高雄高等行政法院判決
100年度訴字第427號100年10月11日辯論終結原 告 蔡美秀即泰元藥局被 告 臺南市政府衛生局代 表 人 林聖哲 局長訴訟代理人 曾文利
林春生上列當事人間藥師法事件，原告不服臺南市政府中華民國100年7月28日府法濟字第1000560513號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項︰按「行政機關對於人民依法規之申請，除法規另有規定外，應按各事項類別，訂定處理期間公告之。未依前項規定訂定處理期間者，其處理期間為2個月。」「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法定期間內應作為而不作為，認為損害其權利或利益者，亦得提起訴願。前項期間，法令未規定者，自機關受理申請之日起為2個月。」「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」行政程序法第51條第1項、第2項、訴願法第2條及行政訴訟法第5條第1項分別定有明文。本件原告於民國100年4月17日向被告申請於同年12月22日上午8時起至11時止支援登錄於嘉義縣○○鎮○○○路○○號之「祐安藥局」（即本件另一原告楊岫涓之藥局），執行一般藥師業務，被告於100年4月28日以南市衛食藥字第1000015981號函向行政院衛生署請釋，經行政院衛生署以100年5月24日署授食字第1000026983號函覆後，被告以100年6月2日南市衛食藥字第1000022044號函轉上開行政院衛生署函，惟未對原告之申請作成處分。原告於100年6月28日（收文日期）提起訴願，主張被告未對原告之申請作成處分，依訴願法第2條規定提起訴願，查原告提起訴願時雖未滿行政程序法第51條第2項及訴願法第2條第2項規定機關受理申請之處理期限2個月之時間，惟嗣至100年7月28日作成訴願決定時，被告仍未就原告之申請作出行政處分，亦經被告訴訟代理人於本院言詞辯論時所是認，故其距離原告提出申請之時間即已逾2個月之時間，原告此部分訴願程序瑕疵即已治癒。又被告對原告之申請案件既未作成處分，則訴願決定以原告屬非依法申請及被告100年4月28日南市衛食藥字第1000015981號函非屬行政處分為由，為不受理之決定，自非適法。另按「高等行政法院如認定訴願決定從程序上不受理之案件，有違法之情形時，得否將訴願決定撤銷，發回原訴願機關重為決定？應視行政機關所為行政處分之性質而定，如行政機關之行政處分係屬羈束處分，僅生該處分是否適法之問題，高等行政法院依法可自行審查，自不須將訴願決定撤銷發回。若屬裁量處分，則因行政訴訟僅得審查行政處分是否違法，至其裁量是否適當，應由訴願機關負責審查，則除當事人明白表示不欲就裁量之適當與否為爭訟外，為保障當事人審級利益，自得將原訴願決定撤銷，由訴願機關重為決定。」（89年第2次高等行政法院法律座談會第6號提案參照）。本件原告係申請被告作成同意原告於100年12月22日上午8時起至11時止支援祐安藥局執行一般藥師業務之行政處分，是被告應就原告之申請是否適法予以認定作成羈束處分，故本件訴願決定雖從程序上予以駁回，然本院仍應自行調查事實為實體審理，合先敘明。
二、事實概要︰緣原告執業登錄於台南市○○區○○路○段18號「泰元藥局」，於100年4月17日向被告申請支援祐安藥局，執行一般藥師業務，經被告於100年4月28日以南市衛食藥字第1000015981號函向行政院衛生署請釋，經行政院衛生署以100年5月24日署授食字第1000026983號函覆後，被告以100年6月2日南市衛食藥字第1000022044號函轉上開行政院衛生署函。原告不服，提起訴願，經訴願決定不受理，遂提起本件行政訴訟。
