高雄高等行政法院判決
100年度訴字第435號民國102年6月27日辯論終結原 告 天悅大酒店股份有限公司代 表 人 沈德村董事長原 告 鼎固營造股份有限公司代 表 人 陳昭宏董事長原 告 泛喬股份有限公司代 表 人 李必賢董事長共 同訴訟代理人 林慶雲律師
楊靖儀律師陳裕文律師被 告 高雄市政府工務局代 表 人 楊明州局長訴訟代理人 雷雅菁
周元培律師周村來律師上列當事人間建築執照事件，原告不服高雄市政府中華民國100年7月15日高市府四維法訴字第1000075597號、第0000000000號、第0000000000號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要︰緣原告分別為改制前高雄縣政府（改制前高雄縣與高雄市於民國99年12月25日合併改制為高雄市，其業務由改制後之高雄市政府承受）於99年8月27日核准變更設計之（94）高縣建造字第00000-00號建造執照、97年4月28日核准變更設計之（97）高縣建造字第00000-00號建造執照、97年10月27日核准變更設計之（97）高縣建造字第00000-00號建造執照（上開3件建照以下分別稱1520-5建照、537-2建照、1170-2建照；如同時涉及該3件建照時，則合稱系爭建照）之起造人，系爭建照基地均位在前高雄縣政府於75年4月間公告核准開發許可之「大高雄迪斯奈華城開發計畫案」（下稱開發計畫案）範圍內。系爭建照均係委託林益慶建築師（下稱林建築師）設計，分別於94年3月30日、97年4月28日及97年10月27日經前高雄縣政府核准發照，迄今各自分別辦理5次、2次及2次變更設計在案。嗣前高雄縣政府於99年11月2日至同年11月5日辦理建造執照案件抽查時，發現1520-5建照有停車空間免計算容積等項目不符規定情形，爰於同年11月10日通知林建築師，若對不符規定項目有異議，請於7日內申請復核，若無異議，則請依規定辦理變更設計或更正說明。林建築師遂於同年11月22日以開發計畫案係於87年1月7日前核准為由，書面說明其將提出容積率為百分之160之設計變更。
案經前高雄縣政府於99年11月29日邀集相關人員開會研商，經討論後核認依據建築技術規則建築設計施工編（下稱建築技術規則）第60條及第162條規定，實施容積管制地區，停車空間得不計入計算容積率之總樓地板面積，係以停車空間實際設置面積為計算基準，且每輛停車空間（不含機械式停車空間）免計額度，最大不得超過40平方公尺，倘每輛停車空間實際設置面積未達40平方公尺，僅實際設置範圍之面積得不計入容積，故1520-5建照每輛停車空間逕以可換算最大容積40平方公尺計算扣除，係林建築師對法令認知錯誤，致設計不當。另前高雄縣政府於99年11月15日至11月18日辦理建造執照抽查時，發現537-2建照亦有相同情形，遂於同年12月1日及24日通知林建築師辦理1520-5建照及537-2建照之變更設計。又前高雄縣政府鑑於林建築師設計之1520-5、537-2建照有上開不符規定情形，經檢視其設計之建造執照結果，發現1170-2建照亦有同樣情形，遂於同年12月24日一併通知林建築師辦理系爭建照之變更設計。前高雄縣政府為兼顧原告權益復函請內政部釋示，經該部以99年12月21日內授營綜字第0990243327號函（下稱99年12月21日函釋）及99年12月23日內授營建管字第0990251137號函（下稱99年12月23日函釋）復原許可開發計畫書如未載明容積率，則應依行為時之法令規定容積率申辦，及停車空間實際設置面積未達每輛40平方公尺者，僅實際設置範圍之面積得不計入容積後，即於100年1月11日及18日檢附上開內政部函文，再次通知林建築師辦理建造執照之變更設計，並說明本案容積率為百分之120，惟迄未辦理系爭建照之變更設計。被告乃依建築法第58條第2款規定以100年2月14日高市工務建字第1000007822號函勒令停工。原告不服，分別提起訴願，經遭決定駁回；遂合併提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張︰
㈠、系爭開發計畫案各業主自87年起至97年間陸續向前高雄縣政府申領建造執照，其中17件建造執照（含系爭建照）有關停車空間換算樓地板面積之基準，均以每輛40平方公尺換算。
前高雄縣政府核發上開17件建造執照期間歷經3屆縣長，審查核發建造執照之建管單位人員計有4位建管處長、5位建管課長及9位技正與審查員，受委託協檢之臺灣省建築師公會高雄縣辦事處建築師有2、30位之多。嗣於99年高雄縣市合併前，前高雄縣政府以抽查方式引發本件爭議，而引起爭議之建管處長黃益雄及建管課長雷雅菁亦曾審查核發其中部分建造執照。
㈡、系爭建照之停車空間每輛均以40平方公尺換算容積之樓地板面積，未違反建築技術規則。
1、建築技術規則有關停車空間及樓地板面積關係之規定，僅見於第162條第1項第2款規定及第60條第1項第6款規定（僅本條使用「換算」之用詞）。至於停車空間之定義、其涵攝範圍、換算之定義、換算之基準等均未規定，致生適用之疑義。蓋停車空間應以何種基準換算樓地板面積？以概數為基準？或以實際設置面積為基準？如以概數為換算基準，其概數為何？如以實際設置面積為換算基準，因建築技術規則未規定停車空間之定義及其含攝範圍，又如何計算其實際設置面積？
2、建築技術規則第162條規定得不計入總樓地板面積之項目中，僅停車空間不計入總樓地板面積之面積計算方式，特別使用「換算」一詞。就文義解釋而言，應認係有意區別停車空間與其他項目之面積計算方式，即其他項目之面積按實際設置丈量結果計算，而停車空間之面積則以換算方式為之。其立法理由為停車空間面積，除停車位面積外，應包括進出車道、車輛迴轉空間、樑柱、車位規劃所造成畸零空間之面積，而各該空間之面積大小及能否視為停車空間範圍，常因建物形態、基地地形及停車空間設置之樓層、方位之差異而不同，難以明確規定其範圍，即無法確實丈量其實際設置面積，且基於獎勵設置停車空間之宗旨，乃規定以概數換算方式為之，僅限定換算之概數上限為40平方公尺。至以如何的具體概數換算始為適當，應屬主管建築機關審查時之行政裁量，只要換算概數不超過40平方公尺即於法無違。
3、內政部99年12月23日函釋雖稱：「．．．停車空間得不計入計算容積率之總樓地板面積，係以停車空間實際設置面積為計算基準．．．；停車空間實際設置面積未達每輛40平方公尺者，僅實際設置範圍之面積得不計入容積。」然建築技術規則既未明定停車空間之定義及涵攝範圍，亦無相關解釋說明，則如何計算實際設置面積？內政部上開函釋以問答問，是否可採亦非無疑。
4、建造執照之審查及核發屬地方建築主管機關之權限，而停車空間換算樓地板面積之審核基準，有以每輛停車空間30平方公尺、35平方公尺或40平方公尺換算者，亦有建築師申請每輛停車空間之換算概數不超過上限40平方公尺即認可者，其共通點為：每輛停車空間換算樓地板面積均以概數換算，但換算概數不得超過40平方公尺。又臺北市或其他縣市訂定並報請內政部核定之「增設停車空間鼓勵要點」，其中有關增設停車空間之樓地板面積計算方式，亦以概數換算方式為之，而不論實際設置面積為何。又建築技術規則未規定機車停車空間是否得免計入總樓地板面積，但內政部解釋認為機車停車空間得免計入總樓地板面積，且每輛均以概數4平方公尺換算樓地板面積，亦可佐證。甚至臺北市政府以83年2月8日北市工建字第38970號函，建請內政部准予依每輛汽車停車空間換算樓地板面積40平方公尺之規定，比例計算每輛機車停車位換算樓地板面積為4平方公尺，經內政部以83年3月25日臺83內營字第8372265號函准同意，並明確使用「每輛機車停車空間以4平方公尺計算。」顯見內政部亦同意每輛汽車停車空間得以40平方公尺之概數換算樓地板面積，才據以比例算出每輛機車停車空間得以概數4平方公尺換算。前前高雄縣政府核發包括系爭建照在內之17張建造執照，所持見解與上開解釋及實務共通見解相同，並未違反建築技術規則。
5、既然無法確定停車空間範圍，並計算實際設置面積，則以概數作為換算樓地板面積之基準，乃屬當然之解釋。縱認以概數換算停車空間之樓地板面積，亦不得均以最高上限40平方公尺之概數換算云云，但究竟應以如何概數換算始為適法？依據為何？如無依據，豈能指摘以40平方公尺概數換算違法，而以其他概數換算就合法？
6、關於被告就此部分爭點之答辯：⑴被告雖辯稱所謂「最大不得超過40平方公尺」之文義，絕非
解讀成「一律以40平方公尺計算」云云。然原告並非如此主張，而係主張只要概數不超過40平方公尺即不違法。
⑵原告引用之內政部82年5月15日台內營字第8202929號函釋係
謂：「建築技術規則第162條第2款已明定停車空間得不計入建築物總樓地板面積。以鼓勵民間廣設停車空間。」旨在說明該款規定之立法意旨，該函釋並無被告所謂「該函係針對停車空間得不計入總樓地板面積，並非得允許額外增加樓地板面積。」被告如何引申而謂該函非得「允許額外增加」樓地板面積，令人不解。
⑶又至少有3、40位建築專業人員或建築師認為每輛停車空間
以40平方公尺概數換算樓地板面積，未違反建築技術規則，此乃事實。前高雄縣政府雖曾於99年11月19日召開復核會議釐清本件爭議，然該次會議係由前高雄縣政府建管處主導，會議結論之客觀性及公正性，已值懷疑，而出席之高雄市建築師公會建築師僅2人，高雄縣建築師公會建築師僅4人，顯居於少數，不能代表各公會建築師之共同見解。且為何不依慣例邀集高雄縣建築師公會及台灣省建築師公會高雄辦事處人員，反而破例邀集高雄市建築師公會與會，用意亦令人不解。
⑷被告雖引用內政部99年12月23日函釋主張「停車空間換算樓
地板面積應以實際設置面積為計算基準」，但其因建築技術規則未規定停車空間之定義及範圍，無法提出「停車空間換算樓地板面積」之計算方式，豈能要求鈞院函詢內政部營署或請建築師公會派員說明？被告為職掌建造執照審核及發照之主管建築機關，尚不知如何計算實際設置面積，豈能指責系爭建照之換算方式違法，並認定容積超過法定上限？被告答辯狀記載本件換算結果所引用之數字依據又為何？
㈢、被告不得依內政部99年12月23日函釋主張系爭建照係違法行政處分，而要求變更設計或勒令停工：
1、系爭建照於94年及97年間核發，因當事人無爭議而確定，均在內政部99年12月23日函釋前。依前揭行政院61年6月26日台61財字第6282號令釋（下稱行政院61年6月26日令釋）：
「行政主管機關就行政法規所為之解釋應以法條固有之效力為其範圍，自法規生效之日有其適用。惟該解釋令發布前已確定之行政處分，所持見解縱與解釋令不符，除經上級機關對該特定處分明白糾正者外，亦不受解釋令影響而變更。但行政訴訟判決確定之處分，行政機關不得再為變更，以維持行政處分之法律秩序。」基於法令與規則不溯及既往原則，內政部99年12月23日函釋之效力仍不及已確定之系爭建照。
被告不得依內政部99年12月23日函釋主張系爭建照違法，而要求變更設計或為勒令停工。
2、關於被告就此部分爭點之答辯：⑴被告原於答辯狀辯稱內政部99年12月23日函釋屬解釋性質，
依上開行政院61年6月26日令釋意旨，應自法規之生效日適用云云。嗣於答辯續狀又改稱內政部99年12月23日函釋並非解釋性質，無行政院61年6月26日函釋適用云云，顯前後矛盾。
