高雄高等行政法院判決
100年度訴字第419號100年11月15日辯論終結原 告 曾仁德即玄祐診所
蕭秀玲被 告 雲林縣政府代 表 人 蘇治芬 縣長訴訟代理人 許淑雲
廖亦菁上列當事人間有關登記事務事件，原告不服行政院衛生署中華民國100年7月1日衛署訴字第1000012803號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項︰
一、原告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第218條準用民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依被告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、又按「行政機關對於人民依法規之申請，除法規另有規定外，應按各事項類別，訂定處理期間公告之。未依前項規定訂定處理期間者，其處理期間為2個月。」「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法定期間內應作為而不作為，認為損害其權利或利益者，亦得提起訴願。前項期間，法令未規定者，自機關受理申請之日起為2個月。」「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」行政程序法第51條第1項、第2項、訴願法第2條及行政訴訟法第5條第1項分別定有明文。本件原告於民國100年5月3日向被告申請准原告蕭秀玲於玄祐診所為護士執業登記，被告於100年5月11日以府衛醫字第1000011150號函請原告蕭秀玲應填具申請書，並依護理人員執業登記及繼續教育辦法第3條規定簽章及檢附相關文件，於文到7日內送被告所屬衛生局（下稱被告衛生局）辦理執業登記，並將該函副知被告衛生局、原告曾仁德即玄祐診所，其後即未再對該2位原告之申請，作成行政處分。原告於100年5月16日（收文日期）提起訴願，主張被告未對原告之申請作成處分，依訴願法第2條規定提起訴願，查原告提起訴願時雖未滿行政程序法第51條第2項及訴願法第2條第2項規定機關受理申請之處理期限2個月之時間，惟嗣至100年7月1日作成訴願決定時，被告仍未就原告之申請作出行政處分，亦經被告訴訟代理人於本院言詞辯論時所是認，故其距離原告提出申請之時間即已逾2個月之時間，原告此部分訴願程序瑕疵即已治癒。又原告係爭執被告就其申請案件未作成處分，而提起訴願，則訴願決定以原告係對被告100年5月11日府衛醫字第1000011150號函提起行政救濟予以審查，並認該函非屬行政處分為由，為不受理之決定，雖非適法。惟按「高等行政法院如認定訴願決定從程序上不受理之案件，有違法之情形時，得否將訴願決定撤銷，發回原訴願機關重為決定？應視行政機關所為行政處分之性質而定，如行政機關之行政處分係屬羈束處分，僅生該處分是否適法之問題，高等行政法院依法可自行審查，自不須將訴願決定撤銷發回。若屬裁量處分，則因行政訴訟僅得審查行政處分是否違法，至其裁量是否適當，應由訴願機關負責審查，則除當事人明白表示不欲就裁量之適當與否為爭訟外，為保障當事人審級利益，自得將原訴願決定撤銷，由訴願機關重為決定。」（89年第2次高等行政法院法律座談會第6號提案參照）。本件原告係申請被告作成同意准原告蕭秀玲於玄祐診所為護士執業登記之行政處分，是被告應就原告之申請是否適法予以認定作成羈束處分，故本件訴願決定雖從程序上予以駁回，然本院仍應自行調查事實為實體審理，合先敘明。
貳、實體事項：
