高雄高等行政法院判決
100年度訴字第40號民國100年5月5日辯論終結原 告 陳美江訴訟代理人 李振生 律師被 告 臺南市安南區公所代 表 人 顏昇祺 區長訴訟代理人 張清池
邱淑華上列當事人間有關核發證明事務事件，原告不服臺南市政府中華民國99年12月16日南市行救字第09926583920號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
一、程序部分：原告經合法通知，無正當理由，未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第218條準用民事訴訟法第386條各款所列情事，爰依被告聲請而為一造辯論判決。
二、事實概要：緣原告於民國99年9月13日向被告申請核發臺南市○○區○○段709、710、716、1031、1036、1036之1、1036之2及1036之3等8筆地號土地之農業用地作農業使用證明書。經被告所屬審查小組於99年9月24日現場勘查結果，其中，鹿北段1036之1地號土地屬「道路用地」；鹿北段1036之2地號土地上有建物1座，然未附合法證明文件，此2筆地號土地不符農業發展條例施行細則及農業用地作農業使用審查項目等規定，被告遂以99年9月28日南安經字第0990026449號函僅核發鹿北段709、710、716、1031、1036、1036之3等6筆地號證明書。原告就上開鹿北段1036之2地號（下稱系爭土地）否准核發農業用地作農業使用證明書部分不服，申請復查，經被告以99年10月14日南安經字第0990029513號函駁回，原告不服，提起訴願，亦遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
三、原告主張：
（一）系爭土地作為養魚池，即供養殖使用，符合農地農用：
1、依農業發展條例第3條第12款及「農業用地作農業使用認定及核發證明辦法」（下稱農地農用核發證明辦法）第5條第1項之規定，所謂農業使用係指農業用地依法實際供農作、森林、養殖、畜牧保育及設置相關之農業設施或農舍等使用者。原告所有臺南市○○區○○段709、710、71
6、1031、1036、1036之1、1036之2及1036之3等8筆地號土地全部作養魚池使用（原告應有部分60/780）。其中，系爭土地為整體養魚池中之一小部分，當然亦作養魚池使用。被告業己核發第709、710、716、1031、1036及1036之3等6筆地號土地農地農用證明。系爭土地確實在養魚，即符合農地農用之要件。被告卻否准系爭土地農地農用證明書，於法即有未合。
2、參照農業發展條例第1條第12款、第8條之1及農地農用核發證明辦法第7條3款及第8條之立法理由可知，農業用地現場設有經營農業所必要，且不影響供農業使用之道路，即得認定為作農業使用。系爭土地與鄰地以堤岸為界，該堤岸約有2公尺高、3公尺寬，長約200公尺以上。該堤岸為魚塭之界址，且為運送魚苗、飼料、魚具及魚貨所必需。因之，該堤岸應亦符合農地農用。系爭土地全部作養魚池及堤岸使用，被告並未指明其對該堤岸不符農業使用之法令依據，自符合農業發展條例第3條第12款及農地農用核發證明辦法第8條第1款規定農業用地作農業使用之要件，即應核發農地農用證明書。
3、系爭農業用地之堤岸既屬經營養殖所必要，且不影響該農地作為養殖之用，該堤岸即符合農業使用之要件。他人在不影響農業用地使用之堤岸上建造塭寮，自亦不影響系爭農業用地作為養殖之用。該堤岸上之塭寮即與判斷系爭農業用地是否作為農業使用無關，本件應毋須斟酌該堤岸上之塭寮是否存在。