⑵被告雖辯稱本件確有實設容積之樓地板面積超出法定上限情
事，爰依內政部93年1月28日台內營字第0930081806號函及內政部營建署94年11月2日營署建管字第0940056176號函意旨，通知原告限期提出改善計劃，因原告未提出，爰依建築法規定命其部分停工，為避免可能之損害範圍繼續擴大所不得不為之處分云云。然上開內政部93年1月28日函係針對已領得使用執照之建物違規使用時應如何處置之解釋；內政部營建署94年11月2日函則係對已領得使用執照之建築物擬增設停車位應否辦理變更使用執照之解釋，均與本件情節無涉。
㈣、依內政部87年10月9日台內營字第8772997號函釋（下稱內政部87年10月9日函釋），系爭開發計畫案無容積率限制：
1、內政部87年10月9日函釋略以：「依據山坡地開發建築管理辦法等規定非都市土地山坡地申請開發建築程序分別為開發許可、雜項執照及建造執照，另同辦法第11條及第14條規定略以：山坡地為非都市土地之申請開發案件，直轄市、縣（市）主管建築機關應報請各該區域計畫原擬定機關審查，經區域計畫原擬定機關審議同意者，直轄市、縣（市）主管建築機關，應據以核發開發許可，故有關區域計畫原擬定機關審議同意之開發計畫與直轄市、縣（市）主管建築機關同意之開發許可、雜項執照及建造執照應為整體程序而具有連續之特性，不宜視為各別獨立之聲請許可行為。關於87年1月7日非都市土地使用管制規則第9條修正前，既經區域計畫原擬定機關審議同意其開發計畫者，開發者向直轄市、縣（市）政府申請開發許可、雜項執照、建造執照時，其容積率得按原核准開發計畫辦理。」
2、依內政部75年3月12日修正前「實施區域計畫地區建築管理辦法」僅規定丙種建築用地建蔽率為百分之30，未規定容積率；該管理辦法於75年3月12日修正後，雖將丙種建築用地之建蔽率改為百分之40，仍未規定容積率（即無容積率限制）。嗣內政部77年6月29日修正「非都市土地使用管制規則」，始規定丙種建築用地之建蔽率為百分之40，容積率為百分之160，該管制規則於87年1月7日修正後，始將丙種建築用地之容積率調整為百分之120。
3、經查，系爭開發計畫案係於75年依「山坡地開發建築管理辦法」向主管機關申請開發許可而獲核准，各該土地之使用地類別因此編定為「丙種建築用地」，當時法令並無容積率之限制規定，故系爭開發計畫案之計畫書載明無容積率之限制。是本件與內政部87年10月9日函釋所指情形相同，即無容積率之限制，自無「實設容積之樓地板面積超過法定上限」之問題。監察院於100年6月9日對高雄市政府之糾正文認定系爭建照無實設容積之樓地板面積超出法定上限情事，其理由亦同。
4、關於被告就此部分爭點之答辯：⑴被告雖辯稱內政部99年12月21日函釋係針對本件情形所為之解釋，而非對內政部87年10月9日函釋之變更或補充云云。
然內政部99年12月21日函釋，除重申上開87年10月9日函釋意旨外，並補充兩點說明：「87年10月9日台內營字第8772997號函係對77年6月29日後經區域計畫原擬定機關同意之非都市土地申請開發案，申請建築執照時，有關新、舊容積率之適用規定。」「有關大高雄迪斯奈華城開發計畫案，依貴府函說明係於75年4月14日經貴府公告核准開發許可，並於77年8月20日申領雜項使用執照。本案請貴府查明75年4月14日原開發計畫書是否載明容積率，如有規定容積率，申請人申請建築執照時，其容積率得依本部87年10月9日台內營字第8772997號規定，按原核准開發計畫內容辦理；如未載明容積率，則應依行為時之法令規定容積率申辦。」增加適用內政部87年10月9日函釋之限制，屬對其補充或變更，依行政院61年6月26日令釋意旨，兩點補充解釋效力不及已確定之系爭建照。
⑵系爭開發計畫案之計畫書載明：「山坡地鄉村住宅屬丙等建
築用地，其建蔽率為百分之30，目前並無容積率之限制。」已表示當時法令無容積限制規定，系爭開發計畫案亦無受容積限制之意，此項記載方式屬有載明容積率，被告卻認為系爭計畫書未記載容積率，顯係曲解。
⑶人民在法定權利範圍內，得自由決定行使全部或一部權利，
並非一定要全部行使；雖僅行使部分權利，亦不得以其未行使部分法定權利即視同拋棄。被告辯稱本件係原告自行委託建築師設計，並自行依行為時容積率規定為設計之內容，尚無於事後主張被告對容積率有不當管制之理云云，應無足採。
⑷容積率、建蔽率及建築物高度限制係各自獨立。被告將容積
率及建築物高度限制混淆一談，並自創所謂「整體容積管制之概念」，應無足取。況且，被告為勒令停工之處分，係以違反容積率規定為由，而非以違反建築物高度限制為由。
㈤、「停車空間如何換算樓地板面積」屬建築主管機關審查項目；系爭建照應受信賴保護原則之保障：
1、停車空間如何換算樓地板面積涉及容積率之計算，為土地使用管制事項（非都市土地使用管制規則第9條），依建造執照及雜項執照規定項目審查及簽證項目抽查作業要點（下稱作業要點）第3條之附表1「建造執照規定項目審查表」，及高雄縣落實建造執照及雜項執照簽證制度執行要點（下稱執行要點）第3條規定，屬於主管建築機關應審查項目，並非建築師應簽證負責之項目。
2、建築師於申請系爭建照時，其依執行要點第3條規定呈給被告審核之「面積計算表」上「容積率檢討欄」，已明確且顯著記載每輛停車空間以40平方公尺換算樓地板面積之計算式，被告承辦人員在「面積計算表」審核欄蓋章表示已經審核，自不能諉稱未審查及此，並辯稱停車空間換算樓地板面積係建築師簽證項目，非其審核項目。
3、系爭勒令停工處分係以「每輛停車空間均以40平方公尺換算樓地板面積，與建築技術規則第60條及第162條規定有違，已違反非都市土地使用管制規則及區域計畫法之規定」為由，顯見被告已認定此為土地使用管制之重要事項。詎被告為推卸發照責任時，又改口稱「停車空間均以40平方公尺換算樓地板面積並非土地使用管制事項，非主管建築機關審查項目，而係建築師簽證項目。」亦前後矛盾。
4、依作業要點第5條及執行要點第6條規定，主管建築機關抽查對象限於建築師簽證項目，且限於前1個月發照之申請案件。然被告抽查對象為其應審查之規定項目，且系爭建照多年前已發照確定，顯違反上開規定。相同的審查發照機關及承辦人員，卻故意以違反作業要點規定之方式抽查出系爭建照，並稱以每輛停車空間40平方公尺換算樓地板面積屬對建築技術規則之認知有誤云云，若非已對「每輛停車空間以40平方公尺換算樓地板面積」有所審查，否則何會如此？益證該事項確為被告應審查項目，且承辦人員已實質審查。被告故意違法發照，又刻意抽查舉發，亦違反誠信。
5、被告審核後發給系爭建照，原告據以興建建物即受行政程序法第8條、第117條及第120條信賴保護原則之保障，被告即不得撤銷系爭建造執照，且依舉重明輕法理，亦不得為勒令停工之處分；如得撤銷，被告應即撤銷系爭建照，並對業主依法賠償，亦無強令原告變更設計或停工之理。被告要求原告自行變更設計，旨在規避信賴保護原則。蓋原告對自行變更設計所造成之損害，應自行負擔，不得請求賠償。又被告勒令停工之目的在施壓原告自行變更設計，此舉在擴大原告損害，而非避免損害擴大。
6、被告雖辯稱其就面積計算表，僅審核計算結果有無超過容積率上限，至於容積率如何計算，則非屬審查項目，蓋計算式涉及建築師本其專業技能所為之設計，屬應裝入另1份圖袋由建築師簽章後彌封部分；停車空間換算樓地板面積係設計問題，為建築師簽證項目，系爭建照之錯誤責任在原告所委任建築師，原告不得主張信賴保護原則云云。然查：
⑴被告既稱其確有審核記載每輛停車空間換算樓地板面積之計
算式及「容積率檢討欄」之面積計算表云云，嗣又辯稱各該計算式，係屬應裝入另1份圖袋由建築師簽章後彌封部分云云，前後明顯矛盾。
⑵應送主管建築機關審核之面積計算表，既應記載停車空間換
算樓地板面積及相關容積率與建蔽率之計算式，被告豈能辯稱其僅審核計算之結果，而不必審查各該計算式？如不審查計算式，又怎知結果正確？⑶被告一再強調「行政與技術分立」制度。然停車空間換算樓
地板面積係規定於建築技術規則第60條第1項第6款，此係容積管制之行政規定？或有關建築技術之規定？有何技術可言？⑷系爭建照均附被告製作之樓層等面積附表（包括停車空間面
積），如被告未審查停車空間及其他面積之計算，如何製作上開附表？⑸至被告引為論據之內政部87年7月24日台內營字第87772345
號函附會議記錄、內政部營建署89年1月10日營署建字第40878號函釋、內政部營建署89年3月7日營署建字第04355號函釋及內政部營建署95年10月3日營署建管字第0950051168號函釋，無任何可支持被告主張之內容。
7、監察院100年6月9日對高雄市政府糾正文亦認為：建造執照係以縣市主管建築機關之名義核准，簽證建築師、協審建築師公會形同主管建築機關之行政助手，無權准駁。因此，主管建築機關核准建造執照後，得否逕行主張存在建造執照發照前、審查期間之瑕疵，例如：容積計算錯誤問題等，屬簽證建築師完全責任，與發照唯一名義及唯一有准駁權限之主管建築機關無涉，並將此類存在於建造執照發照前、審查期間之瑕疵，嗣後因而衍生核准建造執照授益處分具違法爭議之不利益，均歸由起造人承擔，是否適法正當，並非當然無疑。基於憲法第15條人民之財產權應予保障、憲法第23條對人民財產權之限制受法律保留原則拘束，及前揭行政程序法明文規定事項，本案3件遭勒令停工之建案，依起造人之認知，人民無需辨明何謂簽證制度、何謂行政技術分立，人民係依建築法令向建管機關申請建築許可，至於建管機關於許可程序中如何審查及審查至何種程度方得核准建造執照，係屬行政部門內部規定，一旦核准發照，對於起造人而言僅需按核准圖說施工即可於竣工後適法領得使用執照，起造人為一般人民，無法理解已按規定經建管機關核准領得建造執照興建中之案件，為何會突然出現所謂「被抽查到」因而不確定建物已核准設計內容是否屬合法範圍之變動風險，違反行政程序法第5條行政行為明確性之要求。
㈥、原告之信賴利益（包括損害）優於公共利益：
1、區域計畫法、建築法及非都市土地使用管制規則等法規第1條揭示之各項公共利益，係綜合全部規定所涉公共利益之概括性規定；至個別規定所涉及之公共利益，有僅涉及其中一項或數項，應就具體內容及性質觀察判斷，尚不得逕認個別規定均涉及第1條揭示之全部公共利益。
2、判斷行政程序法第117條第1項第2款之公益與信賴利益何者為大，應就個案所牽涉之相關法規所欲維護之公共利益，與個案當事人之信賴利益（包括損害），客觀比較認定，不宜僅以事涉公益，即認公益必然大於人民之信賴利益，否則政程序法第117條第1項第2款規定，將形同具文。
3、容積率與建蔽率同屬控制土地使用強度之規定，實施容積率之目的旨在：有效控制都市建築物之密度及人口分佈、增加建築物造型的彈性，使都市景觀豐富有趣、改善建築基地的實質環境品質，增加空地的有效性。故容積率雖然涉及上開公益，但不及公共安全、公共交通、公共衛生或土地及天然資源之保育利用等公益。參照上述容積率與建蔽率之立法演進過程，容積規定得因鼓勵或其他因素而彈性運用，其所欲維護之公益並非絕對或重大。