一、事實概要︰緣訴外人陳姓業務員於100年5月3日下午持原告曾仁德即玄祐診所100年4月30日玄00000000號書函及原告蕭秀玲之護士證書正影本、考試院考試及格證書、畢業證書、身分證等影本、照片等資料至被告衛生局申請執業登記，由陳姓業務員現場填寫護士執業異動申請書，並於申請人欄位署名蕭秀玲，承辦人員以非原告蕭秀玲本人申請執業登記，且未檢具委託書及護理人員公會會員證明文件，無法辦理，被告乃以100年5月11日府衛醫字第1000011150號函請原告曾仁德即玄祐診所轉知原告蕭秀玲應填具申請書，並依規定簽章及依法檢附相關文件，於文到7日內送被告衛生局辦理執業登記。原告不服被告未就其申請案件作成處分，提起訴願，經訴願決定不受理，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張︰原告等於100年5月3日委託業務人員代向被告衛生局申請辦理原告蕭秀玲護士執照登記玄祐診所工作一事，依之前行政先例均可委託代辦，且當時確有填寫申請書並已繳納所需文件，只差護士公會入會證明，惟因原告認為護士既已取得執照，故仍要求須加入護士公會始有工作權之制度顯然違憲。
則原告依護理人員法第8條（原告誤植為第8-2條）規定向被告申請執業登記迄今已逾2個月，被告均未核准申請，顯與憲法第15條及第24條規定有違，請法官依司法院釋字第371號、第572號、第590號解釋意旨聲請釋憲。且依司法院釋字第423號解釋意旨，被告100年5月11日府衛醫字第1000011150號函，因其文義仍為否准執照登記之不利工作權狀況，不因其文字有異，仍應屬行政處分。再者，不論被告上函性質是否為行政處分，因本件訴願決定之作成時間為100年7月5日，亦已逾2個月訴願作業時間，仍未准許原告之申請，原告依法自得提起本件課予義務訴訟等情。並聲明求為判決（1）撤銷訴願決定。（2）被告應依100年5月3日原告蕭秀玲名義申請，作成准原告蕭秀玲護士執照申請於玄祐診所工作執業登記之行政處分。
三、被告則以︰
（一）訴外人陳姓業務員於100年5月3日下午持玄祐診所100年4月30日玄00000000號書函及原告蕭秀玲之護士證書正影本、考試院考試及格證書、畢業證書、身分證等影本、照片等資料至被告衛生局申請執業登記，由陳姓業務員現場填寫護士執業異動申請書，並於申請人欄位署名蕭秀玲，承辦人員以非原告蕭秀玲本人申請執業登記，且未檢具委託書及護理人員公會會員證明文件，無法辦理，被告乃以100年5月11日府衛醫字第1000011150號函請原告曾仁德即玄祐診所轉知原告蕭秀玲應填具申請書，並依規定簽章及依法檢附相關文件，於文到7日內送被告衛生局辦理執業登記，並無不當；另考量恐影響原告蕭秀玲使用證件之權益，遂以100年5月19日府衛醫字第1003000617號函先行檢還原告蕭秀玲之護士證書正本及照片，故被告依法通知補正，逾期拒不補正而予退件，自屬有據。
（二）按「憲法第15條規定人民之工作權應予保障，人民從事工作並有選擇職業之自由，如為增進公共利益，於符合憲法第23條規定之限度內，對於從事工作之方式及必備之資格或其他要件，得以法律或經法律授權之命令限制之。」司法院釋字第612號著有解釋。故上述「護理人員法第10條第1項規定，護理人員非加入所在地護理人員公會，不得執業。」之立法限制乃為增進公共利益，與憲法第23條規定尚無牴觸，對於憲法所保障之工作權，尚不致構成重大之限制，核與人民之工作權及平等權無違。況上開「非加入所在地護理人員公會，不得執業」是否妥適，乃屬立法機關自由形成之權限，核與憲法第7條、第15條、第23條規定並無牴觸等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、本件如事實概要欄所示之事實，有被告上開各函、100年5月19日府衛醫字第1003000617號函、玄祐診所醫療機構開業執照、護士證書、畢業證書、玄祐診所100年4月30日玄00000000號書函、執業異動申請書附本院卷可憑，並經兩造陳明在卷，堪以認定。茲就兩造之爭執論述如下：
（一）關於原告曾仁德即玄祐診所部分：
1、按提起訴訟，請求法院裁判應以其有權利保護必要為前提，而所謂權利保護必要，係指當事人有進行訴訟之正當利益，或有接受判決之必要而言。故原告之請求在法律上並無實益者，其訴即因欠缺訴之利益，而無保護必要。次按「行政訴訟法第107條第1項各款係屬廣義之訴的利益要件，由於各款具有公益性，應由法院依職權調查，如有欠缺或命補正而不能補正者，法院應以裁定駁回之。至於欠缺當事人適格、權益保護必要之要件，屬於狹義的『訴的利益』之欠缺，此等要件是否欠缺，常須審酌當事人之實體上法律關係始能判斷，自以判決方式為之，較能對當事人之訴訟程序權為周全之保障。」最高行政法院90年6月份庭長法官聯席會議決議在案。