4、被告謂塭寮非墳墓、廟等，不符農地農用核發證明辦法第8條第1款規定，並無可採。蓋該規定所列舉之設施並非經營農業所必要，只因其不影響農業使用，遷就現實，而變通認定其作農業使用。本件堤岸及其上之塭寮，則為經營養殖所必要，且不影響養殖，情形不同，依上述規定之意旨，更應認定其作農業使用。否則，豈能謂其為公平。
（二）堤岸上之塭寮係鄰地所有人在其所有土地填土建造：
1、系爭土地之鄰地所有人在其所有土地填土以鐵皮建造塭寮（約20坪），該塭寮雖建在堤岸上，惟與原告系爭土地邊界間尚有空地，絕無可能越界建在原告之養魚池內。
2、系爭土地堤岸上縱有塭寮，該廢棄之塭寮亦為鄰地所有人越界建造，其越界面積極為有限，且在邊界堤岸上，並不影響系爭土地農地農用，亦不影響通行。又該塭寮並非原告或其他共有人之本意或行為所建，亦非可歸責於原告，形同不可抗力之因素造成，即與農地所有人將農地轉作他用之情形有別，依法亦不能認為農地所有人將農地轉作他用。
3、系爭土地之堤岸既屬必要，因堤岸無法養魚，並不影響系爭土地養魚，該堤岸即與判斷農地是否農用之標準無關。本件應無需斟酌該堤岸之存在及其用途。縱令該塭寮部分越界建造，該越界部分亦在堤岸上，並非在原告之魚塭內，自不影響系爭地養魚。又鄰地所有人是否在堤岸越界建造塭寮係屬私權問題，與農地是否作為農用之判斷，並無關聯，被告謂原告須依民法第767條第1項請求返還占有土地，即與本件無關，自無可採。
（三）依法令之立法意旨，系爭土地亦應認定作為農用：
1、依行政院農業委員會（下稱農委會）91年4月17日農企字第0910010038號函釋意旨，農業用地間有共有之情形，共有人如已約定分管者，僅能各就其分管部分自由使用、收益，無從干預他共有人分管部分，乃民法規定共有物得約定分管之當然結果。共有人之一對於他共有人分管部分，使之持續作農業使用，乃法律上所不能，如其就自己按應有部分而分管之部分作農業使用，即遵守農地農用之規定，合乎鼓勵之本旨，於其移轉或繼承時，仍應予以優惠待遇。亦即依該解釋令，就各共有人未違規之應有部分，仍應核予農業使用證明。本件塭寮係鄰地所有人在堤岸上越界建造塭寮，原告並不知其越界建造，無從干預，原告既未違規，更符合上述解釋令之意旨，即應發給農地農用證明。被告明知鄰地所有人在堤岸上建造塭寮，卻要求原告提出共有人分管契約書或切結書，實屬違法。
2、被告引農業發展條例第8條之1第2項之規定，認農業設施須有固定基礎，且面積在45平方公尺以上（92年1月13日前為250平方公尺以上），始須申請農業設施之容許使用及建造執照。如不符合上述2條件即免申請農業設施之容許使用及建造執照。本件他人縱越界在堤岸建造塭寮，該塭寮並無固定基礎，且在92年前即己建造面積絕不越過250平方公尺，有相片可證，依法亦免申請農業設施之容許使用及建造執照，即無需提出被告要求之證明書及建造執照。本件堤岸上之塭寮並無固定基礎，是否可認為農業設施，己有可疑。縱令可認為農業設施，因該塭寮係鄰地所有人興建，依上規定應由其申請，原告並無置啄餘地，即與上述規定要件不符，自不能認為原告違背該規定。又被告並未丈量該塭寮面積，該塭寮面積是否在上述規定規範之內，亦有可疑。況如有越界，其占用面積亦極有限，應亦無上述規定之適用。
3、被告所引農委會93年3月2日農授糧字第0931001956號函係屬行政命令，該行政命令於農業發展條例第8條之1規定「無固定基礎」，增加建築法第4條所稱之「承載物」，為該法律所無之限制，違背該法律規定，應屬無效。況鄰地所有人於92年前在堤岸建造之塭寮面積亦不超過250平方公尺，依法亦免申請農業設施之容許使用及建造執照，亦無需提出容許使用證明及建造執照。
