬離，業經合法終止。然原告認上開終止契約之意思表示是否符合契約規定意旨不無疑義，從而向臺南地院提起確認租賃關係存在之訴，經臺南地院柳營簡易庭98年度營簡字第375號民事簡易判決及臺南地院99年度簡上字第30號民事判決租賃關係不存在確定。是以，原告對學甲鎮學甲公有零售市場已無租賃關係存在，自無從依零售市場管理條例第9條第1項第1款而為第一優先順序。要之，原告於99年10月21日向學甲鎮公所提出優先承租申請書時，因自認並不符合零售市場管理條例第9條第1項第1款之規定，從而依同條例第17條規定提出申請。故有關上開零售市場管理條例第9條第1項第1款之適用範圍，雙方解釋並無二致。
(三)零售市場主管機關對同一零售市場攤（鋪）位之使用，通常係同時與所有使用者簽定使用契約及續約，故零售市場管理條例第17條規定係針對攤（鋪）位使用契約到期前，部分經終止及同意解除契約，收回之攤（鋪）位，給予主管機關決定是否於下次續約期日屆期前，提前辦理上開收回攤（鋪）位使用申請之權限，屬主管機關之裁量權，非為人民得「依法申請」主管機關受理其攤（鋪）位使用申請之規定。故原告誤認上開規定係為處理因終止或解除契約後攤（鋪）位之使用申請，從而錯誤解釋第9條第1項第1款在依據第17條規定申請之狀況下，應包含租賃契約業已終止之狀況，否則上開規定即同具文，自非的論。且原處分機關即學甲鎮公所係就「新建」之學甲公有零售市場辦理使用權申請，即非對依該條例第23條、第29條或第31條規定終止及經同意解除契約收回之市場攤（鋪）位辦理使用權申請，又該條例第17條之規定，並非人民得「依法申請」之規定，而係主管機關之裁量權限，原告援引上開規定申請本無理由，此等辯解自不足採，被告否准自無違誤。縱認被告係依上開條例第17條規定辦理攤（鋪）位使用申請（被告否認），惟如依原告起訴理由認該條例第9條第1項第1款在依據第17條規定辦理使用申請時，應包含租賃契約業已終止之狀況。上開解釋反將導致違反零售市場管理條例或使用契約，如拒絕繳納使用費、清潔費而遭終止契約，收回攤（鋪）位之承商仍有第一優先承租順序，使零售市場相關管理規定形同具文，無法合理差別待遇遵守規定之承商，與平等原則相悖，原告辯稱實無可採。再者，原告縱因違反零售市場管理條例或使用契約而遭終止契約，收回攤（鋪）位，仍得依該條例第9條第1項第1款以外他款申請承租，並非全然否准其申請權限，此有學甲鎮公所99年11月8日所建字第0990013840號函說明三：「台端所提出之申請鋪位，本所新建市場鋪位除同意改建之鋪位使用人優先分配外，剩餘空鋪位皆依採購法相關規定辦理權利金招標。請台端依公所公告之招標方式取得新建後市場空鋪位。」等語可稽，因此該條例第9條第1項第1款所指「原」與設立公有市場之主管機關訂有使用市場攤（鋪）位契約，自無擴張解釋為「包含租賃關係業已終止之情況」之必要。
(四)原告阻撓市場改建原因部分，原告反對改建原因主張先後不一，當初原告並未就攤（鋪）位面積有所爭執，且本件市場改建後之攤（鋪）位面積乃建築師重新規劃，不可能一模一樣，不過大小都差不多，也符合土地使用之合理性，當初也沒有人就攤（鋪）位之面積異議。當初原告反對之主因係原告想改建三樓，但因為經費關係，提供資金之經濟部中部辦公室之改建計畫係以一樓為原則，又當初學甲鎮公所並無多餘之財源，無力以公所經費改建成三樓，又無力籌措資金，所以無法同意原告請求。（詳情請參閱臺南地院柳營簡易庭98年度營簡字第375號民事簡易判決及臺南地院99年度簡上字第30號民事判決）原告主張市場有違建（被告否認）云云所以才拒絕同意改建，顯屬事後設詞。