4、然本件原告之信賴利益（包括損害）卻極為重大，因原告自87年起陸續領得被告核發之建造執照後，已投下巨資興建，大部分已完工領取使用執照並營業中，少部分已完工尚未領取使用執照，而系爭建照之建案均已接近完工階段，或根本無法變更設計，或變更設計必須拆除部分建物，將造成極嚴重之損失，金額將達數億至數十億元不等，如撤銷建造執照，損害將數倍於上開金額，顯逾被告所要維護之公益。
5、系爭建照之建案本無容積率之限制，已如前述。原告申領建造執照時，卻僅按百分之120容積率設計申請，顯見原告初無貪取容積利益之意圖。原告完全依系爭建照設計圖說興建建物，被告突然要求變更設計，進而勒令停工，人民權益完全不受保障。政府核發建造執照後，核發錯誤之責任及損害更不能由人民承擔。
6、被告為主管建築機關，一面核發執照給原告等興建建物，卻對按建照圖說施工之原告為勒令停工之處分，前後處分矛盾，政府全無威信，人民無所適從。本件勒令停工之處分，已造成原告等巨大之損害（包括建物荒置之損害：工程、建材曝曬荒置之損失、相關工程人員閒置之損失、工程成本之利息、對承攬工程廠商之違約賠償、商機及預期利益之損失等，更打亂原告投資營運計劃及資金運轉，使公司營運陷入嚴重困境），且此種損害與日俱增，益證原告之信賴利益確優於被告所欲維護之公共利益。
㈦、原告依法取得被告核發系爭建造執照，其後續之施工、施工勘驗及核發使用執照，均以建造執照所核定之圖說為依據。亦即建造執照對其後續之施工、施工勘驗及核發使用執照，有「行政處分跨程序之拘束力」（最高行政法院97年度判字第773號、101年度判字第83號判決及鈞院101年度訴字第294號判決要旨參照）。本件原告並無未按圖施工情形，被告依建築法第58條規定，命原告變更設計，進而勒令停工，顯有不合等情。並聲明求為判決訴願決定及原處分均撤銷。
三、被告則以︰
㈠、本件應以申請建造執照時之容積率百分之120為基準：
1、系爭開發計畫案係依原「山坡地開發建築管理辦法」審查通過，並經內政部同意前高雄縣政府審核結果辦理，業經前高雄縣政府於75年4月18日公告為非都市土地開發許可案件。
嗣原告於77年8月20日向前高雄縣政府申請並領得雜項使用執照後，續辦將原「山坡地保育區」變更編定為「一般農業區丙種建築用地」，始得依開發計畫內容申請建築。依當時法令規定，丙種建築用地僅有建蔽率百分之30規定，雖無容積率規定，惟當時建築技術規則對於建築物高度限制不得超過基地面前道路寬度之1.5倍加6公尺高，即有樓地板總量管制。此乃整體容積管制之概念，非毫無容積限制。且原告自行委託建築師設計，並依行為時容積率規定為設計內容，即不能事後主張被告對容積率有不當管制之理。
2、內政部87年10月9日函釋，係鑑於非都市土地使用管制規則於87年1月7日，將丙種建築用地之容積率由77年6月29日修正規定之百分之160，於87年再修正調降為百分之120，為保障修正調降前業經同意開發計畫者之權益，其申請建造執照時之容積率得按原核准開發計畫內容辦理，若原核准開發計畫並無載明容積率時，即無從按原核准開發計畫內容辦理，則應依行為時之法令規定容積率申辦，始符法制。該函釋並非針對本件情形之解釋。
3、內政部87年10月9日函釋係認為「87年修正前經原機關同意其開發計畫，其容積率得按原核准開發計畫辦理」，並非認為「若原開發計畫無容積率之記載，即無須受容積率之限制」，否則該函釋應記載為「原開發計畫無容積率之記載，即不受87年1月7日新修正通過之限制規則之規範」。且系爭開發案於75年核准時，已有容積率之規範，僅系爭開發計畫案屬非都市土地開發案件，沒有容積率限制而已。故當時係因法規沒有要求應受容積率之規範，而非法規有要求應受容積率之規範，但經核准容積率等於零，或可不受容積率規制之情形。原告自無從援引內政部87年10月9日函釋主張本件應不受容積率規範限制。
4、內政部99年12月21日函釋之內容係針對本件之具體指示，未變更成增加內政部87年10月9日函釋，自無行政院61年6月26日函釋之適用。
5、系爭開發計畫案於75年核准時之建築限制為「建蔽率百分之30」「建築高度不得超過基地面前道路寬度1.5倍加6公尺」，然建築師於94年及97年申請時，為何相關建案之設計建蔽率經核算卻為：天悅飯店百分之39.96、萬里長城百分之34.
57、主題餐館百分之39.45？又依當時建築物高度限制換算：天悅飯店面臨12公尺寬道路（186甲縣道）之建物換算高度為24公尺（設計高度21.6公尺），惟萬里長城及主題餐館均面臨8公尺開發計畫道路之建物換算高度為18公尺（設計高度分別為21.6及21.25公尺）。原告不能有利於己時，就主張應適用75年的開發計畫，但實際作為卻違反該開發計畫。豈非新舊法規之適用任由原告選擇擇對其有利者主張？
㈡、原告主張不計入容積面積之停車空間，應以每輛40平方公尺計算，違反建築技術規則之規定：
1、依建築技術規則（100年7月1日修正前版本）第60條第1項第1款、第2款、第5款及第61條第1款規定，停車空間（不含機械式停車空間），除有劃線之停車位面積外，包括車道、坡道及通路等面積。停車空間實際設置面積，自得依上開規定設置後計算得之。依同規則第161條及第162條規定，容積率係指基地內建築物總樓地板面積與基地面積之比；停車空間得不計入總樓地板面積。故建築技術規則第60條第1項第6款所稱「換算」乃指依規定設置之停車空間經計算其實際面積後，該實際面積不計入計算容積率之總樓地板面積；本款所稱「最大不得超過40平方公尺」，係指每輛停車空間實際設置面積，有未達或超過40平方公尺等情形，未達者以實際設置面積計算免計額度，超過者則以40平方公尺計算，而非一律以40平方公尺計算，此為文義所得之當然解釋。
2、內政部99年12月23日函釋亦謂：「二、．．．是實施容積管制地區停車空間得不計入計算容積率之總樓地板面積，係以停車空間實際設置面積為計算基準，且每輛停車空間（不含機械式或停車空間）免計額度最大不得超過40平方公尺；停車空間實際設置面積未達每輛40平方公尺者，僅實際設置範圍之面積得不許入容積。」
3、原告引用之內政部82年5月15日台內營字第8202929號函釋係針對停車空間得不計入總樓地板面積，並非得允許額外增加樓地板面積。所謂「允許額外增加者」係建築物依都市計畫書、建築技術規則及其他有關法令規定所應附設停車空間樓地板面積外，另增設之停車空間。依高雄縣建築物增設停車空間鼓勵要點第3點規定：增設停車空間允許額外增加之樓地板面積，係指依「25×N×M≦0.2FA」公式計算者，且不得大於建築基地基準樓地板面積之0.2倍。本件並未依上開鼓勵要點向前高雄縣政府申請額外增加之樓地板面積，自無該內政部82年5月15日函釋之適用。
4、原告引用之內政部83年3月25日臺83內營字第8372265號函釋，係指都市計畫內實施容積管制地區，依都市計畫相關法規規定設置之機車停車位，始有適用以每輛4平方公尺換算不計樓地板計算容積率。然本件並非依都市計畫相關法規規定設置之機車停車位，自不適用該函釋。且該函釋明確以每輛機車停車空間以4平方公尺計算，而非以每輛機車停車空間不得超過4平方公尺計算，足徵汽車空間每輛不得大於40平方公尺，不能解讀為「一律以40平方公尺計算」。
5、本件因抽查結果發現系爭建照可能有適用建築法令錯誤之情事，且屬建築師簽證範疇，非行政審查範圍，故前高雄縣政府於99年11月29日邀集高雄市建築師公會、高雄縣建築師公會依抽查作業要點規定召開復核會議釐清爭議，確認設計時對建築技術規則第60條及第162條規定認知錯誤，致有設計不當之情事。被告發函要求林建築師變更設計前，既召集上開專業團體開會討論後，一致認定係建築師誤解法令致設計不當，有關建築技術規則之解釋，被告無任何涵攝錯誤或誤解文義之違誤。
6、經查，系爭1520-5建照（天悅飯店）為地下6層地上7層建物，不計入容積之停車空間面積為51,913.58平方公尺，實際停車空間面積為31,475平方公尺，超出法定上限之樓地板面積為20,438.58平方公尺。系爭537-2建照（萬里長城）A至L棟地下5層地上7層建物，不計入容積之停車空間面積為61,320平方公尺，實際停車空間面積為41,325.74平方公尺，超出法定上限之樓地板面積為19,994.26平方公尺。系爭1170-2建照（主題餐館）為地下2層地上5層建物，不計入容積之停車空間面積為11,546.06平方公尺，實際停車空間面積為7,211.19平方公尺，超出法定上限之樓地板面積為4334.87平方公尺，合計超出法定上限之樓地板面積4,4767.71平方公尺。
㈢、建築技術規則有關停車空間的換算，屬建築師簽證事項；原告不能主張信賴保護原則：
1、按建築法第34條第1項規定：「直轄市、縣（市）（局）主管建築機關審查或鑑定建築物工程圖樣及說明書，應就規定項目為之，其餘項目由建築師或建築師及專業工業技師依本法規定簽證負責。」即所謂「行政與技術分立原則」，明定執照之審查，主管建築機關就規定項目為之，其餘項目由建築師就其專業技能負完全責任，主管建築機關則處於監督管理地位，以明確劃分權責，有該條文立法理由可參。
2、內政部為提高行政服務效率及建築設計品質，並推動行政與技術分立制度，加速建造執照及雜項執照審核時效，訂定作業要點，其中第3點附表1所列第1項至第13項有關建造執照申請書等書件、土地使用權同意書等土地權利證明文件及地基調查報告等圖說為查核項目，主管建築機關僅就該等資料有無檢附予以查核，尚未涉及內容之審查；第14項至第20項有關農業區內申請建築時其申請人身分是否符合規定等土地使用管制事項為行政審查項目，主管建築機關則應依有關法令規定審查；第19項「區域計畫及都市計畫之指導或特別規定」，於非都市土地部分，由於區域計畫法及非都市土地使用管制規則與建造執照有關之規定僅建蔽率及容積率，是主管建築機關於審查該項目時，僅審查其建蔽率及容積率有無超過法定上限。另依附表2即建築執照及雜項執照建築師簽證表所載，可知附表1所列項目以外之其餘項目，係由建築師就其專業技能方面簽證負責。再者，執行要點第3點規定之面積計算表固為縣政府應審查部分，惟其依附表1第19項審查時，僅檢視該計算表之建蔽率及容積率有無超過法定上限，至建蔽率及容積率如何計算，則非屬縣政府審查項目，蓋計算式涉及建築師本於其專業技能依建築技術規則等相關規定所為之設計，屬應裝入另1份圖袋由建築師簽章後彌封部分。前高雄縣政府對該專業技術之監督管理，則依作業要點第5點規定辦理抽查。是系爭建照停車空間之設計及實際設置面積換算容積之樓地板面積等事項，非屬附表1所列應由縣政府審查項目，而屬建築師就其專業技能方面簽證負責部分，故建築師誤將每輛停車空間一律以40平方公尺換算容積之樓地板面積，致實設容積之樓地板面積超過法令上限，前高雄縣政府依上開規定審查時，自無從發現錯誤，嗣於辦理建造執照案件抽查時，始得發現有建築師誤算情形。
3、前高雄縣政府召集高雄市建築師公會及高雄縣建築師公會開會之結論均認此乃建築師之責任。上開兩機構均為專業之建築師公會，林建築師亦為其成員，自無曲解法令，破壞公信力，並損害所屬建築師權利之可能。原告所委託之建築師亦因此遭受懲戒，益證停車空間換算樓地板面積確屬建築師之簽證項目。