（四）系爭土地廣闊且確實為農業使用已久，且該堤岸係為養魚需要而供通行使用，以運送魚苗及飼料，實際上並非養魚池，並未影響農用。被告僅以他人在高達2公尺以上之堤岸上越界建築一小部分塭寮非作農業使用，即否准核發農地作農業使用證明，顯有違背比例原則。
（五）系爭農地作為農用之界址極為明確，無需鑑界，亦無庸證明：
1、系爭土地係作為魚塭使用，魚塭與鄰地交界處必然有堤岸作為界址，並供通行運貨之用，該堤岸之存在實有必要。該堤岸高、寬各約3公尺，長度約2百公尺以上，與作為魚塭使用之系爭土地間界線明確，並無模糊之處，自無鑑界之必要。
2、系爭土地作魚塭使用，以堤岸與鄰地隔離，鄰地所有人在其魚塭填土建造塭寮，有相片可證，原告自無庸再證明上述事實之真實。依被告所引農委會90年7月31日（00）000000000號函釋意旨，原告並未在系爭農地興建塭寮，為不爭之事。原告即未違規使用，自無需再提出共有人或鄰地所有人之證明書以證明該塭寮非原告所有，且無違規使用情事。
（六）被告認定系爭農地有鐵皮建物不符農業使用，與事實不符，即原告否認系爭土地堤岸有3分之1鐵皮屋，如有，原告否認為其所建，被告應負舉證責任：
1、地政人員未盡其職責，錯誤認定系爭農地有鐵皮建物：系爭農業用地之堤岸符合農業使用之要件。縱令他人在堤岸上建造溫寮，並不影響該地作為養殖之用。地政人員未經測量即認定系爭農業用地有鐵皮建物。地政人員亦未表明該塭寮是否占用原告作為農業使用之堤岸？如有占用，占用面積若干？塭寮是否全部占用原告之堤岸？地政人員顯未盡其職責，即草率認定系爭農地有鐵皮建物。
2、被告未斟酌塭寮是否有固定基礎即認定其為鐵皮建物，亦未斟酌該所謂建物是否在堤岸上？該建物由何人於何時所建造？面積若干？是否越界建造？越界面積若干？該建物是否影響養殖？被告未盡其職責，即草率認定系爭農業用地有鐵皮建物，否淮核發農業用地農業使用證明書，於法即有未合等情，並聲明求為判決：⑴訴願決定、復查決定及原處分均撤銷；⑵被告應作成核發臺南市○○區○○段第1036之2地號土地之農業用地作農業使用證明書之行政處分。
四、被告則以：
（一）依據農地農用核發證明辦法第10條規定，臺南市安南區農業用地作農業使用之認定及證明書核發作業審查小組組成單位包括有：臺南市政府都市發展處、臺南市政府公共工程處、安南地政事務所及被告。系爭土地經審查小組現場勘查結果現況為漁塭使用，然農地有鐵皮建物坐落，原告未依據農業發展條例第8條之1第2項及農地農用核發證明辦法第5條、第6條規定檢附合法證明文件，經審查小組認定不符合農業用地作農業使用證明書審查項目第2、10、11項規定，故被告於99年9月28日以南安經字第0990026449號函駁回在案。原告雖主張伊符合農地農用核發證明辦法第8條第1款規定之農業用地作農業使用要件，要求被告即應核發農地農用證明一節，惟農地農用核發證明辦法第8條規定：「農業用地部分面積有下列情形之一，且不影響供農業使用者，得認定為作農業使用：一、於土地使用編定前已存在有墳墓，經檢具證明文件者。二、農業用地存在之土地公廟、有應公廟等，其面積在10平方公尺以下者。三、於土地使用編定前，政府興建軍事碉堡、輸電鐵塔及自來水蓄水池等設施者。」上開條文係規定倘農地有墳墓、土地公廟、有應公廟、政府興建軍事碉堡、輸電鐵塔及自來水蓄水池等設施之認定，據以核發農業用地作農業使用證明之各項情形。系爭土地上搭建之鐵皮建物並非屬上開條款所述墳墓、廟或各項設施之一，並不適用該條規定，不予採用。