三、本件原告主張︰依藥師法第11條規定「藥師經登記領照執業者，其執業處所應以1處為限。」適用結果藥師不可支援他處，然其他醫事人員卻可支援，上開規定違反工作權及平等權，明顯違憲。本件原告體力足以支援醫院大夜班之藥師工作，依現行法不允許，而同樣隸屬於醫療體系之相關人員如醫師護士等，卻無此限制，此對藥師而言顯非公平，是藥師法第11條規定違憲，並依司法院釋字第371號、第572號、第590號、第649號解釋，紛爭一次解決性原則，請求鈞院就藥師法第11條規定聲請釋憲等情。並聲明求為判決（1）撤銷訴願決定。（2）被告應依原告100年4月17日申請作成同意藥師支援祐安藥局之行政處分。
四、被告則以︰原告執業登錄於台南市○○區○○路○段18號「泰元藥局」，依藥師法第11條規定，藥師經登記領照執業，其執業處所應以1處為限，該條文亦無得支援或經報備後可至其他醫（藥）事管理機構或場所執行藥師業務之例外規定，故原告應不得再至他處支援一般藥師業務，至為明確。原告請求被告應作成准予支援一般藥師業務之行政處分，依其100年4月17日申請書所載，僅泛言藥師法第11條之規定違反工作權及平等權等語，惟憲法有關工作權保障及平等權，非得作為所謂「依法申請」之法律依據。從而，原告請求被告應作成准予支援一般藥師業務之行政處分，並非屬於「依法申請之案件」。而被告先以100年4月28日南市衛食藥字第1000015981號函向行政院衛生署請釋，並副知原告，核該函僅係行政機關間之聯繫文書，副知原告亦僅為事實通知而已，尚未發生准許或駁回之法律效果，應非行政處分，原告對之提起本件訴願，程序上並不合法等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
五、如事實概要欄所示之事實，有原告100年4月17日申請函、訴願狀、被告100年4月28日南市衛食藥字第1000015981號函、行政院衛生署100年5月24日署授食字第1000026983號函，被告100年6月2日南市衛食藥字第1000022044號函附於本院卷及原處分卷可憑，並經兩造陳明在卷，堪以認定。茲就兩造之爭執論述如下：
（一）按「藥師經登記領照執業者，其執業處所應以1處為限。」「違反第5條第2項、第11條或第20條之規定者，處新臺幣3萬元以上15萬元以下罰鍰。」分別為藥師法第11條及第23條所明定。揆諸首揭藥師法第11條規定，可知藥師經登記領照執業，其執業處所應以1處為限，而該條文並無得支援或經報備後可至其他醫（藥）事管理機構或場所執行藥師業務之例外規定，且藥師在2處以上執業處所執業，即屬違反藥師法第11條之規定，主管機關得依藥師法第23條規定，處以3萬元以上15萬元以下罰鍰。是藥師經登記領照執業，其執業處所應以1處為限，應無疑義。
（二）本件原告經登記領有藥事執照，執業登錄於台南市○○區○○路○段18號「泰元藥局」，其於100年4月17日向被告申請於同年12月22日上午8時起至11時止支援登錄於嘉義縣○○鎮○○○路○○號之「祐安藥局」，執行一般藥師業務等情，有原告100年4月17日申請函附本院卷第13頁可稽。惟查，原告既執業登錄於台南市○○區○○路○段18號「泰元藥局」，依藥師法第11條規定，藥師經登記領照執業，其執業處所應以1處為限，依該規定原告應不得再至他處支援一般藥師業務，至為明確。從而，原告請求被告應依原告100年4月17日申請作成同意藥師支援祐安藥局之行政處分，依現行法規即屬無據。