4、另內政部87年7月24日台內營字第87772345號函附會議紀錄意旨略以：「抽查目的在提醒建築師或專業技師修正錯誤，仍應由建築師或專業技師負簽證之責。．．．有關行政與技術簽證之權責，建築法第34條已有明文。」內政部營建署89年3月7日營署建字第04355號函釋意旨略以：「本部並訂頒『建造執照及雜項執照規定項目審查及簽證項目抽查作業要點』，明定『建造執照及雜項執照規定項目審查表』及『建築執照及雜項執照建築師簽證表』，建管人員僅就行政項目予以審查，並就圖說是否檢附相關圖說予以查核；專業技術部份由建築師或建築師及專業技師簽證負責。且行政院87年再造服務團建議事項已明示：應落實行政與技術分立制度，有關專業技術部份不宜列為建管行政審查項目。」內政部營建署95年10月3日營署建管字第0950051168號函復臺灣嘉義地方法院有關審查時承辦人員需否計算建物面積有無逾容積率之限制乙案，說明二略以：「有關『建造執照及雜項執照查核審查表』，第1項至第13項（現行表格為第1項至第14項）為查核項目，主管建築機關僅就申請書件有無檢附予以查核，第14項至第20項（現行表格為第15項至第21項）為行政審查項目，主管建築機關應依有關法規規定審查；技術部份應由建築師或專業工程技師設計簽證負責‧‧‧。」亦明確表示「行政與技術分立」中，技術部分應由建築師或專業工程技師簽證負責。
5、另執照協檢制度為落實行政與技術分立原則，縮短行政作業時間，惟案件仍應由設計建築師簽證負責，其設計錯誤未於執照審查階段察覺，嗣發現設計錯誤情形後，始主張建築師僅為行政助手，並認為「行政與技術分立」原則將審查責任完全歸責於簽證建築師，踰越中央法令授權而為無效，歸咎於執照審查人員及公會協檢建築師實依法無據云云，純屬事後卸責之詞。
6、依行政程序法第117條規定，違法行政處分於法定救濟期間經過後，原處分機關得依職權為全部或一部之撤銷。同法第119條第2款、第3款規定，對重要事項提供不正確資料或為不完全陳述，致使行政機關依該資料或陳述而作成行政處分者、明知行政處分違法或因重大過失而不知者，受益人之信賴不值得保護。又內政部84年3月30日台內營字第8472380號函釋略以：「各地方主管建築機關於執行建築法第13條、第34條．．．，如發現建築師、相關專業技師有違規定或經檢舉簽證不實調查屬實者，應依技師法、建築師法、建築法規定，分別追究責任並嚴予懲處。」司法院釋字第319號解釋理由書亦謂：農地移轉以承受人能自耕者為限，而承受人有無自耕能力，係由核發自耕能力證明書之機關認定，承受人明知無自耕能力，猶提供不正確資料以為自耕能力證明之申請，即屬不法，當不生信賴保護之問題。如上所述，有關停車空間換算樓地板面積之計算方式及過程，應由簽證之建築師負責，而非被告依法應審查項目，則林建築師負責本件計算方式及過程，其提供不正確之資料而造成行政機關誤認為合法而核發建照，原告自不得主張信賴保護原則甚明。
㈣、關於原告主張系爭建照已確定，即不受內政部99年12月23日函釋影響之爭點：
1、依文義解釋，建築技術規則第1項第6款所謂「每輛停車空間最大不得超過40平方公尺」，顯不可能出現等同「每輛停車空間均為40平方公尺」計算之結論。內政部99年12月23日函釋已敘明所謂每輛停車空間經換算最大不得超40平方公尺，非指每輛停車空間均以40平方公尺計算，且執行多年並無類似疑議。故內政部99年12月23日函釋，僅重申上開規定而已，並未擴張或變更，即無該行政院61年6月26日函釋適用，原告自不能據以主張系爭建照不受內政部99年12月23日函釋拘束。
2、又建築規則屬解釋性之行政規則，先前亦無相異的解釋性規則存在，自無是否溯及既往之疑問，只有該解釋是否符合法律規範本意之問題。僅在有曲解法令疑義情形，由行政法院事後評價是否適用，絕無溯及之疑義。
3、內政部93年1月28日台內營字第0930081806號函釋意旨略以：「基於公益上之理由，應就個案違規事實，先依行政程序法規檢討該使用執照之效力與處分，如非屬無效或得以補正未予撤銷者，再依規定辦理變更使用執照事宜。」內政部營建署94年11月2日營署建管字第0940056176號書函意旨略以：「關於領得使用執照之建築物擬增設停車位應否辦理變更使用執照乙案．．．，查停車空間之汽車或機車車位之變更，依『建築物使用類組及變更使用辦法』第8條規定，應申請變更使用執照。」經查，前高雄縣政府已確認系爭開發計畫案各建物有「實設容積之樓地板面積已超出法定上限」之情事，為避免可能之損害繼續擴大，爰依上開函釋意旨，通知原告限期提出改善計劃，惟原告未提出，始依建築法命其部分停工，係為避免可能之損害範圍繼續擴大，所不得不為之處分，並無違誤。
4、建築師受原告委託規劃設計，依民法第224條規定，原告就其代理人即建築師之故意或過失，應負同一責任。原核發之建照，係因起造人之代理人錯誤設計，致行政機關作成違法行政處分，非法令見解歧異，自無所謂領得之使用執照因被抽查而不確定，或建物已核准設計內容是否屬合法範圍之變動風險甚明。
㈤、被告就系爭爭議發生之時點、方式及處理過程，並未違反行政程序法第8條及第9條之誠信原則：
1、依法務部96年3月26日法律決字第0960700233號函釋意旨略以：「行政機關行使裁量權，除不得逾越法定之裁量範圍，並應符合法規授權之目的，且須依照比例原則、平等原則，就當事人有利及不利之情形一併注意，否則即構成裁量瑕疵之違法。」再依行政程序法第6條、第10條及建造執照及雜項執照規定項目審查及簽證項目抽查作業要點第4點規定，建照申請案件如經主管建築機關依規定項目審查符合，即應依建築法第33條規定即發給執照，主管建築機關尚無不發給執照之行政裁量權，否則即構成裁量瑕疵之違法。
2、前高雄縣政府辦理抽查作業說明如下：⑴按作業要點第8點規定：「起造人申請建造執照或雜項執照
案件經主管建築機關抽查認為不符規定，經通知改正如有異議者，應於通知改正期限內申請復核（下略）。主管建築機關應於10日內將復核結果通知起造人，必要時應召開復核會議並視實際情形邀請起造人及建築師或相關技師公會參加。起造人對核復結果仍有異議時，應由該主管建築機關於7日內報請上級主管建築機關處理。」再依執行要點第6點規定：「抽查作業‧‧‧，由建設局會同辦事處指派人員抽查；並會同辦事處及相關專業工程技師公會指派人員審查，審查結果不符建築法相關規定時應即通知簽證建築師辦理變更設計（下略）。」⑵依「協商本府與高雄縣建築師公會抽查繼續辦理建造執照及
雜項執照抽查作業事宜」會議紀錄所載：前高雄縣政府自94年5月起即委請臺灣省建築師公會高雄辦事處協助辦理抽查作業，惟98年8月莫拉克風災後，致抽查作業中斷，為落實簽證制度，自99年8月起恢復由高雄縣建築師公會協助抽查，同年6、7月之申請案，因作業方式欠妥，本次會議擬就高雄縣建築師公會99年9月9日高縣建師公（達）字第99019號函有關「高雄縣政府建造執照及雜項執照抽查記錄表」格式文字增修以及高雄縣政府99年10月8日府建管字第0990263891號函通知經抽查結果不符規定者之通知改善辦理作業，討論改進並調整相關作法；抽查範圍回溯至99年5月份發照案件。
⑶因抽查範圍回溯至99年5月發照案件，故99年8月27日核准之
義大世界天悅飯店建造執照變更設計案第5次變更設計案（即1520-5建照），係於99年11月2日至11月5日辦理99年5月及8月建造執照案件抽查時發現有不符情形；嗣於11月15日至11月18日另抽出99年9月6日核准之義大世界萬里長城店舖住宅建造執照第2次變更設計案（即537-2建照），前高雄縣政府乃於99年12月1日通知辦理變更設計。
⑷由於茲事體大，被告積極通知設計人提出說明、召開釐清會
議確認技術部分相關適法性之爭議，並將有關法令適用之疑義函請內政部釋示。又依作業要點第8點規定，將本案報請內政部處理，繼而清查設計錯誤範圍，於99年12月24日函知未變更設計及變更使用執照前，禁止起造人申請相關建照。惟原告遲未提出改善計畫，始依建築法規定勒令停工。
㈥、系爭建照之容積率為百分之120乃非都市土地使用管制規則所明定，而該管制規則係依據區域計畫法第15條第1項授權訂定，則違反管制規則者，即屬違反區域計畫法之規定，依建築法第58條第2款規定，施工中之建築物妨礙區域計畫者，地方主管建築機關應以書面通知承造人或起造人或監造人，勒令停工或修改；必要時，得強制拆除。如上所述，系爭建照每輛停車空間一律以40平方公尺換算容積之樓地板面積，其實設容積率超過百分之120，經被告於辦理建造執照案件抽查時發現，故原告領得系爭建照之施工中建築物已違反區域計畫法之規定，被告爰通知林建築師辦理變更設計，惟迄未辦理，被告依建築法第58條第2款規定勒令停工，自屬有據。
㈦、關於原告主張公益與信賴利益權衡部分：
1、被告依「行政與技術分立」及依法行政原則，即時就相關法令疑義請示內政部，並依內政部相關函釋辦理，期能妥適解決，將可能的損害盡量降至最小，符合社會公益及行政程序法規定之平等原則、比例原則及必要性原則。
2、被告為避免系爭建照之容積率因違反區域計畫法及建築法，縱建築完成亦可能遭到拆除，造成原告日後損害擴大，始在建築過程中要求辦理變更設計；原告迄未提出符合法令要求之變更設計，始勒令停工。勒令停工之處分，乃建築主管機關依法行政所為，並不會造成原告難於回復之損害。原告前於100年9月8日聲請停止執行原處分，亦經鈞院於100年9月22日裁定不應准許在案。
3、依區域計畫法第1條規定：「為促進土地及天然資源之保育利用，人口及產業活動之合理分布，以加速並健全經濟發展，改善生活環境，增進公共福利，特制訂本法。」具有增進公共利益之立法目的。又依建築法第1條規定：「為實施建築管理，以維護公共安全、公共交通、公共衛生及增進市容觀瞻，特制訂本法；本法未規定者，適用其他法律之規定。」是建築法係為維護公共安全、公共交通、公共衛生、增進市容觀瞻，均屬為公共利益為目的。是原告未依容積率規定建築，自有害於公共安全、公共交通及公共衛生，難謂對公益無影響。
4、被告於100年2月14日勒令停工後，原告又自行復工，建物本體施作已超出原勒令停工施作進度，非如原告所稱僅進行外觀修整與室內裝修，已違反建築法93條規定。
㈧、原處分雖僅載明依建築法第58條，惟說明二已引用建築法第58條第2款規定，即明示其法律依據，並於說明一說明原處分係依前高雄縣政府99年11月10日府建管字第0000000000L號函、同年12月24日府建管字第0990341882號函及內政部99年12月21日函釋、99年年12月23日函釋辦理，足以說明系爭建照一律以每輛停車空間40平方公尺換算容積之樓地板面積，違反建築技術規則第60條及第162條，其實設之容積率超過百分之120，已違反非都市土地使用管制規則及區域計畫法規定等情，原告顯可據以得知其違規情形及原處分之法令依據，並無不備理由及法令依據之瑕疵。
㈨、高雄市政府係本於行政一體原則，承接前高雄縣政府業務後，依法要求原告變更設計及勒令停工，原告所稱政治打壓云云，實屬無據。而關於監察院糾正乙案，其內容有與事實及中央相關法令不一致情形，且內政部營建署對於原處分未持不同意見，為避免監察院誤解，高雄市政府已依法查復在案。
㈩、本件並無「行政處分跨程序之拘束力」原則之適用。
