高雄高等行政法院判決
100年度訴字第431號民國100年12月20日辯論終結原 告 陳建華訴訟代理人 吳晉賢 律師被 告 屏東縣牡丹鄉公所代 表 人 陳英銘訴訟代理人 林國志上列當事人間原住民保留地事件，原告不服屏東縣政府中華民國100年5月26日100年屏府訴字第8號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要︰緣屏東縣○○鄉○○段392、538地號2筆國有原住民保留地（下稱系爭土地），原由訴外人王松壽於民國66年間承租，復由訴外人即王松壽之子王憲誠續租，租約期間為91年10月3日至97年10月2日共6年。嗣王憲誠於97年9月9日（被告於同年月12日收文）提出土地權利拋棄申請，經被告審查後，於97年9月16日以牡鄉農觀字第0970007451號函准予拋棄，並於97年10月13日公告收回管理，公告期滿無人提出異議。
原告遂於99年3月11日向被告提出系爭土地耕作權設定申請，被告以尚須提交屏東縣牡丹鄉原住民保留地土地權利審查委員會（下稱土審會）審查，及依原住民保留地開發管理辦法（下稱管理辦法）規定公告完成後，另函通知原告提出申請為由，退回該申請案；另提交99年10月份土審會討論後，討論結果認系爭土地有保留作為公共設施用地之必要，決議不改配。嗣原告於99年11月16日（被告於同年月17日收文）再提出陳情，請求儘速辦理改配登記手續，被告遂提交99年12月份土審會討論是否改配，並請原告代理人到會陳述意見後，仍決議不改配，並報請屏東縣政府備查在案。被告乃依土審會決議以99年12月13日牡鄉農觀字第0990013714號函（下稱原處分）否准原告之申請。原告不服，提起訴願，亦遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、原告主張︰
（一）按「依本辦法收回之原住民保留地，得由鄉（鎮、市、區）公所公告30日後，按下列順序辦理改配與轄區內之原住民：1、原受配面積不足，且與該土地具有傳統淵源關係者。2、尚未受配者。3、原受配土地面積較少者。」為管理辦法第20條第1項所明定。
（二）系爭土地自始為原告家族所耕作使用，原告與該土地有傳統淵源關係：
1、查原告為居住於被告轄區內具有排灣族原住民身分之人，而未曾受任何原住民保留地之分配。訴外人尤王娟香為訴外人王松壽之妹，訴外人王憲誠為王松壽之子，原告之母即訴外人李嵐屏則為尤王絹香及訴外人尤天珍之子，訴外人尤利斌之妻，此有戶籍謄本在卷可稽。
2、系爭土地原為原住民保留地，自60年間即由王松壽承租，有王松壽於67年10月14日繳納山地保留地租金收據可證。
數十年來並由王松壽與尤王絹香（王松壽之妹）及尤天珍（王松壽之妹夫）共同於其上實際耕作及造林，除有台灣省屏東縣政府88年間發給尤天珍於系爭土地上造林之獎勵金函文可證，並有屏東縣政府87年7月18日87屏府農林字第122443號、87年9月15日87屏府農林字第160458號函（通知尤天珍檢測造林成果及發給獎勵金）、100年2月23日屏府農林字第1000048466號函（通知尤王娟香會勘檢測林木工作）及四鄰證明書可證。又證人高貴妹於鈞院100年11月16日行準備程序時亦證稱：「（你認識王憲誠、王絹香、尤天珍這個家族嗎？）認識。」「（系爭土地與誰一起耕作？）尤天珍家族一起耕作。」「（陳建華、王絹香、尤天珍同一家族嗎？）是。」嗣王松壽去世後，系爭土地改由其子王憲誠承租，至王憲誠依被告人員指示於97年9月9日拋棄終止租約為止。是原告家族數十年來長久於系爭土地上耕作造林、繁衍生息，與系爭土地具有傳統淵源關係，已無庸置疑。