（三）至原告主張只有藥師不可支援，其他醫事人員皆可支援，爭執藥師法第11條之規定違反工作權及平等權，請求依司法院釋字第371號、第572號、第590號、第649號解釋精神，聲請釋憲云云。然按「憲法第15條規定人民之工作權應予保障，人民從事工作並有選擇職業之自由，如為增進公共利益，於符合憲法第23條規定之限度內，對於從事工作之方式及必備之資格或其他要件，得以法律或經法律授權之命令限制之。」司法院釋字第612號著有解釋。又查，立法院公報第68卷第42期委員會紀錄第39頁有關藥師法第11條修正條文討論過程記載：「第11條修正案所以規定『其執業處所應以1處為限』主要在配合『藥物藥商管理法』之規定．．．又所以規定以1處為限，其目的在配合『藥物藥商管理法』之專任精神」等語，有立法院公報第68卷第42期委員會紀錄附卷可佐。參以行政院衛生署98年12月9日衛署藥字第0980034610號函記載：「受文者：劉泓志醫師（即本件送達代收人）．．．說明：．．．二、根據本署統計，全國藥事人員約4.4萬人，比較美國、英國、日本及我國藥事人員比例，分別為7人、6人、12人及11人（每萬人口），顯示我國藥事人力充足，故應積極促進這些藥事人員投入執業場所，而非建立支援藥師制度。」等語，並有行政院衛生署98年12月9日衛署藥字第0980034610號函附本院卷第63頁可稽。再者，藥事法於95年5月30日增訂第19條，明定藥局必須由藥師或藥劑生親自主持，依法執行藥品調劑、供應業務等語，促使醫師（尤其是基層診所之開業醫師）不得兼任藥師業務，更進一步落實藥師與藥局之緊密聯繫，依此，在藥事人力市場不虞匱乏之情況下，如又容任藥師得不限於一處藥局或藥商處所執業，不僅容易發生藥師未親自執業而將證照租借他人使用之情狀（構成藥師法第21條移付懲戒之事由，且藥師實際上難以多處執業），他方面也將阻礙新進藥事人員進入此一人力市場（被既得利益者壟斷藥師市場）。故綜前觀察，足見藥師法第11條規定，限制藥師經登記領照執業，其執業處所應以1處為限，自有其立法背景及需求。該明文規定為經立法考量結果。雖原告主張因藥師法第11條之規定，使伊無法支援或經報備後可至其他醫（藥）事管理機構或場所執行藥師業務，質疑藥師仍有發生意外或生病情形，而需其他藥師支援其既有業務之情況存在云云。然查，原告前揭主張本質上存在1項誤解，蓋藥師法第11條固規定藥師之執業處所僅限於1處，但非謂藥局或藥商等藥師可以執業之處所僅限於聘任1位藥師，藥局如發生某位藥師需要請假事故，當可請其同一執業處所之藥師代理其業務，並不發生原告所稱之情狀，是原告前揭主張要無足取。綜此，藥師法第11條之立法目的係為配合藥物藥商管理法（82年2月5日改名為藥事法）之專任精神，且主管機關行政院衛生署因目前藥師人力已充足，而認定無藥師支援之必要性，故此立法限制乃為增進公共利益，與憲法第23條之規定尚無牴觸，對於憲法所保障之工作權，尚不致構成重大之限制，核與工作權及平等權無違。抑且上開藥師法第11條規定限制藥師執業處所應以1處為限之規定是否妥適，乃屬立法機關自由形成之權限，核與憲法第7條、第15條、第23條規定並無牴觸，原告請求本院聲請大法官會議解釋，即無必要，併此敘明。
六、綜上所述，原告前揭主張既不可採，從而原告請求被告同意其於100年12月22日上午8時起至11時止支援祐安藥局執行一般藥師業務，即非有據；訴願決定為不受理決定，理由雖有未洽，惟本件屬羈束處分，依首揭說明，本院仍可自行審酌，無庸將訴願決定撤銷；原告起訴意旨求為撤銷，並請求被告應依原告100年4月17日申請作成同意藥師支援祐安藥局之行政處分，均無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘陳述及主張皆與本件裁判基礎無涉，爰無逐一論述之必要，附此敘明。
七、又本件另一原告楊岫涓即祐安藥局訴請撤銷訴願決定，並請求被告應依原告100年4月17日申請作成同意藥師支援祐安藥局之行政處分，因楊岫涓即祐安藥局之訴不合法，另以裁定駁回之。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 10 月 31 日
高雄高等行政法院第四庭
審判長法官 蘇 秋 津
法官 戴 見 草法官 詹 日 賢以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
中 華 民 國 100 年 10 月 31 日
書記官 洪 美 智