1、原告所舉判決之事實，均係該案原告主張主管機關核發使用執照未符建築法之規範或侵占其權益所提出欲撤銷使用執照之事件，而判決理由係認定主管機關使用執照之核發既係本於建造執照所衍生，則使用執照之核發既係在建造執照核發後，依建築法規範勘驗無誤所為，主管機關自應受建造執照之拘束，均以建造執照為合法為前提，然本件並非就使用執照核發後欲撤銷所生之爭議，且建造執照係違法，二者迥不相同，自無從加以援用。是依建築法第58條規定，施工中即建照執照核發後，主管機關於發現有該條所定6款事由，即可命行為人修改、勒令停工或拆除，行政機關自應依該法而為處分，自無任何不當或違法。否則，依原告之見解，一旦建照執照核發後未經撤銷被告即應受該建照拘束發給使用執照，則第58條豈不形同具文，更罔論建造執照核發之某部分範圍又未經行政機關審查，而係建築師簽證之事項，此原則之適用無異已違背建築法第1條所追求實施建築管理及維護公共安全之立法目的。
2、行政處分之存續力固拘束原處分機關而限制其廢棄權限，惟因行政講究彈性、速度與合目的性，且行政處分無法如同確定判決具實質既判力，故無一事不再理原則之適用，而得於其他新的程序或新的階段作成內容與前一處分矛盾的後處分。針對此一情形，學說上乃於存續力之外，提出「跨程序拘束力」，禁止原處分機關對同一事件以新的程序重為較原決定更不利於相對人之新決定。惟傳統行政處分之效力僅承認其於原程序之存續力，而未承認其有拘束新程序之效力，無非係本於行政之講究彈性、速度與合目的性之本質屬性，以及行政處分未具有與判決相同之正確性擔保所致，故否認行政處分具有類似判決之既判力，使行政機關在不同的新程序中，不受原處分之拘束。則在此一實質理由基礎未變動下，僅出於形式上避免相矛盾處分之出現或尊重相對人利益之考量，實均無法證立行政處分跨程序拘束力之存立基礎，故倘如學者所言，行政處分跨程序拘束力僅係為防範原處分機關藉新處分之作成，以達規避撤銷與廢止規定之目的，則此一防堵效力，明顯棄法秩序合法性要求於不顧，強迫行政機關在新程序中所為之新處分，在違法原處分未撤銷前，仍須延續原處分之違法，故其能否獲得公法界一致之認同而取得公認之定理地位，誠有待商榷。
3、在現行法制上，尚無法完全肯認行政處分跨程序拘束力，是如欲承認行政處分跨程序拘束力，即應避免不法之前處分，仍有拘束新程序中後處分之效力，以防杜後段決定仍必須持續違法，不得適法改正，而與法秩序之要求不合，此際，自必須嚴格限制行政處分跨程序拘束力之適用。從而行政處分跨程序拘束力適用之對象，乃合法不容撤銷、廢止之具實質存續力的行政處分；亦即於作成處分之機關不能撤銷或廢止行政處分時，始不得在新的行政程序中，另行作成較原處分為不利於相對人之新處分。反面立論，倘作成行政處分之行政機關，依法得撤銷或廢止行政處分時，自無行政處分跨程序拘束力之適用等語，並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、本件如事實概要欄所載之事實，有內政部75年3月6日台（75）內營字第378698號函、高雄縣政府97年4月28日（97）高縣建造字第00537號函、系爭建造執照存根、訴願決定書等附卷可稽，且經兩造各自陳明在卷，堪以信實。兩造所爭執者厥為㈠系爭建照執照有無容積率之限制？㈡系爭建造執照每輛停車空間均以40平方公尺換算容積之樓地板面積，是否適法？㈢被告於核發系爭建造執照後，原告依該建照執照施工，有無信賴保護原則之適用？又基於行政處分具有拘束效力，被告於核發系爭建造執照後得否命其停工？爰分述如下：
㈠、系爭建造執照，應有法定容積率120％之限制：
1、系爭開發案係於75年3月6日經內政部審議通過核准之山坡地建築開發許可案，並經改制前高雄縣政府依當時山坡地開發建築管理辦法第12條規定，於75年4月14日公告核准開發許可。而本件開發計畫依當時法令規定，丙種建築用地僅有建蔽率40％規定（內政部於75年3月12日修正實施區域計畫地區建築管理辦法第4條第3款規定，將丙種建築用地原建蔽率30％修正為40％），並無容積率之規定，建築物高度受面臨道路寬度之影響；嗣後非都市土地使用管制規則經內政部以77年6月29日（77）台內地字第608840號令修正發布第10條規定，明定丙種建築用地建蔽率40％、容積率160％；其後又以87年1月7日（87）台內地字第8776145號令修正發布同規則第9條規定，將丙種建築用地修正為建蔽率40％、容積率120％。本件原告分別申請建造執照（含變更設計），經被告依申請建造執照行為時之法令規定建蔽率40％、容積率120%，審查結果分別核發給系爭（94）高縣建造字第00000-00號、（97）高縣建造字第00000-00號、（97）高縣建造字第00000-00號建造執照等情，為兩造所不爭，並有開發計畫書第133頁、面積計算表、系爭建造執照等在卷足憑，堪以認定。
2、原告主張依內政部87年10月9日台內營字第8772997號函釋意旨，系爭建造執照既應按原核准開發計畫內容辦理，而本件開發許可並無容積率之限制，故系爭建造執照自亦無容積率規定之適用云云；惟查，內政部87年10月9日台內營字第8772997號函釋內容，係針對「關於87年1月7日『非都市土地使用管制規則』第9條修正前，業經直轄市、縣（市）政府核發雜項執照之開發計畫案，申請建築執照時，其容積率是否依原核准計畫內容，維持為百分之160乙案」所為之釋示，核其案例函釋事實係針對77年6月29日後經區域計畫原擬定機關同意之非都市土地申請開發案，申請建築執照時，有關新、舊容積率之適用規定，要與本件核准開發許可當時，並無容積率規範之明文，故未記載容積率之情形不同，是尚難比附援引資以適用。
3、次觀本件核准開發許可當時，丙種建築用地雖僅有建蔽率40％之規定，而無容積率之規範明文，惟依當時建築設計施工編第14條規定，建築物高度不得超過基地面前道路寬度之1.5倍加6公尺，可見當時法令對於建築物總樓地板面積，係以建蔽率及建築物高度之規定為容積總量之管制，以達到促進土地及天然資源之保育利用，人口及產業活動之合理分布，健全經濟發展，改善生活環境，增進公共福利之行政目的。是以，本件核准開發許可當時，丙種建築用地雖無容積率之明文規範，惟仍有建蔽率及建築物高度之限制，而系爭建造執照之建築物，或面臨12公尺寬道路，或面臨8公尺寬道路，然依開發許可當時法令對於建築物高度之規定，如面臨12公尺寬道路，建築物高度須受24公尺之限制，如面臨8公尺寬道路，建築物高度須受18公尺之限制規定，然依原告於本院另案即101年度訴字第330號行準備程序時所陳：「（本案17件建照申請案高度是否皆以21.6公尺來設計？）是的。」「（若建築物的高度都是以21.6公尺來設計，這樣的高度是否有違反75年核准開發許可案件當時建築所規範建築高度之規定？）被告並未指責原告有違反高度規定，只是指責容積計算部分停車空間換算。」「（此會涉及本案審照時所應適用的建築法令，是以建照申請案提出申請時作為審照的標準，還是以75年開發當時的法令作為審照標準，若本案依原告所主張適用75年開發當時之法令，可能有違反建築物高度的問題，原告有何意見？原告是否堅持本案建照應依75年當時之法令作為審查標準？）相關法令之適用是否割裂或適用最有利當事人，應由主管機關依職權適用法令。」等語（詳本院卷四第179頁背面），足徵原告對於本件非都市土地山坡地申請開發建築程序所應整體適用之法令，不無僅擇其有利部分單獨割裂適用之情形，亦與建築相關法令所定容積總量管制之目的有違，並不足採。
4、綜上所述，本件綜衡非都市土地山坡地申請開發建築程序之特性，及有關建築容積管制之立法目的，如原許可開發計畫書已載明容積率者，申請人基於正當合理之信賴，於其申請建築執照時，固得按原核准開發計畫內容所記載之容積率辦理；惟若當時未有容積率之規範，而未載明容積率者，依整體法規範意旨觀之，自應依申請建築執照行為時之相關法令規定容積率辦理，以兼顧法律適用之整體性及公益與私益間之衡平。且觀原告申請系爭建造執照時，亦係以申請建造執照行為時之法定容積率120％設計辦理，亦有系爭建造執造申請案之面積計算表在卷可參，原告主張本件系爭建造執照並無容積率之限制云云，並非可採。從而，本件開發許可所核准開發計畫內容既未載明容積率，系爭建造執照申請案應適用之法規，自應依申請行為時非都市土地使用管制規則第9條丙種建築用地容積率為120％之規定辦理，則系爭建造執照應有法定容積率120%之限制，洵堪認定。
㈡、原告就系爭建造執照之停車空間，每輛停車空間（不含機械式停車空間）均以面積40平方公尺換算容積之樓地板面積，違反建築技術規則第60條及第162條之規定：
1、按「停車空間及其應留設供汽車進出用之車道，規定如下：
1、每輛停車位為寬2.5公尺，長6公尺；大型客車每輛停車位為寬4公尺，長12公尺。但設置於室內之停車位，其2分之1車位數，每輛停車位寬度及長度各寬減25公分。2、機械停車設備每輛為寬2.2公尺，長5.5公尺及淨高1.8公尺．．．4、實施容積管制地區，每輛停車空間（不含機械式停車空間）換算容積之樓地板面積，最大不得超過40平方公尺。」「前條總樓地板面積依本編第1條．．．及下列規定計算之：．．．2、．．．或依法設置之防空避難設備、裝卸、停車空間、．．．得不計入總樓地板面積。．．．。」行為時建築技術規則第60條第1項第4款（82年3月1日內政部（82）台內營字第8272 133號令修正發布為同條項第4款，99年5月19日內政部台內營字第0990803788號令修正發布為同條項第6款）及第162條第1項第2款定有明文。揆諸上開法規規定可知，建築技術規則對於「停車空間」之概念，雖無闡釋定義之條文，惟依前揭條文通常文義之解釋作用，應可確定其概念範疇及涵攝範圍，係指與設置停車位及車道進出有直接關聯性之停車空間而言，在客觀上並無法令規定不明確之情事。復參酌內政部營建署101年8月20日營署建管字第1010052356號函稱：「．．．按建築技術規則建築設計施工編第60條第6款規定『實施容積管制地區，每輛停車空間（不含機械式停車空間）換算容積之樓地板面積，最大不得超過40平方公尺。』查本部82年3月1日發布修正該條文於第4款增列上開規定之修正說明載明『停車空間所佔之面積應包括車道等公共面積，取其平均值約為40平方公尺，作為換算依據。
」等語（本院卷三第195頁），足見每輛停車空間（不含機械式停車空間）換算容積之樓地板面積，最大不得超過40平方公尺之規定，係內政部基於主管建築機關建築管理之實務經驗而訂頒之換算依據，並非如原告所稱係授權主管建築機關得以概數換算之行政裁量權限之依據。況衡酌建築物容積管制目的，係為控管土地使用強度及人口密度，以維護土地合理使用及居民生活品質，而依前揭建築技術規則第162條第1項第2款已明文揭櫫須依法設置之停車空間，始得不計入總樓地板面積，則依文義解釋、體系解釋及目的解釋，建築技術規則第60條第1項所謂之每輛停車空間，當係指實際設置之停車空間而言，蓋非如此，豈非縱容建築物容積遭違法不當挪用，自非法之所許。復徵諸法規範意旨若非以實際設置之停車空間，始得作為換算容積之樓地板面積之計算基準，其立法技術上僅需逕為規定每輛停車空間換算容積之樓地板面積為40平方公尺即可，又何需訂頒每輛停車空間換算容積之樓地板面積，最大不得超過40平方公尺之限制規定？是綜合上述，顯見前揭法文所稱之停車空間，係以實際設置之停車空間面積為計算基準，而非不論其實際設置面積為何，皆得以概數換算方式計算其免計容積之樓地板面積，要無疑義。