（二）原告稱該塭寮雖建在堤岸上，惟與系爭土地邊界間尚有空地，絕無可能越界建在原告之養魚池內。又稱系爭土地堤岸上縱有塭寮，該廢棄之塭寮亦為鄰地所有人越界建造等。系爭土地經審查小組組成單位－安南地政事務所人員現場勘查結果，確有一座鐵皮建物坐落。因原告對系爭土地之界址範圍存疑，被告遂依據農業用地作農業使用認定及核發證明辦法第11條第2項，於99年10月14日南安經字第0990029513號函請原告逕向地政機關申請鑑界，予以釐清土地界址範圍。至於原告系爭土地是否涉及鄰人所越界興建，如原告所云：屬民法私權紛爭，請原告以民法爭訟途徑尋求解決，本節實非被告可逕為審認之部分。
（三）原告以農委會91年4月17日農企字第0910010038號函釋意旨，農業用地間有共有之情形，要求被告應核予農業使用證明一節。惟原告所引述農委會91年4月17日農企字第0910010038號函，由函釋內容：「本會旨揭函『90年7月31日
（90）農企字第900010341號函釋』所稱『參酌行政程序法第104條至第106條及第1章第6節相關規定妥處』一節，係指應給予相對人陳述意見之機會及調查事實及證據，以作為行政處分之依據。於實務執行上，鄉（鎮、市、區）公所應將案情公告，並通函其他未簽署之共有人於一定期限內為意思表示，逾期不為表示即視同默認，鄉（鎮、市、區）公所即得依規定核處，並依行政程序法第100條之規定使各共有人知悉該行政處分；倘如其他共有人有不同意見之表示，則該共有人合意之分管契約書無法成立，應將該申請案駁回。」又主要為釋示農委會90年7月31日（90）農企字第900010341號函：「（四）如有因他共有人無法尋覓、死亡或不願切結違規使用等等情事，致無法取得全體共有人合意之分管證明者，得以『共有人過半數及其應有部份合計過半數之同意；或應有部份合計過3分之2者，其人數不予計算。』之分管證明為之，惟鄉（鎮、市、區）公所於接受前開部分共有人簽結之分管證明時，為兼顧其他共有人之權益，應參酌行政程序法第104條至第106條及第1章第6節相關規定妥處。」之部分，而非原告所稱系爭土地係鄰地所有人在堤岸上越界建造塭寮，原告並不知其越界建造，無從干預，原告既未違規，即應發給農地農用證明。系爭土地上存有之鐵皮建物未有合法證明文件而違規部分，仍應依據農委會90年7月31日（90）農企字第900010341號函釋辦理，原告可辦理方式包括：（1）請共有人依法先申請農地分割為單獨所有，以使產權單純化。或（2）系爭土地之違規情事（鐵皮建物），應請補附「全部共有人之分管契約書」，以證明申請移轉部分為申請人所分管且無違規使用情事。再或（3）共有土地如有部分違規使用之情事者，可由該違規使用之共有人簽章切結該違規使用部分之土地確為其分管，並附具分管區域之地籍圖，且標明其分管之位置。亦或（4）如有因他共有人無法尋覓、死亡或不願切結違規使用等等情事，致無法取得全體共有人合意之分管證明者，得以「共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意；或應有部分合計過3分之2者，其人數不予計算。」之分管證明，再由被告依據農委會91年4月17日農企字第0910010038號函釋內容規定辦理。因原告未提出系爭土地上開所述之任一項分管契約書或違規切結等相關證明，系爭土地之共有情形究竟為何？被告不但無可知悉，更無法逕為審認。又原告指稱堤岸上之塭寮並無固定之基礎，是否可認為農業設施，已有可疑一節，然系爭土地上之鐵皮建物，其牆身四周、頂蓋皆以鋼浪板搭建，並具有頂蓋（屋頂）之結構，依據農委會93年3月2日農授糧字第0931001956號函釋認定屬農業設施，應申請農業設施容許使用同意書。