2、復按必須具有「訴訟權能」者，其提起課予義務訴訟始能謂適格（最高行政法院96年度判字第1735號判決參照）。
而人民有無訴訟權能，係以其「個人」有無依實體法規範賦予之公權利或僅享有反射利益而定，人民依法律有請求行政機關為行政處分或為一定內容行政處分之公權利者，行政機關對人民依法申請之案件，即有作成行政處分之義務。至於實體法規範有無賦予人民公權利，則應就其規範保障之目的觀之，而「法律規範保障目的之探求，應就具體個案而定，如法律明確規定特定人得享有權利，或對符合法定條件而可得特定之人，授予向行政主體或國家機關為一定作為之請求權者，其規範目的在於保障個人權益，固無疑義；如法律雖係為公共利益或一般國民福祉而設之規定，但就法律之整體結構、適用對象、所欲產生之規範效果及社會發展因素等綜合判斷，可得知亦有保障特定人之意旨時，則個人主張其權益因公務員怠於執行職務而受損害者，即應許其依法請求救濟。」（司法院釋字第469號解釋理由書參照）。是倘實體法規範未明文賦予人民申請權，且就該法規範之整體結構、適用對象、所欲產生之規範效果及社會發展因素等綜合判斷，亦無保護其個人權益之規範意旨時，即難謂有提起課予義務訴訟之訴訟權能，自不得再以他人之公權利為據而提起課予義務訴訟。準此，本件原告提起課予義務訴訟是否具訴訟權能，應視實體法規範有無賦予其請求被告依其申請作成核准處分之公權利而定。
3、本件原告曾仁德即玄祐診所提起本件課予義務訴訟，訴請撤銷訴願決定並請求被告應作成准原告蕭秀玲於其開設診所為護士執業登記之行政處分。惟查，護士執業登記，係依護理人員法第8條、第10條第1項及護理人員執業登記及繼續教育辦法第3條規定辦理。而該等規定無非要求護理人員執業必須領有執業執照、護理人員非加入所在地護理人員公會不得執業、該公會亦不得拒絕護理人員入會。至於申請執業執照，除通常之身分證明及證照文件外，另外需提出執業機構之證明文件及加入執業所在地護理人員公會會員證明文件。由前揭法律及法律授權命令內容之觀察，其用意在確保護理人員之專業品質，核上開規範意旨及目的，所欲保護範圍顯未包含該護理人員實際執業之機構在內。本件原告曾仁德即玄祐診所即非前揭規定特定或有意涵攝所保護之對象，對於申請任職於原告診所事件，自不具備法律上之利害關係。申言之，原告曾仁德即玄祐診所對於原告蕭秀玲未能至其診所任職，至多僅因缺少護士支援或需重新另聘護士而衍生經濟上或事實上之不利益，尚未因此產生原告曾仁德即玄祐診所得要求被告作成准原告蕭秀玲在其診所執業登記之主觀請求權。準此，原告尚無因被告未作成核准處分而認其法律上利益受有損害，僅係單純事實上利益或反射利益受損害，自非法律上利害關係人，即無提起行政訴訟之訴訟權能。從而，原告曾仁德即玄祐診所提起本件訴訟因欠缺權利保護必要，應予駁回。
（二）關於原告蕭秀玲部分：
1、按「（第1項）護理人員應向執業所在地直轄市、縣（市）主管機關申請執業登記，領有執業執照，始得執業。．．．（第3項）第1項申請執業登記之資格、條件、應檢附文件、執業執照發給、換發、補發、更新與前項繼續教育之課程內容、積分、實施方式、完成繼續教育之認定及其他應遵行事項之辦法，由中央主管機關定之。」「（第1項）護理人員非加入所在地護理人員公會，不得執業。（第2項）護理人員公會不得拒絕具有會員資格者入會。」「違反第8條第1項．．．第10條第1項．．．規定者，處新臺幣6,000元以上30,000元以下罰鍰，並限期令其改善；屆期未改善者，處1個月以上1年以下之停業處分。」護理人員法第8條第1、3項、第10條、第33條第1項分別定有明文；而護理人員執業登記及繼續教育辦法第1條開宗明義即表明本辦法係依據護理人員法第8條第3項規定而制定，其第3條第1項明定：「護理人員申請執業登記，應填具申請書、檢附下列文件並繳納執業執照費，向所在地直轄市、縣（市）主管機關申請，發給執業執照：一、護理人員證書正本及其影本1份（正本驗畢後發還）。