2、至於內政部99年12月23日函稱：「．．．有關計算容積率之總樓地板面積計算方式，建築技術規則建築設計施工編第162條訂有明文。該條第2款規定『．．．本編第1條第9款第1目屋頂突出物或依法設置之防空避難設備、裝卸、停車空間、機電設備、安全梯之梯間、緊急昇降機之機道、特別安全梯與緊急昇降機之排煙室及依公寓大廈管理條例規定成立之管理委員會所使用空間，得不計入總樓地板面積。．．．又同編第60條第6款規定『實施容積管制地區，每輛停車空間（不含機械式停車空間）換算容積之樓地板面積，最大不得超過40平方公尺』，是實施容積管制地區停車空間得不計入計算容積率之總樓地板面積，係以停車空間實際設置面積為計算基準，且每輛停車空間（不含機械式停車空間）免計額度最大不得超過40平方公尺；停車空間實際設置面積未達每輛40平方公尺者，僅實際設置範圍之面積得不計入容積。」等語（本院卷一第170頁），乃內政部基於法定職權而闡釋法規意旨，核與法意相符，且其前亦曾未發布有關汽車停車空間得不以實際設置之停車空間換算容積之樓地板面積，而以概數換算方式為計算基準之解釋函令，並無變更法令見解之問題。又上開函釋係中央主管建築機關就行政法規所為之解釋，係以法條固有之文義效力為其範圍，自法規生效之日即有其適用，被告據以為原處分之依據，並無不合。原告主張內政部上開函釋不適用於本案，停車空間只要換算容積之概數不超過40平方公尺即屬適法云云，並不可採。
3、原告另主張依內政部83年3月25日臺83內營字第8372265號函釋意旨及臺北市政府工務局83年2月8日北市工建字第38970號函之請示建議，足見內政部同意每輛停車空間得以40平方公尺之概數換算樓地板面積云云；惟查，建築技術規則第60條及第162條既已明文規定汽車停車空間係以實際設置之停車空間面積為免計容積樓地板面積之適用範圍，且每輛停車空間（不含機械式停車空間）之換算基準最大不得超過40平方公尺，自無捨此明文規定不予遵循之理。又關於機車停車空間是否可以換算免計容積樓地板面積，因建築技術規則無明文規定，內政部參酌臺北市政府工務局所提依建築技術規則第60條規定之換算方式，始訂定每輛機車停車空間得以4平方公尺計算免計容積樓地板面積之標準，揆其緣由，無非為計算方便而選取每輛汽車停車空間換算面積之最大值作為計算基準。復徵諸內政部前揭函釋所訂每輛機車停車空間免計容積樓地板面積，係逕以4平方公尺作為計算標準，對照建築技術規則第60條「每輛停車空間換算容積之樓地板面積，最大不得超過40平方公尺。」之規定，二者明顯不同，可見內政部對於汽車停車空間與機車停車空間，已依據事物性質之不同，而異其免計容積樓地板面積之計算方式，自難倒果為因而謂內政部對於每輛汽車停車空間換算容積之樓地板面積，同意得以概數40平方公尺作為換算之依據，是原告此之主張，亦不可採。
4、經查，本件既應受容積率120％之限制，則原告未依實設停車空間計算免計入容積範圍，概以40平方公尺換算免計容積停車空間之結果，系爭1520-5號建照執照（天悅飯店）為地下6層地上7層建物，不計入容積率之停車空間面積為51,913.58平方公尺，然實際停車空間面積為31,475平方公尺；系爭537-2號建照執照（萬里長城）A至L棟地下5層地上7層建物，不計入容積率之停車空間面積為61,320平方公尺，實際停車空間面積為41,325.74平方公尺；系爭1170-2號建照執照（主題餐館）為地下2層地上5層建物，不計入容積之停車空間面積為11,546.06平方公尺，實際停車空間面積為7,211.19平方公尺，此為原告所不爭，分別超出法定上限之樓地板面積為20,438.58平方公尺、19,994.26平方公尺、4334.87平方公尺，合計超出法定上限之樓地板面積4,4767.71平方公尺，應堪認定。
㈢、停車空間換算容積之樓地板面積，應屬建築師簽證項目：
1、按73年11月7日修正前建築法第34條原規定：「主管建築機關審查或鑑定建築物工程及設備圖樣、計算書、說明書，分別由有關科、系大專畢業資格，經依法任用並具有5年以上工程經驗之人員辦理；必要時得委託具有上開人員之機關代為辦理。遇有特殊結構或設備之建築物，並得委託具有該項學識及經驗之專家，代為審查或鑑定。」修正後則規定：「直轄市、縣（市）（局）主管建築機關審查或鑑定建築物工程圖樣及說明書，應就規定項目為之，其餘項目由建築師或建築師及專業工業技師依本法規定簽證負責。對於特殊結構或設備之建築物並得委託或指定具有該項學識及經驗之專家或機關、團體為之；其委託或指定之審查或鑑定費用由起造人負擔。前項規定項目之審查或鑑定人員以大、專有關系、科畢業或高等考試或相當於高等考試以上之特種考試相關類科考試及格，經依法任用，並具有3年以上工程經驗者為限。第1項之規定項目及收費標準，由內政部定之。」揆其修正之立法理由在於「明定執照之審查，主管建築機關就規定項目為之，其餘項目由建築師就其專業技能方面負完全責任，主管建築機關則處於監督管理地位，以明確劃分權責。」準此可見，我國之建築管理政策，係朝向讓被管制者「自我管制」「自我負責」之最低行政管制密度發展，將建造執照審查之部分管制權限交由私人自我管制，施行所謂「專家簽證制度」「行政與技術分立制度」，可稱之為「管制緩和」。亦即，我國建築管理法制，係將主管建築機關部分公權力之行使限縮，轉由民間建築師或技師負責辦理，而單純課予其具公法性質之義務（蔡志揚，建築結構安全與國家管制義務，第6、13、25、90、138頁，96年9月初版第1刷），尚與授與行使公權力之法定委託有別。
2、次以內政部依修正後建築法第34條第3項之授權規定，以87年7月24日（87）台內營字第8772345號函訂定發布「建造執照及雜項執照規定項目審查及簽證項目抽查作業要點」，作為修正後建築法第34條「規定項目」及「其餘項目」之空白構成要件之補充規定。揆之抽查作業要點第1點規定：「為提高行政服務效率及建築設計品質，並推動行政與技術分立制度，加速建造執照及雜項執照審核時效，特訂定本要點。」第2點規定：「本要點之適用機關為臺北市政府工務局、高雄市政府工務局、經臺灣省政府建設廳或福建省政府指定之縣（市）政府工務局或建設局及經本部指定之特設主管建築機關。」第3點規定：「建造執照及雜項執照依建築法第34條第3項規定應由主管建築機關審查之規定項目如附表一，其餘項目應由建築師或建築師及專業工業技師簽證負責。」第4點規定：「主管建築機關於審查建造執照或雜項執照申請案件時，應就規定項目逐一核對，必要時通知起造人及設計人到場說明。審查合格者，應依建築法第33條規定即發給執照；審查不合格者，依建築法第35條規定1次通知改正。
」第5點規定：「主管建築機關對於建造執照及雜項執照之簽證項目，應視實際需要按下列比例適時抽查：㈠5層以下非供公眾使用之建築物每10件抽查1件以上。㈡5層以下供公眾使用之建築物每10件抽查2件以上。㈢6層以上至14層之建築物每10件抽查2件以上。㈣15層以上建築物每10件抽查3件以上。」第6點規定：「建築師或專業工業技師簽證項目經抽查有違反建築師法或技師法規定者，應分別依建築師法或技師法有關規定移送懲戒。」嗣又以88年7月1日（88）台內營字第8873613號函修正發布「建造執照及雜項執照規定項目審查及簽證項目抽查作業要點」，其中第3點修正為「建造執照及雜項執照依建築法第34條第3項規定應由主管建築機關審查之規定項目如附表一，其餘項目應由建築師或建築師及專業工業技師簽證負責，建築師簽證如附表二。」其餘第1點至第6點則與修正前條文內容相同。依其修正理由說明：「．．．為落實建築法第34條意旨，及配合行政院推動行政革新及政府再造之政策，本部訂頒『建造執照及雜項執照規定項目審查及簽證項目抽查作業要點』；為釐清審查與查核責任，並修正『建造執照及雜項執照規定項目審查及簽證項目抽查作業要點』第3點之附表一『建造執照及雜項執照查核審查表』，第1項至第13項為查核項目，主管建築機關僅就申請書件有無檢附予以查核，第14項至第20項為行政審查項目，主管建築機關應依有關法令規定審查；技術部分則由建築師或技師設計簽證負責，爰增訂附表二『建造執照及雜項執照建築師簽證表』，以落實建築法第34條之規定．．
．。三、建管人員僅就行政審查項目予以審查，無須審查簽證項目，行政效率應予提高．．．。」可知建築法第34條實施專業簽證制度後，主管建築機關於建造執照或雜項執照申請審查階段，為提高行政服務效率，對於規定項目外之其餘項目（簽證項目）雖未再進行實質審查，然依建築法第1條之立法宗旨及第34條之修正理由，為確保建築設計品質，以維護公共安全、公共交通、公共衛生及增進市容觀瞻，主管建築機關對於建築師簽證負責之其餘項目，仍負有監督管理之職責，並得藉由抽查制度逐案進行實質審查，要無疑義。
3、再依修正後抽查作業要點第3點之附表一「建造執照及雜項執照查核審查表」，其中第1項至第13項係針對書件、土地權利證明文件、圖說等申請書件有無檢附予以查核，又第14項至第20項係針對土地使用管制（包括農業區內申請建築時其申請人身分符合規定、非都市土也申請建築時其申請人身分、土地編定及地目符合規定、套繪圖查核結果基地無違反規定重複建築使用、基地符合畸零地使用規則之規定、基地符合禁限建規定、區域計畫及都市計畫之指導或特別規定、建築物用途）有關法令規定予以審查。至於技術部分，則增訂附表二「建造執照及雜項執照建築師簽證表」，記載：「
1.本工程圖樣及說明書除規定項目及依法應交由登記開業之專業工業技術負責辦理項目外其餘由本建築師簽證負責。2.依法應交由依法登記開業之專業工業技師負責辦理之項目並已依法交由相關專業技師負責辦理，本建築師並負連帶責任。」而抽查作業要點，既係內政部依修正後建築法第34條第3項之授權規定所訂頒之技術性及細節性之法規命令，是修正後建築法第34條規定之「規定項目」及「其餘項目」，自已藉由抽查作業要點第3點附表一、二所示之具體內容而補充前揭「規定項目」及「其餘項目」之構成要件內容。至於改制前高雄縣政府是否曾被指定為抽查作業要點之適用機關，依內政部102年5月24日內授營建管字第1020805874號函復略以：「．．．據前述臺灣省政府建設廳86年3月11日函說明，改制前高雄縣政府已向該廳報備試辦『建造執照及雜項執照規定項目審查及簽證項目抽查作業試辦要點』。查本部87年7月24日訂頒『建造執照及雜項執照規定項目審查及簽證項目抽查作業要點』第2點，該廳為指定機關，本部尚無該廳指定該府相關備查文件。又本部88年7月7日修正該要點第2點改由本部指定後，雖查無該府重新報本部指定或備查文件，惟探究其訂定過程與目的，應係自試辦後即賡續適用該要點。且建築法第34條已明文規定：『直轄市、縣（市）（局）主管建築機關審查或鑑定建築物工程圖樣及說明書，應就規定項目為之，其餘項目由建築師或建築師及專業工業技師依本法規定簽證負責。．．．』是改制前高雄縣政府自應依上開建築法及要點規定辦理建造執照及雜項執照規定項目之審查。」等語（詳本院卷五，被告行政辯論意旨總狀附件），可認改制前高雄縣政府雖未經內政部指定為抽查作業要點之適用機關，惟改制前高雄縣政府為主管建築管理機關，負有依修正後建築法第34條規定，於審查或鑑定建築物工程圖樣及說明書就規定項目為之，至其餘項目則由建築師或建築師及專業工業技師依建築法規定簽證負責，自不待言。