3、被告雖以前開「傳統淵源關係」之認定應依行政院原住民族委員會（下稱原民會）96年12月11日原民地字第0960051797號函意旨，自該土地所轄鄉公所留存之山地保留地使用清冊、土地歸戶證明或相關可資證明土地清冊所登載之資料予以認定，但經被告查詢前開資料，並未有原告家族於系爭土地耕作之證據，兼之原告與原耕作人王憲誠並無血緣關係，並具體提出血緣關係、於土地上有合法租約之判定標準（鈞院100年11月2日準備程序筆錄），而難認原告與系爭土地有傳統淵源關係云云置辯。惟查，前揭原民會函文係原民會為答覆桃園縣政府所詢關於管理辦法第8條及第9條規定，土地已由原住民開墾完竣乙節如何認定所為之解釋性行政規則，與本件兩造所爭執之管理辦法第20條規定，與系爭土地有無傳統淵源關係認定乙節全無關係，被告所辯錯置前揭原民會函文適用範圍，即無理由。
（三）被告就系爭土地並未有任何開發使用計畫，其所稱將系爭土地編列為公共設施保留地乙節，與事實不符：
1、被告固以系爭土地經牡丹鄉土審會認定有保留作為公共設施用地之必要，而為不分配之決議為由，駁回原告之申請。惟依管理辦法第23條第1項及原住民保留地各種用地申請案授權事項及申請作業要點（下稱作業要點）第6條規定，政府使用公有原住民保留地已有公共造產或指定之特定用途為限，且必須由需地機關填具申請書並附目的事業主管機關核准函、用地計畫書圖，申請該管鄉（鎮、市、區）公所提經土審會擬具審查意見，並層報原民會同意後始得撥用。但本件迄今未見被告依前開規定說明其有何「公共造產或指定之特殊用途」，亦未見其提出申請書、主管機關核准函、用地計畫書並檢具土審會之審查意見及原民會之同意證明，被告所稱欲將系爭土地作為公共設施保留地云云，顯與事實不符。
2、再查，依牡丹鄉土審會99年12月份審查會會議記錄所載，該會於聽取王憲誠及原告之母李嵐屏意見後，即作出不改配之決議，並未一併說明不予改配之理由；另參酌證人即原告申請改配時之被告承辦人員陳仁宏於鈞院行前揭準備程序時證述：「（土審會會議記錄不予改配之原因？）好像是因為公共設施用地，但是如果是列為公共設施用地，計畫書裡面應該會提到，但是計畫書沒有提到。」「（據你所知是否有這個計畫？）我不清楚。」可知被告所憑唯一依據僅為土審會未說明理由之不改配決議，竟於99年12月13日牡鄉農觀字第0990013714號函逕稱：「本所土審會認有保留作為公共設施用地之必要，決議不分配。」而不為將系爭土地改配予原告之行政處分，則土審會決議不改配之理由為何？被告所稱「土審會認有保留作為公共設施保留地必要」之理由是否屬實，而非被告杜撰？均非無疑。且兩者均無礙被告所為駁回原告改配申請之行政處分未附理由事實之認定。
（四）依管理辦法之規定，被告應將系爭土地改配予原告，而由原告取得系爭土地之耕作權：
1、依管理辦法第20條第1項規定，被告應將依管理辦法收回之原住民保留地，於公告30日後，依該條第1項所列3款順序，改配予轄區內之原住民。被告於鈞院行前揭準備程序時自承：「（第1順序是先由第1款的人來申請嗎？）是。
」「（如果沒有第1款的人的話，第2順序是否就由第2款的人優先？）是，如果沒有第1款的人就依順序排列。」「（原告申請時，是否先考量具有傳統淵源關係，如果沒有傳統淵源關係的話，再考量第2款、第3款嗎？）是。」「（如果符合第2款、第3款的話，這次是否有人來申請？）沒有。」等語綦詳。另證人陳仁宏於鈞院行前揭準備程序時亦證稱「（你剛才說原承租人拋棄後，如果只有一個人申請是否都會通過？）應該沒有問題。」「（有需要再經過縣市政府嗎？）我們是初審，再提交給土審會，土審會通過改配後，再提交計畫書給縣市政府核定，核定之後就提交給土審會審查確實沒有問題。」「（縣市政府是否會實際審查准或不准？）我們報上去應該都會准。」等語綦詳。是縱認原告不符合管理辦法第1條第1項第1款「傳統淵源關係」之規定，依該辦法同條項第2款、第3款之規定，原告亦得以未曾受配或受配面積較少為由申請受配系爭土地，被告未慮及此，逕以原告不符合管理辦法第1款之規定即為駁回原告申請之處分，違法之處甚明。