二、身分證明文件影本1份。三、最近3個月內之1吋正面脫帽半身照片2張。四、擬執業機構出具之證明文件。五、執業所在地護理人員公會會員證明文件。六、完成第8條第1項各款繼續教育之證明文件。七、中央主管機關發給且仍在有效期間內之專科護理師證書。但不具專科護理師資格者，得免檢具。」等語，而該辦法既屬授權命令，且第3條第1項規定，與護理人員法第8條第1項、第10條規定意旨相符，本院自得予以適用。由是觀之，護理人員欲取得執業執照，除一方面應具備一定之專業能力外，他方面也需加入執業所在地之護理人員公會，始得執業，且護理人員若未依前揭規定加入公會及取得執業執照者，不得執業，若擅自執業者，主管機關尚得依護理人員法第33條第1項規定課予罰鍰及停業處分。
2、經查，本件申請事件，係因第三人陳姓業務員於100年5月3日下午持原告曾仁德即玄祐診所100年4月30日玄00000000號書函及原告蕭秀玲之護士證書正影本、考試院考試及格證書、畢業證書、身分證等影本、照片等資料至被告衛生局申請執業登記，由陳姓業務員現場填寫護士執業異動申請書，並於申請人欄位署名蕭秀玲而申請原告蕭秀玲欲於玄祐診所為護士執業登記一節，已如前述，縱認原告蕭秀玲業將其身分證、照片、護士考試證照等正影本資料交付他人行使，而推認原告蕭秀玲應有委託其代為行使特定事務之意思，然原告蕭秀玲既未於執業登記申請書上親自簽名，該第三人陳姓業務員亦未提出授權書及以代理人資格在申請書上填具代理意旨，即難逕認原告蕭秀玲本人確已提出本件申請，況原告蕭秀玲亦未提出加入當地護理人員公會之證明文件，被告即無從准許執業登記。依此，被告於100年5月11日函請原告蕭秀玲補正上開事項，原非無憑。茲原告蕭秀玲拒不補正，逕請求被告僅依其100年5月3日提出之資料作成准其於玄祐診所為護士之執業登記處分，自有未合。
3、雖原告蕭秀玲另爭執強迫護理人員加入公會，明顯違反憲法第15條所保障之人民工作權利，主張前揭規定均應宣告違憲而無效云云。惟按「憲法第15條規定人民之工作權應予保障，人民從事工作並有選擇職業之自由，如為增進公共利益，於符合憲法第23條規定之限度內，對於從事工作之方式及必備之資格或其他要件，得以法律或經法律授權之命令限制之。」司法院釋字第612號著有解釋。準此，憲法第15條所保障之工作權利，在增進公共利益，符合憲法第23條規定之限度內，對於從事工作之方式及必備之資格或要件，自得以法律或經法律授權之命令限制之。而領有執業執照係確保護理人員之專業品質，另設置公會目的，係為保護弱勢之勞工，集勞方集體力量以保障及提昇工作環境、條件，是護理人員法第8條第1、3項、第10條規定實為增進公共利益所必須，與憲法第23條規定意旨並無牴觸，原告請求本院聲請大法官會議解釋云云，實無必要，併此敘明。
五、綜上所述，原告曾仁德即玄祐診所、蕭秀玲前揭主張均不可採，原告起訴意旨求為撤銷訴願決定，並請求被告應依100年5月3日原告蕭秀玲名義申請，作成准原告蕭秀玲護士執照申請於玄祐診所工作執業登記之行政處分，均無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘陳述及主張皆與本件裁判基礎無涉，爰無逐一論述之必要，附此敘明。
六、又本件另一原告劉泓志訴請撤銷訴願決定，並請求被告應依100年5月3日原告蕭秀玲名義申請，作成准原告蕭秀玲護士執照申請於玄祐診所工作執業登記之行政處分，因原告劉泓志之訴不合法，另以裁定駁回之。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段、第104條、第218條、民事訴訟法第85條第1項前段、第385條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 11 月 29 日
高雄高等行政法院第四庭
審判長法官 蘇 秋 津
法官 戴 見 草法官 詹 日 賢以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
中 華 民 國 100 年 11 月 29 日
書記官 洪 美 智