另使用同意書之內容僅為「同意配合」改建，並未有強迫攤（鋪）商為違法行為，原告指稱不能配合違法行為而拒絕同意簽署同意書，顯非實情。再者，零售市場管理條例第17條係規定「得」依第9條第1項規定受理攤（鋪）位使用申請，亦即主管機關有否准之權限，縱使攤（鋪）位無人承租，原告要承租當亦會設計相當條件，如違約金之約定．．．等，絕無任意許可之理。況原告惡意拒絕配合改建，影響都市景觀發展，與公益有違，自不能與配合改建之攤（鋪）商同視！亦不能認為原告有權優先承租，其重新申請攤（鋪）位時，被告自有權裁量，被告就無優先權之攤（鋪）商中，先核准其他配合政策者，拒絕持續惡意阻撓改建者進入市場，影響日後市場更新，進而妨礙公益，有公益考量並無違反平等原則之情事。
(五)另查零售市場管理條例第9條第1項第3款所指之「取得一般性攤販營業許可」，應指攤販證，並非指「營利事業登記證」。依法律規定優先者係指「取得一般性攤販營業許可」者，於法並無取得被告「營利事業登記證」有優先權之規定。又零售市場之設置主要是「容納攤販」，讓有營利事業登記證之商號優先於無照攤販取得承租權絕非公有零售市場設置之本意，自無從比附援引、類推解釋。原告主張伊有營利事業登記證，尚請原告舉證證明之，蓋原告目前職業亦非商業，而是中央研究院約騁之助理研究員，從事法律研究怎會有營利事業登記證？至有關招標公告部分，招標公告時（99年10月11日），本件尚未訴願（99年12月6日），招標公告中所謂「訴訟」，並非指本件訴訟，縱使原告所述有理由，被告亦無從與新承租人終止租賃契約。再查，公有零售市場不管是攤位還是鋪位，並無以有營利事業登記證為招標條件等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
五、本件如事實概要欄所載之事實，業經兩造分別陳明在卷，並有學甲鎮學甲公有零售市場攤（鋪）位使用行政契約書（下稱系爭契約書）、學甲鎮公所98年7月21日所建字第0980008244號函、99年11月8日所建字第0990013840號函、臺南地院柳營簡易庭98年度營簡字第375號民事簡易判決書、臺南地院99年度簡上字第30號民事判決書、99年10月21日學甲鎮公有零售市場攤（鋪）位承租申請書及訴願決定書附於訴願卷可稽，洵堪信實。而原告提起本件訴訟，無非以：原告與學甲鎮公所間之公有零售市場鋪位租賃關係雖經民事法院判決確認不存在，但依零售市場管理條例第17條第1項及第9條規定，原告就改建後市場攤（鋪）位具備第一順位使用優先順序資格，被告對原告之申請應予准許並無裁量餘地。又與原告情形相同遭到學甲鎮公所終止租約並對學甲鎮公所提起民事訴訟者共有8位，但祇因其中4位即李謝玉珠、王麗美、王太平及王黃嫌撤回對學甲鎮公所之民事訴訟並簽署改建同意書，學甲鎮公所即授予該4位使用優先資格；然而，撤回民事訴訟與簽署改建同意書均非零售市場管理條例第17條與第9條第1項所規定優先使用資格之要件，學甲鎮公所之裁量，顯係不當連結，違反平等原則，並有裁量濫用、裁量逾越之違法。又原告具有營利事業登記證，依零售市場管理條例第9條第1項規定，原告亦具備第三順位優先資格，優先於公開招標之順位等語，資為論據。
六、本院判斷如下：