2、被告雖又辯稱：依管理辦法之規定，先由被告行使裁量權，決定是否將系爭土地改配，提交土審會是否要辦理改配，如果要改配再由鄉公所公告30日後始受理民眾之申請，本件進度尚未達公告後受理申請之程度，被告即以系爭土地將作為公共設施保留地，經行使裁量權後作出不改配之處分云云。惟查，管理辦法第20條第1項固有「『得』由鄉（鎮、市、區）公所公告30日後，按下列順序辦理改配與轄區內之原住民」之規定，然並非授予被告裁量權決定是否將收回之土地再行改配，而僅係規定鄉（鎮、市、區）公所須於踐行公告30日之程序後，始能將土地再行改配。退步而言，縱認前開規定確係授予被告裁量權，惟依前揭土審會會議記錄所載，土審會並未說明決議不改配之理由，被告所辯欲將系爭土地作為公共設施保留地云云，亦未見被告舉證以實其說，顯難認被告裁量權之行使未有恣意、不附理由之違法情事。另參酌證人陳仁宏前開關於如果僅有一人申請改配土地，被告均會通過及鄉公所陳報之改配案件，縣市政府均會核准之證述，及被告關於依前開管理辦法第20條第1項所定之順序定申請改配之順序之陳述，均可知依管理辦法之規定，原告申請改配系爭土地均有理由等情，並聲明求為判決：（1）訴願決定及原處分均撤銷；（2）被告應依原告99年11月17日陳情書之申請，作成將系爭土地改配並設定耕作權予原告之行政處分。
三、被告則以︰
（一）按管理辦法第8條、第9條及第12條為原住民取得原住民保留地農地耕作權、林地農育權（即林地地上權）、建地地上權之法源依據。同辦法第20條規定，旨在未能符合第8條、第9條第1款，及依管理辦法第11條、第16條、第19條、第27條及第29條收回之土地，明定鄉（鎮、市、區）公所得視實際需求，擬定分配計劃陳報上級主管機關核定後，參酌其順序，將土地配與原住民。又原民會96年12月11日原民地字第0960051797號函略以：「主旨：有關貴府函為原住民保留地開發管理辦法第8條及第9條適用疑義乙案，復如說明‧‧‧。說明：‧‧‧有關本辦法施行前（民國79年3月27日以前）已由原住民開墾完竣之認定，應依該土地所轄鄉公所留存之山地保留地使用清冊、土地歸戶證明或相關可資證明土地清冊所登載之資料予以認定，如無上述相關文件可資證明，應依上開第8條、第9條第2款規定，由鄉（鎮、市）公所，擬定分配計畫，並參酌上開管理辦法第20條第1項規定研訂分配順序‧‧‧。」
（二）系爭土地於被告留存之山地保留地使用清冊、土地歸戶表等文件登載相關資料，其原使用人皆為王松壽，且依法承租有案，故王松壽及王憲誠存在於系爭土地之傳統淵源關係，固屬明確；惟嗣後王憲誠申請自願拋棄，經被告審查無訛准予拋棄，並終止租約，系爭土地經公告收回後，由被告管理，除地上物不予補償外，於系爭土地之相關土地權益均已因自願拋棄而喪失，傳統淵源關係亦因隨之消滅。
（三）系爭土地既經承租人王憲誠自願拋棄，被告公告收回管理在案，應屬管理辦法第20條「依本辦法收回之原住民保留地」之土地，其是否辦理分配，自應依前開原民會函釋之程序辦理改配與轄內之原住民，此屬法令授與鄉（鎮、市）公所之裁量權；或經考量有公共上之需求，仍應依管理辦法第23條之規定，擬定興辦計劃，按程序報請中央主管機關核准後為之，此有明確之法令規定與授權裁量，絕無恣意濫權之情事。查被告所轄原住民保留地總面積共8,59
7.761公頃，其中未分配土地計有1,467筆，面積1,170.216公頃，佔本鄉原住民保留地總面積之13.6％，其原因係為無傳統淵源關係之國有土地、牡丹鄉公共造產用地、依法公告收回以及自願拋棄收歸國有等態樣，均屬國有之原住民保留地，被告自應本其權責視個案實際情形，考量公共利益審查裁量辦理，而並未侵害任何人民之權益。