另原告指稱系爭土地因僅有所有人有權申請農業設施之容許使用及建照執照，如所有人未申請而興建農業設施，即違背該規定。及縱令可認為農業設施，因該塭寮係鄰地所有人興建，依上規定應由其申請，原告無置喙餘地等語。由此原告所述，原告已知悉農業設施之容許使用及建照執照應由所有人提出申請，倘系爭土地之鐵皮建物為鄰人越界興建，原告為土地所有權人本應善盡土地管理之責，原告應循民事爭訟解決請求無權占有人，返還占用之土地。
（四）原告指稱僅以他人在高達2公尺以上之堤岸越界建築一小部分塭寮非作農業使用，即否准核發農地作農業使用證明，顯有違被比例原則一節。惟系爭土地上之建物不論面積之大小為何，因原告未檢附合法證明文件，依據農業發展條例第8條之1第2項及農地農用核發證明辦法第6條規定，即為違規使用，不能同意核發農業用地作農業使用證明書等語，資為抗辯，並聲明求為判決駁回原告之訴。
五、本件事實概要欄所載之事實，有被告99年9月28日南安經字第0990026449號函、99年10月14日南安經字第0990029513號函、農業用地作農業使用會勘紀錄表、原告農業用地作農業使用證明申請書、99年10月8日函及訴願決定書等附原處分卷可稽，應堪認定。茲就兩造之爭執論述如下：
（一）按「農業用地有下列情形，且無第6條及第7條所定情形者，認定為作農業使用：一、農業用地實際作農作、森林、養殖、畜牧、保育使用者；其依規定辦理休耕、休養、停養或有不可抗力等事由而未使用者，亦得認定為作農業使用。二、農業用地上施設有農業設施，並檢附下列各款文件之一：⑴容許使用同意書及建築執照。但依法免申請建築執照者，免附建築執照。⑵農業設施得為從來使用之證明文件。三、農業用地上興建有農舍，並檢附農舍之建築執照。」「農業設施或農舍有下列各款情形之一者，不得認定為作農業使用：一、農業設施或農舍之興建面積，超過核准使用面積或未依核定用途使用者。二、無法檢具於非都市土地使用編定前，得為從來使用之農舍或農業設施之相關證明文件者。三、本條例民國89年1月26日修正公布施行前，以多筆農業用地合併計算基地面積申請興建農舍，其原合併計算之農業用地部分或全部業已移轉他人，致不符合原申請興建農舍之要件者。」「直轄市或縣（市）政府受理申請案件後，應實地會勘，並就會勘結果填具會勘紀錄表。直轄市或縣（市政府辦理前項會勘時，應通知申請人到場指界及說明，如界址無法確定，應告知申請人向地政機關申請鑑界。申請人非土地所有權人時，應通知土地所有權人到場。」農地農用核發證明辦法第5條、第6條及第11條分別定有明文。查農地農用核發證明辦法為中央主管機關依農業發展條例第39條第2項授權所訂立之法規命令，係訂立關於核發農業用地作農業使用證明之細節性及技術性之規定，並其內容亦無逾越或牴觸農業發展條例規定之意旨，自得予以作為是否作農業使用之認定基準。由上述之規定可知，要申請農業用地作農業使用證明書，如所申請之農業用地上有農業設施，應檢附該設施之容許使用同意書及得為從來使用之證明文件等相關文件，否則即屬申請不合法而應予駁回之。