4、又改制前高雄縣政府固未經內政部指定為抽查作業要點之適用機關，惟該府為執行內政部訂頒之抽查作業要點，特訂定「高雄縣落實建造執照及雜項執照簽證制度執行要點」（93年1月6日公布），其中第3點規定：「建造執照及雜項執照設計圖說應分裝於2份圖袋中。其中1份圖袋內應包括地盤圖、現況圖、位置圖、面積計算表、1樓平面圖、地基調查報告及有關土地使用管制規定項目檢討等之設計圖說；另1份圖袋應包括依建築法及高雄縣建築管理自治條例所規定之設計圖說，並由簽證建築師簽章彌封。」由此可見改制前高雄縣政府對於建築師申請建造執照之設計圖袋，係分為不彌封圖袋及彌封圖袋兩大類，而有關土地使用管制規定項目檢討之設計圖說係置於不彌封圖袋內，惟置於不彌封圖袋內之設計圖說內容，是否即當然可謂係全部屬於主管建築機關應審查之規定項目，尚難一概而論，仍應依其事物本質回歸抽查作業要點第3點規定，論究其內容係屬於附表一之規定項目或附表二之簽證項目，而具體判斷之。
5、再審究兩造爭議之建築師設計圖說有關法定容積率之檢討，原告係於「面積計算表」之容積率檢討或容積面積檢討欄為是否符合法定容積率之檢討，觀其容積率檢討計算式之內容為：總樓地板面積扣除不計入容積樓地板面積之樓梯間、機電設備空間、梯廳、停車空間、天井等各細項空間面積數值，再除以建築基地面積數值，而得出計算結果之數值，資以確認容積率小於120％，另於停車空間檢討欄僅為停車數量（含法定停車數量及增設停車數量之實設停車數量）之檢討，此為兩造所不爭執，且有系爭建造執照申請案之面積計算表（詳各訴願卷第65、66頁）在卷可參，堪以採認。準此而言，原告於面積計算表所為之容積率檢討之內容，係將其依建築技術規則所設計之各細項空間面積為總結之檢討，然衡諸建築物之各樓層、各項空間規劃設計之圖說面積，端賴建築師按建築技術規則所設計之其他相關圖說始得明瞭各該細項空間之實際設計圖說面積是否翔實正確，若謂主管建築機關須審查容積率之計算內容是否正確，無非責求其須進一步核實各樓層、各細項空間之設計圖說面積，始得克盡其審查之責，如此而為，無異又回復73年11月7日建築法第34條修正前所規定由主管建築機關全面審查建築物工程及設備圖樣、計算書、說明書之舊法時期，顯與建築法第34條73年11月7日修正之立法理由相悖，足見原告於面積計算表所為容積率檢討之計算式內容，確非主管建築機關依修正後建築法第34條規定應審查之規定項目無誤。再者，容積率固為建築法第34條規定主管建築機關應審查之規定項目（抽查作業要點第3點附表一第19項規定項目：區域計畫及都市計畫之指導或特別規定），惟參照建築設計施工編第161條第1項前段規定，所謂容積率，係指基地內建築物之容積總樓地板面積與基地面積之比，顯見主管建築機關應審查之規定項目內容亦係二個數值之比值結果（計算式結果），至為明確。是以，原告主張面積計算表之容積率檢討部分，有關容積率之計算式內容係屬主管建築機關應審查之規定項目云云，難謂可採；而被告主張建築師於面積計算表所為容積率之檢討，其係審查計算式結果是否符合法定容積率之規定（系爭建造執照之法定容積率為120％），至於容積率之計算式內容則屬建築師之簽證項目，非屬其審查之規定項目等語，核屬有據，為足採信。
6、第以，營建署101年4月17日函旨略以：「．．．二、查建造執照及雜項執照規定項目審查及簽證項目抽查作業要點（如附件）第3點規定：「．．．。」前開附表一中第1項至第13項為查核項目，主管建築機關僅就申請書件有無檢附予以查核，第14項至第20項為行政審查項目，主管建築機關應依有關法令規定審查；技術部分應由建築師或專業工業技師設計簽證負責。三、另前開附表一審查項目19為『區域計畫及都市計晝之指導或特別規定』。有關容積率規定，係屬區域計畫或都市計畫土地使用管制事項，得由主管建築機關會同當地土地使用主管機關依區域計畫及都市計畫有關法令規定審查；惟容積率之計算，應依建築技術規則有關條文規定計算檢討，係屬技術部分，應由建築師設計簽證負責。」等語（本院卷二第263頁），及證人即內政部營建署建築管理組科長欒中丕所為同於內政部上開函釋之證言（本院卷四第21-28頁），均與修正後建築法第34條規定及抽查作業要點第3點附表一、二規定無違。原告主張營建署上開函釋及證人欒中丕所證各節，均係曲解法令意旨云云，容有誤解。
7、綜上以觀，系爭建造執照之建築設計圖說，有關停車空間應如何換算容積之樓地板面積，既須考量實際設置之停車空間面積為若干？該實際設置之停車空間面積係大於實設停車數量乘以40平方公尺之面積數值，抑或小於實設停車數量乘以40平方公尺之面積數值？如係前者，則須受建築設計施工編第60條所定每輛停車空間（不含機械式停車空間）換算容積之樓地板面積，最大不得超過40平方公尺之限制；如係後者，則應以實際設置之停車空間面積作為容積率檢討之計算基準。凡此建築技術設計圖說內容，均屬建築師應按建築技術規則所設計簽證負責之其餘項目，並非主管建築機關應審查之規定項目，彰彰甚明，自不因建築師申請建造執照時，其放置於不彌封圖袋內有關容積率檢討之面積計算表，同時呈現規定項目及其餘項目（簽證項目）之內容，卻僅因該面積計算表係放置於不彌封圖袋內，即率爾推論該面積計算表所記載之容積率計算式內容，亦屬於主管建築機關應審查之規定項目云云。從而，本件系爭建造執照之停車空間應如何換算容積之樓地板面積（應計入容積樓地板面積或不計入容積樓地板面積，換算面積數值為何），核屬建築師之簽證項目，而被告僅就其設計之建築物容積總樓地板面積與基地面積之比值結果，予以審查是否符合容積率之規定，洵堪認定。
8、原告另主張建管人員於審查面積計算表時，既已知原告係以每輛停車空間40平方公尺換算免計容積樓地板面積，而主管建築機關自其核發之建造執照附表，亦知原告設計之實際停車空間面積為若干，且由系爭建造執照之協檢、審查過程，亦表示主管建築機關同意原告之概數換算法，始核發系爭建造執照，自不得於發照後再任意推翻其已表示同意之法令見解，而謂此項容積換算結果應由建築師簽證負責云云；惟查：
⑴面積計算表有關容積率檢討，其中停車空間部分，原告既以
實設停車數量乘以每輛40平方公尺換算容積之樓地板面積，作為檢討容積率之計算基礎，由此表徵之意義，即係原告所設計建築物之實際設置停車空間面積除以實設停車數量，所得出之每輛停車空間面積，應係大於或等於40平方公尺之意思，始得以上開計算方式計算不計入容積樓地板面積之停車空間面積。而實際停車空間設計若干面積，得以換算容積之樓地板面積為若干，既為原告依建築設計施工編相關規定所為之規劃設計，核屬建築師依建築法第34條規定應簽證負責之其餘項目，自不因建築師於面積計算表計算容積率是否符合法定容積率，而表現容積率之計算內容，或主管建築機關核發之建造執照附表記載各層樓用途及其申請面積，遂改變其依法應屬建築師簽證負責之其餘項目之性質。再者，主管建築機關應審查之規定項目，乃系爭建造執照申請案之容積率是否符合法令規定，至於容積率計算式內容之真實性，即基地內建築物各樓層之容積總樓地板面積，既為建築師簽證負責之其餘項目，亦不因主管建築機關於載有容積率檢討之面積計算表蓋上審核章而異其法律效果，甚至進而推論主管建築機關已表示同意「每輛停車空間得以概數40平方公尺換算免計容積樓地板面積」之法令見解。
⑵又改制前高雄縣政府為執行內政部訂頒之抽查作業要點，特
訂定「高雄縣落實建造執照及雜項執照簽證制度執行要點」（93年1月6日公布），並於94年8月23日邀集建築師公會召開協調該府簡化流程並加速執行審查建築執照相關議題會議，嗣後臺灣省建築師公會高雄縣辦事處為配合高雄縣政府建管人力不足，縮短執照核發時效，乃依據高雄縣政府94年8月23日簡化請照流程會議紀錄，訂定「臺灣省建築師公會高雄縣辦事處建（雜）照協檢作業要點」，而由該要點第3條：「臺灣省建築師公會高雄縣辦事處（以下簡稱辦事處）應就所屬辦事處會員中，選擇開業滿2年以上者，按年度登記組成協檢小組，並由辦事處主任為召集人，其名單應向高雄縣政府備查。」第4條：「協檢人員應依照建築法、高雄縣建築管理自治條例、建築技術規則及其相關法令及解釋函令等規定辦理協檢。」第5條：「由兩位小組成員共同協檢建築師簽證圖說部分，並會同建管課輪值人員於辦事處會審A13-2規定項目審查表，符合者經會審人員簽章後送建管課發照，不符合可補正者，申請人應於2日內補正或依建築法第36條辦理；需會簽之申請案件，經建管課輪值人員，簽註會簽單位後，送縣府相關單位會簽，簽回後依前項規定繼續辦理。」之規定，可見臺灣省建築師公會高雄縣辦事處實施建築師協檢制度之目的，係為配合主管建築機關執行行政與技術分立原則，縮短主管建築機關行政作業時間，及確保建築設計品質，而為協助簽證建築師自我管理檢查負責之制度，並未逸脫建築法第34條所定「規定項目」由主管建築機關審查，「其餘項目」由建築師簽證負責之範圍。是以，協檢建築師或主管建築機關人員縱於建造執照審查階段，對設計建築師有關其餘項目（簽證項目）部分有設計錯誤之違法情事未予察覺或未予糾正，惟此項情形，仍無礙於建築師依建築法第34條規定就其餘項目部分應簽證負責之法定義務。
⑶原告又主張案件編號990761協檢紀錄表（本院卷四第152頁
）及案件編號0821協檢紀錄表（本院卷四第151頁）所載，協檢建築師已對系爭建造執照以40平方公尺換算容積樓地板面積提出質疑，被告仍照案通過，並核發建造執照，顯示被告同意以每輛停車空間40平方公尺換算免計容積樓地板面積云云；然查：①依證人即案件編號990761協檢紀錄表之審照建管人員詹雅婷於本院101年度訴字第330號案件審理時證稱：「（協檢紀錄表上若協檢建築師有加註意見，會做何處理？）看協檢紀錄表最下方記載符合才會送給審查人員審查，有這樣的意見的話，會口頭詢問建築師事務所的人員，有無依協檢紀錄表修正，他們說有就可以了，因我們是看最後的結果。」「（是否審核面積計算表上所記載容積率之計算？）會看面積計算表上的容積率是否符合這個地區的容積率規定，假設這個地區容積率300，圖面上容積率欄位計算結果是290，這樣就符合規定，若設計出來的容積率301，當然就不符合規定，基本上就不會到我們這裡，因這屬於建築師簽證部分，在公會那邊就認為不符合規定。」「（就容積率如何得出此結果的計算過程是否審查？）不會，這是建築師依技術規則之相關規定為相關計算，屬於技術方面。」「（建築技術規則建築設計施工編第60條規定，實施容積管制地區，每輛停車空間換算容積的樓地板面積最大不得超過40平方公尺，審照時是否審查設計圖說有關停車空間的換算容積是否符合這個法令規定？）不會，我們是直接看結果，因這部分技術規則是由建築師簽證負責，由他去做計算確認。」「（提示本院卷二第27頁建照協檢紀錄表予證人閱覽，是否為證人承辦之案件？）是的。」「（該協檢紀錄表協檢建築師有加註意見『1.停車空間免計容積部分及容積檢討』，看到此加註意見，如何處理？）我就是看最後有無符合規定送建管課，詢問有無依協檢紀錄表修正，有修正就符合規定。」「（詢問時只有詢問有無修正，至於修正內容、細節性事項，不會進一步審究？）不會。」等語（詳本院卷四第325-327頁），足見證人詹雅婷依行政與技術分立原則，其僅就建築法第34條所定「規定項目」部分為審查，至於「其餘項目」部分，因認該部分係由建築師簽證負責，故未列為審查範圍。