（四）系爭土地承租人與實際造林使用之人並非同一人，此有原告自承：自60年間即由第三人王松壽所承租，並由王松壽之妹王絹香及妹夫尤天珍與王松壽共同於其上實際耕作及造林等語外，尚有原告提出之原住民保留地租金繳納通知書、屏東縣政府列入獎勵造林核准函文及四鄰證明書可證。按「依前條租用之原住民保留地，不得轉租或由他人受讓其權利。違反前項規定者，應終止租約收回土地。」為管理辦法第29條所明定，復依原住民保留地租賃契約書第8點約定：「承租人依本租約承租使用之土地不得有左列任何情事。違者，得終止租約無條件收回土地，其所投資之各項設施不予補償。‧‧‧（五）將承租之土地或其地上改良物不自為經營或使用而擅自將其全部或一部份轉租他人頂替或設定其他任何負擔者。」是系爭土地顯有違背前開規定情形，此有原住民保留地改配協議書及王憲誠印鑑證明書可稽，本應終止租約依程序無條件收回土地。原承租人王憲誠既非實際耕作造林之人，而實際造林耕作之人為尤天珍、尤王絹香，亦非原告，原告與實際造林耕作之人僅屬寄居關係。則原告前揭主張實為對「傳統淵源關係」及管理辦法第20條規定有所誤解，洵無足採。
（五）近年全球氣候異常，牡丹鄉屢遭各種重大之天然災害，經常面臨災民遷村及安置用地不足之問題，又本鄉多年來公共設施佔用私有土地情形嚴重，欲辦理徵收作業所費不貲，囿於被告財政拮据，爰擬比照土地徵收條例第39條之抵價地，徵收被告所轄各村既成道路或巷道，以維公共利益。被告鑒於解決前開公共問題用地取得不易，適系爭土地地勢平坦或為緩坡，距牡丹鄉石門村集中聚落僅約300公尺，尚有散居住戶座落其間，亦有聯絡道路可供交通，認為系爭土地確有保留作為解決前開公共問題之必要。原告謂：「系爭土地遠離人煙住處荒野，四周均為未開發之森林而為出租予原住民之原住民保留地，不適合做任何公共設施使用」云云，顯與事實不符。
（六）依管理辦法第6條規定，賦予土審會掌理土地分配等審查權限，被告依原告申請受配之請求，提交土審會討論是否改配，並請原告到會陳述意見，經討論結果認為系爭土地有保留作為公共設施用地之必要，審查委員表決一致通過決議不分配，被告依法令授予之裁量權限，參照土審會決議而為決定，並無不當等語，並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、前揭事實概要欄所載之事實，有土地登記謄本（地號全部）、山地保留地地籍清冊、王憲誠申請書（附土地權利拋棄書等）、原告土地登記申請書（附牡丹鄉原住民保留地改配協議書等）、陳情書、被告91年10月15日牡鄉農字第0910006957號函（附原住民保留地租賃契約）、97年9月16日牡鄉農觀字第0970007451號函、97年10月13日牡鄉農觀字第8338號函暨公告（公告文號相同，但日期為同年月7日）、99年3月26日牡鄉農觀字第0990002361號函、99年11月24日牡鄉農觀字0000000000號函、99年12月13日牡鄉農觀字第0990013714號函、99年12月15日屏府原經字第0990302733號函（附屏東縣牡丹鄉土審會99年12月份審查會會議紀錄）、訴願決定書、訴願書、起訴狀附原處分卷、訴願卷及本院卷可稽，應堪認定。本件兩造爭點為：原告依管理辦法第20條第1項規定，請求被告作成將系爭土地改配並設定耕作權予原告之行政處分，是否有據？被告以原處分即99年12月13日牡鄉農觀字第0990013714號函否准原告之申請，是否合法？茲分述如下：