(一)按「．．．營造物之公有市場，有關機關原以租賃方式，出租與民眾使用，改制前行政法院55年判字第10號判例，即認其利用關係純屬私法上之權利義務關係，嗣有關機關於69年間將營造物利用規則即市場管理規則，予以修改以核准使用代替承租，以核准許可書代替租約，不收租金而徵收年費，採撤銷使用許可，而非解除契約作為終止利用關係，則公有市場與利用人間變更為公法關係，改制前行政法院70年度判字第855號判決，亦認可此項利用關係為公法關係，因而如有爭執自可依法提起行政訴訟。」最高行政法院91年7月份庭長法官聯席會議㈠可資參照。次查，為奠定零售市場現代化基礎，規範零售市場經營管理基本原則，96年7月11日公布施行「零售市場管理條例」，第1條規定：「為加強零售市場之輔導管理，維持市場秩序，維護消費者權益，特制定本條例。」第8條規定：「地方主管機關新建、改建或增建公有市場時，應就下列書件審核之；其屬直轄市或縣（市）主管機關興建者，由該機關自行核辦；其屬鄉（鎮、市）主管機關興建者，應報請縣主管機關核准：一、工程計畫。二、財務計畫。三、營運計畫。四、攤（鋪）位數量表。五、攤（鋪）位或營業項目分類分區配置圖。六、市場平面配置圖。七、市場位置圖。」第9條規定：「公有市場之攤（鋪）位使用優先順序如下：一、原與設立公有市場之主管機關訂有使用市場攤（鋪）位契約者。二、基於特殊需要經直轄市、縣（市）或鄉（鎮、市）主管機關輔導安置者。三、取得一般性攤販營業許可者。四、設立公有市場之主管機關公開招攬者。前項使用人，自收受取得使用資格通知之次日起15日內，未辦理簽訂契約手續者，視同放棄使用資格。」第10條規定：「申請使用公有市場攤（鋪）位，應填具申請書，向設立公有市場之主管機關提出；．．．。」第11條規定：「公有市場攤（鋪）位之使用期限，以4年為限。前項使用期限屆滿時，原使用人得於期滿6個月前申請繼續使用；設立公有市場之主管機關應在使用期限屆滿前為准否繼續使用之決定。」第12條規定：「公有市場攤（鋪）位使用人應按期繳納使用費及自治組織管理費。使用期限屆滿尚未繳清者，不得申請或繼續使用。前項使用費之收費項目及數額標準，由設立公有市場之主管機關定之；自治組織管理費之計算方式，由自治組織訂定，並送設立公有市場之主管機關備查。．．．。」準此可知，欲申請使用公有市場攤（鋪）位者，應填具申請書向主管機關提出申請，經主管機關「核准」取得資格後，雙方始得辦理簽訂契約手續。是主管機關在締約前針對申請人有無利用公有市場攤（鋪）位使用資格所為准駁之意思表示，應屬對外直接發生公法上法律效果之行政處分，受處分人如有爭執，應得循序提起行政訴訟。本件為原告不服學甲鎮公所否准其使用改建後學甲區公有零售市場攤（鋪）位之申請，揆諸前揭說明，原告經訴願程序後提起本件撤銷訴訟，本院有審判權，合先敘明。
(二)次按零售市場管理條例第17條固規定：「依第23條、第29條或第31條規定，終止契約及經同意解除契約收回之市場攤（鋪）位，由設立公有市場之主管機關得依第9條第1項規定受理攤（鋪）位之使用申請。」惟揆其立法意旨，乃為提昇公有市場攤(鋪)位之使用率，因此明定終止契約收回攤（鋪）位後之處理方式。對照同條例第23條規定：「公有市場攤（鋪）位使用人有下列情事之一，經書面限期改正，屆期未改正者，廢止攤（鋪）位使用，並終止契約，收回攤（鋪）位：一、擅自將攤（鋪）位轉讓、轉租或分租者。二、未於第15條各款所定期限內申請變更使用人名義者。三、逾使用費及自治組織管理費繳納期限達2個月者。四、自訂定契約翌日起，逾一個月未開始營業者。五、核准停業，1年內累計逾4個月者。六、未經核准擅自停業，1年內累計逾1個月者。七、核准停業期滿未復業者。八、取得攤（鋪）位使用許可證之日起1個月內，未加入市場自治組織為會員者。九、在市場外設攤營業者。」第29條規定：「公有市場攤（鋪）位使用人違反第16條第1款至第6款規定之一者，除由目的事業主管機關依有關法律規定予以處罰外，設置公有市場之主管機關應令其限期改正；屆期未改正者，處3日以上7日以下之停業處分。1年內受停業處分3次以上者，終止契約，並收回攤（鋪）位。」第16條規定：「公有市場攤（鋪）位使用人應遵守下列規定：一、不得阻撓主管機關辦理市場改建或整修工程。二、不得將攤（鋪）位作為債權擔保之標的物。