（二）查原告於99年9月13日向被告申請核發臺南市○○區○○段709、710、716、1031、1036、1036之1、1036之2及1036之3等8筆地號土地之農業用地作農業使用證明書。經被告所屬審查小組於99年9月24日現場勘查結果，其中，鹿北段1036之1地號土地屬「道路用地」；鹿北段1036之2地號土地上有鐵皮建築物1座（依卷附之現場照片觀之，該鐵皮建物，其牆身四周、頂蓋皆以鋼浪板搭建，並具有頂蓋即屋頂之結構，應屬民法第66條之定著物，即該建物確屬有固定基礎而可認定屬農業設施），然未附合法證明文件，此2筆地號土地不符農業發展條例施行細則或農業用地作農業使用審查項目等規定，故被告遂以99年9月28日南安經字第0990026449號函僅核發鹿北段709、710、716、1031、1036、1036之3等6筆地號證明書。原告就上開系爭土地否准核發農業用地作農業使用證明書部分不服，申請復查，亦經駁回，有被告99年9月28日南安經字第0990026449號函、99年10月14日南安經字第0990029513號函、農業用地作農業使用會勘紀錄表、原告農業用地作農業使用證明申請書及99年10月8日函等附原處分卷可稽，洵堪認定。揆諸上揭農地農用核發證明辦法之規定及說明，原告既無法提出系爭土地上農業設施之容許使用同意書等相關文件，被告否准原告之申請，依法並無不合。
（三）原告雖主張「系爭土地作為養魚池及作為養魚池堤岸使用部分，為運送魚苗、飼料、魚具及魚貨所必需，故均符合農地農用要件，且堤岸上之塭寮係鄰地所有人，與原告系爭土地邊界間尚有空地，絕無可能越界建在原告之養魚池內。縱認該塭寮有越界建造，其越界面積極為有限，不影響農用等」云云。惟查，由被告99年9月28日南安經字第0990026449號函及99年10月14日南安經字第0990029513號函可知，被告否准系爭土地核發農用證明書係因該土地上有建物1座（即原告所稱之塭寮），且該建物原告無法檢附合法文件，和系爭土地之養魚池及養魚池堤岸無關。又該建物確跨存於原告系爭土地上，有農業用地作農業使用會勘紀錄表及地籍圖與空照圖之套繪圖附原處分卷可證，是縱該建物屬鄰地所有人之越界建築，亦僅係原告與鄰地所有人民事糾紛，原告縱不知情亦不影響系爭土地不符合准發農業用地作農業使用證明書之情形，是原告此部分之主張，並無理由。
（四）原告另主張「依農委會91年4月17日農企字第0910010038號函釋意旨，本件塭寮既係鄰地所有人在堤岸上越界建造，原告無從干預，即原告既未違規，即符合上述解釋令之意旨，即應發給農地農用證明。被告要求原告提出共有人分管契約書或切結書，實屬違法」云云。惟查，農委會91年4月17日農企字第0910010038號函釋略以：「．．．（三）共有土地如有部分違規使用之情事者，可由該違規使用之共有人簽章切結該違規使用部分之土地確為其分管，並附具分管區域之地籍圖，且標明其分管之位置。如其違規面積小於或等於切結人應有持分面積，則未違規部分得以核發農業用地作農業使用證明書，以利辦理耕地所有權移轉登記及申請賦稅減免優惠。（四）如有因他共有人無法尋覓、死亡或不願切結違規使用等等情事，致無法取得全體共有人合意之分管證明者，得以『共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意；或應有部分合計過3分之2者，其人數不予計算。』之分管證明為之，惟鄉（鎮、市、區）公所於接受前開部分共有人簽結之分管證明時，為兼顧其他共有人之權益，應參酌行政程序法第104條至第106條及第1章第6節相關規定妥處。」該函釋意旨已明確指出，就未違規之部分申請農業用地作農業使用證明書，需申請人提出違規使用人之分管切結書或是共有人多數決之分管證明書，是被告要求原告提出共有人分管契約書或切結書，並未違該函釋意旨，原告此部分之主張，亦無可取。