（一）按「山坡地範圍內山地保留地，輔導原住民開發並取得耕作權、地上權或承租權。其耕作權、地上權繼續經營滿5年者，無償取得土地所有權，除政府指定之特定用途外，如有移轉，以原住民為限；其開發管理辦法，由行政院定之。」為山坡地保育利用條例第37條所明定。又行政院依前揭山坡地保育利用條例規定授權訂定之管理辦法第20條固規定：「依本辦法收回之原住民保留地，得由鄉（鎮、市、區）公所公告30日後，按下列順序辦理改配與轄區內之原住民：1、原受配面積不足，且與該土地具有傳統淵源關係者。2、尚未受配者。3、原受配土地面積較少者。
原住民有違法轉讓、轉租原住民保留地者，不得申請受配。第1項收回之原住民保留地，其土地改良物，由鄉（鎮、市、區）公所通知土地改良物之所有權人限期收割或拆除；逾期未收割或拆除者，由鄉（鎮、市、區）公所逕行處理。前項土地改良物為合法栽種或建築者，經鄉（鎮、市、區）公所估定其價值，由新受配人補償原土地改良物所有權人後承受。」是原住民依管理辦法第20條第1項請求改配原住民保留地，必須符合以下要件：（1）改配之土地標的須為依管理辦法收回之原住民保留地；（2）須經鄉（鎮、市、區）公所公告30日；（3）申請人須為該原住民保留地所在之鄉（鎮、市、區）公所轄區內之其他原住民；（4）申請人為符合上述3項資格之一者。
（二）經查，系爭土地為原住民保留地，原由王松壽依法承租，復由其子王憲誠續租，租約期間為91年10月3日至97年10月2日共6年，嗣王憲誠於97年9月9日申請拋棄該土地權利，經被告於97年9月16日准予拋棄，並於97年10月13日公告收回管理，公告期滿無人提出異議後，原告乃於99年3月11日向被告申請系爭土地之耕作權設定登記，並於99年11月17日陳情等情，已如前述。觀諸前揭王憲誠申請書載明：「‧‧‧敬請惠予辦理土地收回改配‧‧‧。」前揭原告土地登記申請書所附牡丹鄉原住民保留地改配協議書亦載明：「協議條件：雙方已私下協議同意由陳建華全部受配登記。」前揭陳情書（陳情人為原告與王憲誠）載明：「主旨：為陳情人王憲誠（平地籍）原依法承租之坐○○○鄉○○段392、538地號土地兩筆。前經依法辦理土地權利拋棄手續，懇請貴所早日完成上開土地之收回、改配登記等手續‧‧‧。」可知原告與王憲誠係約定先由王憲誠拋棄系爭土地之權利後，再由原告向被告申請改配；又原告不服被告原處分否准其申請，循序提起訴願及本件行政訴訟，復執前詞爭執略以：系爭土地自60年間即由王松壽承租，並由王松壽之妹尤王絹香及妹夫尤天珍與王松壽共同於系爭土地上實際耕作及造林，嗣王松壽去世後，改由其子王憲誠承租；而原告為排灣族原住民，其母李嵐屏改嫁尤王絹香、尤天珍之子尤利斌，家族數十年來在系爭土地上耕作造林並繁衍生息，足認原告與系爭土地具有傳統淵源關係，且原告未曾受有原住民保留地之分配，符合管理辦法第20條第1項各款規定云云，並提出本院卷附之牡丹鄉公所收款正式收據、屏東縣政府87年7月18日87屏府農林字第122443號函、87年9月15日87屏府農林字第160458號函、88年4月20日88屏府農林字第66482號函、88年5月24日88屏府農林字第89943號函、100年2月23日屏府農林字第1000048466號函、四鄰證明書、台灣省屏東縣戶籍登記簿本等資料為據，足認原告所申請之具體案件仍包含依管理辦法第20條第1項規定，請求被告就其因王憲誠拋棄土地權利而收回之系爭土地，作成准改配予原告之行政處分。