三、不得規避、妨礙或拒絕主管機關監督或關於市場經營狀況之調查。四、應受主管機關之管理及輔導。五、應配合市場定期全面清掃或消毒。六、不得有妨害衛生、清潔、違反公共安全或公共秩序之行為。．．．。」及第31條規定：「公有市場攤（鋪）位使用人違反第19條第1項規定，未在規定設置時間以前成立自治組織者，設置公有市場之主管機關應令其限期成立；屆期未成立者，得終止契約，並收回攤（鋪）位。」等規定，可知主管機關依零售市場管理條例第23條、第29條及第31條終止租約收回攤（鋪）位者，多因使用人違反契約或零售市場管理條例賦予之義務，因而有加以收回攤（鋪）位，以達到零售市場管理條例所欲達到之維持市場秩序及維護消費者權益之目的。若謂違反契約或法令義務遭到終止租約者，反可成為同條例第9條第1項第1款所稱「原與設立公有市場之主管機關訂有使用市場攤（鋪）位契約者」而取得其原被收回之攤（鋪）位之第一使用優先順序申請人資格，無異惡性循環，變相鼓勵使用人違反契約或法令規定，因為，就算違反規約遭終止租約，仍能借助第9條第1項第1款規定得到第一使用優先順序資格，進而與主管機關締約，則主管機關對違約使用人終止契約，有何意義？如此將使零售市場管理條例第23條、第29條及第31條規定形同具文，應非法之本意。加以前引零售市場管理條例第9條之立法意旨，在於為有效管理，並促進公有市場之攤（鋪）位用率，爰就公有市場新建、改建或遷建時，攤（鋪）位之優先順序及取得使用資格之使用人辦理簽約手續之期限予以規範，俾資明確，可見本條規定原非在處理主管機關依同條例第23條、第29條及第31條規定終止租約收回攤（鋪）位之再利用問題，準此以解，同條例第17條所稱：「依第23條、第29條或第31條規定，終止契約及經同意解除契約收回之市場攤（鋪）位，由設立公有市場之主管機關得依第9條第1項規定受理攤（鋪）位之使用申請。」雖係明定終止契約收回之攤（鋪）位後之處理方式，惟解釋上，應係賦予主管機關分配收回攤（鋪）位之權限，而非不論終止之原因如何，即使原使用人是依第23條、第29條或第31條規定遭到終止契約，一旦再提出申請，主管機關唯有許可一途，無裁量餘地。其中零售市場管理條例第9條第1項第1款「原與設立公有市場之主管機關訂有使用市場攤（鋪）位契約者。」應解為不包括因違法致終止契約之攤商，方符法之本意。故原告主張其雖遭被告終止契約，但因零售市場管理條例第17條及第9條第1項規定屬羈束規定，因此，原告再度提出申請時，被告別無選擇，應核准其第一使用優先順序資格云云，應係對法令之誤解，並非可採。
(三)次查，零售市場管理條例第16條第1項第1款明文規定公有市場攤（鋪）位使用人不得阻撓主管機關辦理市場改建或整修工程，而原告與學甲鎮公所簽訂之系爭契約書第11條亦約定：「甲方（即學甲鎮公所）改建或整修市場時，乙方（即原告）應於通知期限內無條件遷離市場並得停止繳納使用費、清潔費。」第6條約定：「乙方於契約期間內發生解約、違約等事情者，甲方得終止契約收回攤（鋪）位。」等語，有系爭契約書影本在卷(本院卷第83頁)可稽，是依上開系爭契約書第11條約定，原告自有忍受系爭市場改建之義務，又系爭市場所在之建物為使用數十年以上安全結構堪虞之老舊建物，已達拆除改建之程度，學甲鎮公所考量安全因素，認有改建必要，乃通知原告應配合改建、遷離系爭市場，先後以