（五）至原告主張「依農業發展條例第8條之1第2項之規定，認農業設施須有固定基礎，且面積在45平方公尺以上（92年1月13日前為250平方公尺以上），始須申請農業設施之容許使用及建造執照。如不符合上述2條件即免申請農業設施之容許使用及建造執照。本件他人縱越界在堤岸建造塭寮，該塭寮並無固定基礎，且在92年前即己建造，面積絕不越過250平方公尺，有照片為證，無鑑界之必要，且無需申請農業設施之容許使用及建造執照。被告如不認同，應由被告舉證該建物之面積。且僅因有此極小面積之建物即否准核發農業用地作農業證明，亦有違比例原則」云云。經查，依上揭農地農用核發證明辦法第11條規定，該鑑界之申請應由申請人即原告為之，被告並無主動申請鑑界之義務，是原告主張被告應舉證該建物之面積，並不足採。況農業發展條例第8條之1第2項規定：「農業用地上興建有固定基礎之農業設施，應先申請農業設施之容許使用，並依法申請建築執照。但農業設施面積在45平方公尺以下，且屬一層樓之建築者，免申請建築執照。本條例中華民國92年1月13日修正施行前，已興建有固定基礎之農業設施，面積在250平方公尺以下而無安全顧慮者，得免申請建築執照。」由其立法理由「在促進農業用地上與農業經營不可分離之有固定基礎之農業設施設置之合理化，避免耕地因存在該等被認為違規之農業設施而致無法移轉登記。蓋農業用地上申請興建有固定基礎農業設施，在實務執行上，依土地使用管制規定，屬容許使用之範圍，由農業單位配合核准農民辦理容許使用後，持憑辦理申請建築執照。惟為避免小面積有固定基礎之農業設施，農業生產必要設施，於核准容許使用後，另需逐一申請建築執照之困擾，建築主管機關內政部已明釋其面積在45平方公尺以下，且屬一層樓之建築者，免申請建築執照。」及依前引「農業用地作農業使用認定及核發證明辦法」第5條：「農業用地上施設有農業設施，並檢附下列各款文件之一：⑴容許使用同意書及建築執照。但依法免申請建築執照者，免附建築執照。」之規定觀之，其應檢附之文件有「容許使用同意書」及「建築執照」二種，是系爭土地之建物縱因鑑界結果，面積未超過45平方公尺且屬一層樓之建築或屬92年1月13日前所興建有固定基礎之農業設施，面積在250平方公尺以下而無安全顧慮者，而依農業發展條例第8條之1第2項規定得免申請「建築執照」，但仍應辦理農業容許使用之申請以取得「容許使用同意書」，是本件原告既未取得系爭建物之「容許使用同意書」，仍不符合規定，而不得核發農業用地作農業使用證明書。又原告之申請既不符合規定，即與被告有無違反比例原則無涉，是原告上開主張，仍無可採。
六、綜上所述，原告主張均不可採，被告因系爭土地上蓋有建物，且未附合法證明文件，因而以99年9月28日南安經字第0990026449號函及經復查後以99年10月14日南安經字第0990029513號函駁回原告系爭土地農業用地作農業使用證明書之申請，核無違誤；訴願決定遞予維持，亦無不合。原告起訴求為原處分、復查決定及訴願決定均撤銷，並請求被告應作成核發臺南市○○區○○段第1036之2地號土地之農業用地作農業使用證明書之行政處分，為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，均核與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段、第218條、民事訴訟法第385條第1項前段，判決如
主文。中 華 民 國 100 年 5 月 19 日
高雄高等行政法院第二庭
審判長法官 呂 佳 徵
法官 簡 慧 娟法官 吳 永 宋以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
中 華 民 國 100 年 5 月 19 日
書記官 李 昱