（三）惟依管理辦法第20條第1項規定，得改配與其他原住民之土地，須為依管理辦法收回之原住民保留地。而關於原住民保留地之收回，分別為管理辦法第11條、第15條第1項、第16條、第19條第1項、第27條、第28條第1項及第29條明定：「原住民使用之原住民保留地設定耕作權或地上權超過前條面積標準者，應由鄉（鎮、市、區）公所限期收回；其土地屬耕作使用者，應於收益季節後次期作業開始前為之；屬造林地者，以林木之伐期齡為準；屬竹園者，以租約屆滿時為準。」「原住民取得原住民保留地之耕作權、地上權、承租權或無償使用權，除繼承或贈與於得為繼承之原住民、原受配戶內之原住民或三親等內之原住民外，不得轉讓或出租。」「原住民違反前條第1項規定者，除得由鄉（鎮、市、區）公所收回原住民保留地外，應依下列規定處理之：1、已為耕作權或地上權登記者，訴請法院塗銷登記。2、租用或無償使用者，終止其契約。」「原住民取得耕作權、地上權、承租權或無償使用權之原住民保留地，因死亡無人繼承、無力自任耕作、遷徙或轉業致不能繼續使用者，經原住民保留地土地權利審查委員會通過後，由鄉（鎮、市、區）公所收回之。」「第23條至第25條之原住民保留地承租人有下列情形之一者，應終止租約收回土地，其所投資之各項設施不予補償：1、未依開發或興辦計畫開發或興辦，且未報經核准變更計畫或展延開發、興辦期限者。2、違反計畫使用者。3、轉租或由他人頂替者。4、其他於租約中明定應終止租約之情事者。」「非原住民在本辦法施行前已租用原住民保留地繼續自耕或自用者，得繼續承租。」「依前條租用之原住民保留地，不得轉租或由他人受讓其權利。違反前項規定者，應終止租約收回土地。」是原住民保留地如有管理辦法第11條（即原住民依管理辦法第8條及第9條規定，申請設定耕作權或地上權，但超過管理辦法第10條所定之面積標準者）、第16條（即原住民為自行耕作、造林、經營工商業或興辦宗教建築設施，分別依管理辦法第8條、第9條、第13條或第14條規定，取得原住民保留地之耕作權、地上權、承租權或無償使用權，卻違法轉讓或出租者）、第19條（即原住民取得耕作權、地上權、承租權或無償使用權之原住民保留地，嗣因死亡無人繼承、無力自任耕作、遷徙或轉業致不能繼續使用者）、第27條（即政府因公共造產或指定之特定用途需用公有原住民保留地，而依管理辦法第23條規定撥用原住民保留地，或為促進原住民保留地礦業、土石、觀光遊憩、加油站、農產品集貨場倉儲設施之興建、工業資源之開發、原住民文化保存或社會福利事業之興辦，而依管理辦法第24條規定租用原住民保留地者，卻有本條所定之4款情事者）或第29條（即非原住民在管理辦法實行前已租用原住民保留地繼續自耕或自用，而於管理辦法實行後繼續承租，卻違法轉租或由他人受讓權利者）所定情形，得由政府收回原住民保留地。衡諸管理辦法第20條固列於第2章「土地管理」，惟其收回土地後改配之對象依序限於「原受配面積不足，且與該土地具有傳統淵源關係者」「尚未受配者」「原受配土地面積較少者」，係以申請人是否曾受配土地設定耕作權或地上權，或其受配面積是否達管理辦法第10條所定面積標準為據，可知本條旨在將先前曾經分配、出租原住民或非原住民使用、提供無償使用或供機關學校使用之原住民保留地依法收回並整理（管理條例第20條第3項參照）後，重新分配予其他符合資格之原住民，以達輔導原住民設定原住民保留地之耕作權或地上權之目的，則管理辦法第20條第1項所定「依本辦法收回之原住民保留地」，自係指依管理辦法第11條、第16條、第19條、第27條及第29條規定而收回原住民保留地之情形而言。經查，王松壽及王憲誠均非原住民，有原告及王憲誠上開陳情書可稽，並為兩造不爭執；又依前揭山地保留地地籍清冊所載：使用人為王松壽；又王憲誠續租時簽訂之土地租賃契約書所載：「屏東縣牡丹鄉公所‧‧‧准將左開租賃土地標示之原住民保留地（按包括系爭土地），依原住民保留地開發管理辦法第13條、第23條、第24條、第28條之規定出租與王憲誠，經雙方同意訂立租約如左：‧‧‧。」可知王松壽及王憲誠係於管理辦法施行前即租用，嗣管理辦法施行後而依管理辦法第28條規定繼續承租系爭土地，核與管理辦法第11條、第16條、第19條係有關原住民取得耕作權、地上權、租用、無償使用之原住民保留地遭收回情形，已不相符。