98 年6月12日所建字第0980006666號函、98年7月3日所建字第0980007570號函、98年7月8日所建字第0980007741號函通知原告配合辦理搬遷，原告均拒絕，學甲鎮公所才以98年7月21日所建字第0980008244號函通知終止租約，此外，學甲鎮公所於98年7月2日召開之學甲公有零售市場鋪位區改建說明會亦表示鋪位使用人須於98年9月25日前搬離，此有各該函文及說明會紀錄附卷(訴願卷第113、115、125、117-119、17-18頁)可稽。此外，原告對學甲鎮公所終止契約之作法，亦對之提起確認租賃關係存在之民事訴訟，亦經臺南地院柳營簡易庭99年1月20日98年度營簡字第375號民事簡易判決及臺南地院99年10月13日99年度簡上字第30號民事判決審酌台灣省土木技師公會、台灣省結構工程技師公會鑑定意見，認定學甲鎮公所以系爭市場老舊結構安全堪虞有改建必要，洵屬有據；惟原告經獲數度通知配合改建搬遷均遭拒絕，乃認原告違反契約義務，是以學甲鎮公所向原告為終止契約之意思表示，即屬有據為由，駁回原告之訴及其上訴，上開判決並發生確認原告與學甲鎮公所間原有攤（鋪）位法律關係不存在之法律效果，有各該判決書附卷(訴願卷第54-104頁)可憑。是本件原告在民事判決確定後，於99年10月21日向學甲鎮公所提出攤（鋪）位使用申請時，其原與學甲鎮公所之契約早於因原告違約而終止，自無零售市場管理條例第9條第1項第1款所規定優先使用順序之適用，原告主張其依該條款有第一使用優先順序資格云云，並無可採。至原告主張其有營利事業登記證乙節，並未舉證以實其說，且營利事業登記證亦與零售市場管理條例第9條第1項第3款「取得一般性攤販營業許可者」有間，尤其如前所述，被告考量原告違約終止租約之情節，未許可其就改建後市場優先使用權，難認有裁量濫用及逾越或違反不當聯結禁止原則，原告執此主張其至少保有優於公開招標者之第三順位優先使用資格，被告應准許其使用申請云云，亦無可採。
(四)至原告主張與原告情形相同遭到學甲鎮公所終止契約並對學甲鎮公所提起民事訴訟者共有8位，但祇因其中4位即李謝玉珠、王麗美、王太平及王黃嫌撤回對學甲鎮公所之民事訴訟並簽署改建同意書，學甲鎮公所即授予該4位使用優先資格，學甲鎮公所之裁量違反平等原則，並有裁量濫用、裁量逾越之違法乙節。經查，申請人是否有使用優先順序資格而得申請使用改建後市場攤（鋪）位，乃分屬不同個案，應分別審酌，彼此之間難逕以比附援引。而本件被告核認原告並無改建後市場優先使用順序資格之處分，既無違誤，則原告所指上開李謝玉珠4人嗣因配合改建撤回民事訴訟並出具簽署改建同意書因而獲得被告許可渠等4人之申請乙節，縱然屬實，然被告於各該申請案件之決定妥適與否，並不影響原告不符資格之結論。原告執上開情節主張被告違反平等原則，並有裁量濫用、裁量逾越之違法，因而被告應作成原告具備使用優先順序資格之行政處分云云，亦無可取。
七、綜上所述，原告主張並不可採，被告否准原告使用攤（鋪）位之申請，並無違法；訴願決定予以維持，核無不合；原告起訴意旨求為撤銷，並請求被告應依原告之申請作成於臺南市學甲區公有零售市場改建後，原告有該市場鋪位使用優先權之行政處分，為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，均核與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 6 月 28 日
高雄高等行政法院第四庭
審判長法官 戴 見 草
法官 孫 國 禎法官 簡 慧 娟以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
中 華 民 國 101 年 6 月 28 日
書記官 涂 瓔 純