是由證人詹雅婷之證言觀之，原告主張該建造執照申請案經送主管建築機關審查後照案通過，表示主管建築機關同意原告以每輛停車空間40平方公尺換算免計容積樓地板面積云云，尚乏所據。次依證人即案件編號0821協檢紀錄表之審照建管人員趙永森於前揭本院101年度訴字第330號案件作證時陳稱：「（建照協檢紀錄表上若有記載協檢更正事項，是否須進行審查？）會請建築師或建築師事務所人員說明有無改正、改正情形為何。」「（對於協檢建築師在協檢紀錄表上加註意見，請建築師或建築事務所人員說明之後，後續如何處理？）如果不符合法令，當然請他修正圖說內容。」「（依建築技術規則建築設計施工編第60條規定，實施容積管制地區，每輛停車空間換算容積的樓地板面積最大不得超過40平方公尺，證人審照實是否會審查設計圖說有關停車空間的換算容積是否符合法規規定？）那時高雄縣有執行封圖，我們會看到的是面積計算表與一樓平面圖，就是針對面積計算表與申請書有無符合來核對，看配置與一樓平面圖有無符合相關法令，關於停車空間，核對法定停車的數量與申請書上是否符合，不會再去看地下室的平面圖。」「（封圖所指為何？）那時高雄縣承辦人員人手不夠，我進去之前就已經實施這個制度，就是除了面積計算表、一樓平面圖及配置圖，其他的圖說就是由建築師簽證彌封。」「（所謂封圖是指圖說放在彌封袋？如何彌封？）對，另外一個袋子，有的建築師會蓋章貼起來，有的建築師是用繩子將牛皮紙袋開口處上下兩個圓圈片綁起來，因已經封圖，原則上不太去看彌封的袋子，依我的習慣不會再去看他的袋子，有沒有封我比較不會去注意到。」「（證人看面積計算表、一樓平面圖、配置圖有疑問時會請建築師說明，有需要才會拆彌封袋的東西？）是的。」「（提示本院卷二第63頁協檢紀錄表予證人閱覽，協檢建築師加註『1.車輛進出是否符合法規規定，不易認定，請建管主管裁定。2.容積面積40平方公尺/輛扣除亦不亦認定，併請裁定』之意見，該協檢紀錄表是否係你審閱？）96年應該是我審的，該協檢紀錄表是我審的。」「（就該協檢紀錄表，協檢建築師加註意見請建管主管機關裁示，後續如何處理？）因複檢建築師已經簽名，應該是請建築師事務所的人員來說明是否真的有修正。忘記那時是怎麼處理，但依我們的規定，地下室最多就是只能扣到40平方公尺，即1輛停車位可換算扣除停車空間的面積是40平方公尺，假設地下室停車空間面積是380平方公尺，停10輛車，可換算400平方公尺，但地下室停車空間面積只蓋到380平方公尺，當然只能扣380平方公尺。」「（應以實際設置停車空間的面積來換算容積？）是的。」「（就該協檢紀錄表之加註意見，是請建築師事務所的人員來說明何事項？）應該是請他們說明協檢建築師的意見是什麼，他們有無修正。時間久了也忘了，有很多種情況，例如停車空間裡面還有設置機電室等，造成不易認定，或是其他的原因，要看這個建築師寫的這個東西是在講那裡，因一套圖這麼多，無法去翻閱這句話是講什麼，所以會請事務所的人員來說明協檢建築師講的這句話是指圖面的那個地方。」「（就此加註意見，證人只記得請他們來說明，但問了何問題、他們說明何事項、事後如何補正等完全無印象？）太久了，審1套圖時間約1個小時而已，要記起來比較困難。」「（面積計算表是否由證人審查〈提示共同準備書狀三附件12予證人閱覽〉？）面積計算表只核對結論與申請書是否一致。面積計算表計算公式我們不看，只看計算式結果與申請書是否一致。以原告所提示的面積計算表，因最主要是建蔽率，我會看建蔽率39.99％小於40％，看申請書上建蔽率是不是39.99％，然後看容積率119.99％，各樓層詳各樓層面積統計表，看各樓層面積統計表比如地下一層7809.16是否與申請書的概要表一致，這個計算式當然是建築師簽證負責，看法定停車空間74台、總樓地板面積、工程造價有沒有對、法定空地有沒有對。」「（證人審查面積計算表只是將面積計算表上記載之數字核對建照申請書的資料（共同準備書狀三附件15）是否一樣？）是的，因申請書是要發照的，所以申請書上的資料填錯，那所發的執照就錯了。」「（面積計算表要核對那裡？）面積計算表主要是我在對，因我要核對申請書與面積計算表是否一致，請他們來改申請書，因申請書上的資料與面積計算表常出錯，申請書是要發照的內容。」等語（詳本院卷四第192-195頁），亦足見證人趙永森依行政與技術分立原則，僅就建築法第34條所定「規定項目」部分為審查，至於建築師簽證負責之「其餘項目」部分，如於審照時已發現有違反法令之情事，仍會請簽證建築師依法令改正。
⑷揆諸前揭證人詹雅婷、趙永森之證言，及建築法第34條法律
修正沿革，固可認目前我國建築管理政策，係施行「專家簽證制度」「行政與技術分立制度」，惟此項修正之立法目的，係為提高行政服務效率及確保建築設計品質，是以主管建築機關於建造執照申請案審查階段，對規定項目外之其餘項目（簽證項目）雖未再行實質審查，然此無解於主管建築機關對建築師簽證項目仍負有監督管理之職責。因此，主管建築機關於審查階段，若已得發現建築師簽證事項有不合於建築法令規定之情形，基於監督管理之權責，如未命其改正即逕予核發建造執照，就此未克盡監督管理職責之行為，固難謂妥當，惟依建築法第34條規定而言，主管建築機關核發建造執照之行為，並未改變建築師就其餘項目應簽證負責之法定義務，亦不因此而發生使違規項目變更為合法項目之法律效果。從而，原告主張被告業已認可每輛停車空間得以40平方公尺之概數換算，建築師之設計並未違法云云，並不足採。
9、綜上所述，停車空間換算容積之樓地板面積，應屬建築師簽證項目，應可採信。從而，本件建築師受原告之委託規劃設計系爭建築案，按民法第224條規定，原告就其代理人即建築師之故意或過失，應負同一責任，被告予以停工之處分，並無不合。
㈣、本件於被告核發系爭建造執照後，原告依該建照執照施工，有無信賴保護原則之適用？又基於行政處分具有具有跨程序拘束效力，被告於核發系爭建造執照後得否命其停工？
1、按「行政行為，應以誠實信用之方法為之，並應保護人民正當合理之信賴。」「受益人有下列各款情形之一者，其信賴不值得保護︰1、以詐欺、脅迫或賄賂方法，使行政機關作成行政處分者。2、對重要事項提供不正確資料或為不完全陳述，致使行政機關依該資料或陳述而作成行政處分者。3、明知行政處分違法或因重大過失而不知者。」行政程序法第8條、第119條定有明文。查依前揭建築法第34條第1項、建築技術規則有關停車空間的換算，屬建築師簽證負責事項，而建築師於簽證時將有關停車空間不計容積部分，概以40平方公尺換算，業如前述，此部分既應由原告建築師簽證負責，致被告據以審查核發系爭建造執照，揆諸前開規定，要難主張信賴保護。
2、次以所謂行政處分跨程序之拘束力，係指行政處分對同一處分機關於後續程序作成後續處分之拘束力。亦即於建築物之興建，關於請領建造執照及使用執照前後二程序互有關連，先前程序所作成之行政處分（尤其是授益處分）未被撤銷前，於事實及法律狀態不變下，對同一處分機關於後續程序作成後續處分具有拘束力，以禁止原處分機關藉新作處分之便，達規避撤銷與廢止授益處分之要件規定目的，而為更不利於相對人之決定（最高行政法院101年度判字第83號判決參照）。足見行政處分跨程序之拘束力，須於事實及法律狀態均不變下始足當之。然查，本件原告雖依被告所核發之系爭建造執照進行施工，惟依前述，原告於施工中經被告勘驗發現系爭開發案整體容積（包括本件系爭建造執照）超出法定容積率之限制，而有違反非都市土地使用管制規則第9條規定情形，亦即被告先前作成核發系爭建照之處分時，並未發現系爭開發案範圍內之相關建案其實設容積之樓地板面積已超出法定上限，嗣後原告於興建施工中，被告已知悉系爭建案有實設容積之樓地板面積超出法定上限之情形，其前後應審酌之基礎事實已有不同，依前揭說明，自不受「行政處分跨程序拘束力」之限制，是原告主張本件有行政處分跨程序拘束力，被告所為停工處分應屬違法云云，亦不足採。
㈤、第按「建築物在施工中，直轄市、縣（市）（局）主管建築機關認有必要時，得隨時加以勘驗，發現左列情事之一者，應以書面通知承造人或起造人或監造人，勒令停工或修改；必要時，得強制拆除：．．．2、妨礙區域計畫者．．．。」建築法第58條第2款定有明文。是依上開條文規定，建築物於施工中，發現有妨礙區域計畫情事者，主管機關應以書面通知停工或修改，必要時並得強制拆除。經查，本件原告於被告核發系爭建造執照後施工中，被告勘驗發現原告有前揭違章情事，乃通知應辦理系爭建照之變更設計，又前高雄縣政府為兼顧原告權益復函請內政部釋示，經該部以99年12月21日函釋及99年12月23日函釋以原許可開發計畫書如未載明容積率，則應依行為時之法令規定容積率申辦，及停車空間實際設置面積未達每輛40平方公尺者，僅實際設置範圍之面積得不計入容積，即於100年1月11日及同年月18日檢附上開內政部函文，再次通知辦理建造執照之變更設計，並說明本案容積率為百分之120，原告對該處分並無提起行政救濟而告確定，此為兩造所不爭。嗣因原告未辦理系爭建照之變更設計，被告乃以其違反區域計畫法第15條第1項授權訂立非都市土地使用管制規則第9條規定，致妨礙區域計畫，依建築法第58條第2款勒令停工，並無不合。原告主張建築法第58條第2款係專指未按圖施工所導致之情形，並不包括建造執照內容本身違反區域計畫或都市計畫之情形云云，並不可採。
㈥、末查，行政訴訟法第4條之撤銷訴訟，旨在撤銷行政機關之違法行政處分，藉以排除其對人民之權利或法律上之利益所造成之損害，是行政法院於撤銷訴訟既係審查行政處分是否違法，則裁判基準時點即為行政處分作成時。本件原告於取得系爭建造執照後，於施工中被告勘驗發現原告有前揭違章情事，乃通知原告依法改正，於其未改正之情形之下，並未選擇撤銷建造執照處分，而命其停工，是依其為行政處分時，並無不合。原告主張被告迄今已不得再行撤銷建造執照，故亦不得命其停工云云，並不可採。
㈦、綜上所述，原告前揭主張既不可採，則被告依建築法第58條第2款規定以100年2月14日高市工務建字第1000007822號函勒令原告停工，核其認事用法，並無違誤；訴願決定予以維持，亦無不合；原告起訴意旨求為均予撤銷，為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料（含原告對繫屬於本院之其他相關之訴訟案件），核與判決結果不生影響，爰無逐一論述之必要；再以原告為釐清主管建築機關審查建造執照申請之相關規定及實務作法，聲請訊問證人即被告訴訟代理人雷雅菁部分，本院審酌有關建築相關法令之解釋及適用問題，業經本院敘明如上，而審查建造執照之實務作法，已據證人趙永森、詹雅婷於本院101年度訴字第330號證述綦詳，且證人雷雅菁尚非系爭建造執照之審查承辦人員，是此待證事項，依上說明已臻明確，難認有再行調查訊問之必要，併此敘明。
五、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 7 月 11 日
高雄高等行政法院第四庭
審判長法官 戴 見 草
法官 孫 國 禎法官 孫 奇 芳以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 102 年 7 月 11 日
書記官 周 良 駿