又如前述，系爭土地係因王憲誠申請拋棄土地權利，經被告准其拋棄而收回，核屬租賃契約之當事人合意終止契約（民法第450條規定參照）後，由出租人收回租賃物之情形，亦顯與管理條例第29條規定，因非原住民於管理辦法施行後繼續租用原住民保留地，卻違法轉租或由他人受讓權利而遭收回之情形不合。是系爭土地即非依管理辦法收回之原住民保留地。原告依管理條例第20條第1項規定申請改配系爭土地，已屬無據。
（四）次按，經收回之原住民保留地，須經鄉（鎮、市、區）公所公告30日後，始得辦理改配與轄區內其他符合資格之原住民，亦為管理條例第20條第1項所明定。故於鄉（鎮、市、區）公所決定將收回之原住民保留地提供改配，並經公告30日前，其轄區內之原住民亦無得據以申請改配該原住民保留地之公法上請求權。經查，被告於97年10月13日公告收回系爭土地後，迄未辦理系爭土地之公告改配事宜，業據被告訴訟代理人於100年11月16日本院行準備程序時陳述明確（該筆錄第6頁參照）。又前揭被告97年10月13日公告僅載明系爭土地係因原使用人王憲誠自願拋棄而收回，並無有關公告改配之意旨（該公告附卷參照）；另被告所屬承辦人員林國志於前揭原告土地登記申請書備註欄亦記載：「擬：一、本案原係非原住民王憲誠承租之國有地，王員於97年9月9日申請自願拋棄，由本所於97年10月8日公告收回在案。是否辦理改配，擬於提交土審會審查同意後，依決議辦理‧‧‧。」（該土地登記申請書附卷參照），可見被告97年10月13日公告僅公告將系爭土地收回管理，自不能據此認定系爭土地業經被告公告改配。且被告轄區內之原住民亦無得據以申請改配系爭土地之請求權。原告於被告公告改配系爭土地前即申請改配，亦屬無據。再者，所謂原住民保留地，乃指為保障原住民生計，推行原住民行政所保留之原有山地保留地及經依規定劃編，增編供原住民使用之保留地（管理辦法第3條參照）。但並非所有原住民保留地均得作為原住民設定耕作權、地上權、租用或無償使用之標的。有關原住民保留地之各種用途仍須申請，並經各該主管機關審查。是前揭管理辦法第20條第1項規定即賦予鄉（鎮、市、區）公所得視實際狀況決定是否將收回之原住民保留地提供改配之裁量權，此觀本條明定「得」由其公告30日等語甚明。又依上開作業要點第12點規定：原住民保留地土地分配、改配、權利拋棄、權利混同等事項，由鄉（鎮、市、區）公所審查核定。又原民會發布之原住民保留地各種用地申請作業須知亦規定：「申請種類七：（一）土地分配改配申請案：‧‧‧辦理程序：一、由鄉（鎮、市、區）公所實地查對土地相關資料及使用情形。二、由鄉（鎮、市、區）公所擬定分配或改配計畫。三、分配或改配計畫在各村（里）公告1個月後，由鄉（鎮、市、區）公所受理申請分配或改配。四、鄉（鎮、市、區）公所填造土地分配或改配清冊，提報土地權利審查委員會審查。五、審查作業完成後隨即通知申請人，並輔導地上權或耕作權設定登記，或敘明未通過原因。‧‧‧。」據此可知，鄉（鎮、市、區）公所有決定是否改配原住民保留地之核定權，並於提交土審會審查後，即應依據土審會審查結果，就原住民請求改配原住民保留地之申請案件作成准駁之行政處分。上開作業要點及作業須知，係原民會基於管理辦法中央主管機關之職權，就有關原住民保留地各種用地申請之相關辦理程序、所需文件、審查或辦理注意事項、層級主管機關等技術性、細節性事項所為之行政規則，俾該機關或其下級機關所屬公務員執行職務之依據。又參以王松壽於管理辦法施行前之66年間即已租用系爭土地，嗣管理辦法施行後仍依管理辦法第28條規定繼續租用，是系爭土地收回前，被告或其所屬土審會均未曾有機會斟酌原住民財產權益、土地開發、資源利用、生態保育及學術研究等事項，經權衡各項利益後，決定是否將系爭土地提供轄區內原住民分配。故基於尊重原住民族土地及自然資源權利，被告收回類此原本係由非原住民租用之原住民保留地後，尤有裁量決定其用途及經土審會（其委員應有五分之四為原住民，管理辦法第6條第2項參照）之必要。是被告於97年間公告收回系爭土地後，將系爭土地提交99年10月份土審會討論是否辦理公告改配事宜，經決議「暫不分配」；嗣於99年12月份再次提交土審會審查，該次土審會亦決議不改配（前揭土審會會議紀錄第3頁參照），並經屏東縣政府備查。又證人陳仁宏（被告所屬承辦人員）於本院行前揭準備程序時固證稱：「（系爭2筆土地，土審會會議紀錄不予改配原因？好像是因為公共設施用地，但是如果是列為公共設施用地，計畫書裡面應該會提到，但是計畫書沒有提到。）」「（據你所知是否有這個計畫？）我不清楚。」被告訴訟代理人於該準備程序時亦陳稱：「（有無公共設施計畫或經費的編列？）土審會‧‧‧還有因為公共設施用地取得不容易，這是因為莫拉克颱風之後的省思，所以之前並沒有針對這2筆土地編列計畫、預算，所以才希望保留土地作為公共設施保留地。」「（內部有無這樣的文獻或會議決議？）再陳報。」（該準備程序筆錄第11至13頁參照）惟被告迄未陳報相關資料。又管理辦法第20條第1項係賦予鄉（鎮、市、區）公所決定是否改配之權限，與其據以決定不准改配之理由實際上是否已經執行、有無具體計畫存在係屬二事。且依管理辦法收回或如本件經租賃契約當事人合意終止租約而收回原住民保留地，鄉（鎮、市、區）公所本即無事先預見該筆土地可能收回，而於收回前即預先擬定或執行使用計畫之可能；又鄉（鎮、市、區）公所既得斟酌各項利益以決定系爭土地用途，亦即具有規劃、計畫性質，則其預先擬定土地之用途，嗣保留該筆土地後始進行規劃及執行，亦符合管理辦法第20條第1項授權決定是否提供改配之意旨，揆諸前揭規定及說明，被告依土審會之決議，以系爭土地有保留作為公告設施用地之必要為由而否准原告之申請，核屬管理辦法賦予被告裁量權之行使，亦無違誤。另證人即承辦原告申請原住民保留地改配案之代書高貴妹於100年11月16日本院行準備程序時到庭證稱：當時被告承辦人陳仁宏有說王憲誠申請拋棄系爭土地之權利後，就可以改配給原告，原告與系爭土地之承租人及實際使用人有家族關係，應具備設定地上權之資格等語；惟證人陳仁宏於同日準備程序時證稱：當時關於系爭土地之改配，只有提到訴外人李冠松，但並未提到原告，事後原告有無提出申請，伊並不清楚等語，有該筆錄（第3、4、10頁參照）可稽，是證人高貴妹上開證詞尚難為有利於原告之認定，附此說明。
五、綜上所述，原告之主張均不可採。原告請求被告作成將系爭土地改配並設定耕作權予原告之行政處分，與管理辦法第20條第1項規定不符。被告以原處分（即97年12月13日牡鄉農觀字第0990013714號函）否准原告之申請，並無違誤；訴願決定遞予維持，亦無不合。原告起訴意旨求為撤銷原處分及訴願決定，並請求被告依其99年11月17日陳情書之申請，作成將系爭土地改配並設定耕作權予原告之行政處分，均無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法核與判決結果不生影響，爰不再逐一論述，附此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 1 月 3 日
高雄高等行政法院第三庭
審判長法官 蘇 秋 津
法官 林 彥 君法官 詹 日 賢以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
中 華 民 國 101 年 1 月 3 日
書記官 宋 鑠 瑾