高雄高等行政法院判決
100年度訴字第436號原 告 李唯行被 告 屏東縣政府代 表 人 曹啟鴻 縣長上列當事人間土石採取事件，原告提起行政訴訟，本院判決如下︰
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：緣原告前向被告申請於屏東縣○○鄉○○○段○○○○號及608地號等2筆國有土地(下稱系爭土地)採取土石，案經被告審認，以原告前揭申請未符合土石採取法第10條第1項規定，以民國97年8月8日屏府水政字第0970159233號函為本案不受理之處分。原告不服，提起訴願，經濟部99年10月29日經訴字第09906064560號訴願決定書，以被告有答辯欠詳，且未檢附相關文件到部憑辦，致使本件事實未臻明確；復該處分未記載表明其為行政處分之意旨及不服行政處分之救濟方法、期間及其受理機關等應記載事項之瑕疵，而將該處分撤銷，責由原處分機關另為適法之處分。嗣被告以原告未依土石採取法第10條、第11條、同法施行細則第4條及第5條規定辦理，以99年12月8日屏府水政字第0990267421號函，仍為「不受理本案」之處分。原告不服，提起訴願，由經濟部100年5月4日經訴字第10006099200號訴願決定書仍以被告有答辯欠詳，且未檢附相關文件憑辦，致使本件事實未臻明確，而將該處分撤銷，責由原處分機關另為適法之處分，嗣原告乃逕提起本件給付訴訟。
二、本件原告主張︰土石採取法開宗明義為合理開發土石資源，防止不當土石採取造成相關災害，以屏東縣內270處坑洞為例，開鑿至今，期間及至目前皆未傳出任何災害，且96年4月礦務局專程南下，建議被告開放陸上砂石供給市場需求，申請書免依土石採取法第10條第1項第3款技師簽證及同法施行細則第4條第6款、第7款、第8款、第9款、第10款、第11款等規定，即符合申請手續等情。並聲明求為判決:被告應核發系爭土地之土石採取許可場證予原告。
三、被告則以︰
(一)經查，經濟部100年5月4日經訴字第10006099200號訴願決定書所為原處分撤銷，由原處分機關另為適法之決定，乃因訴願決定機關認為被告答辯核有「行政院及各級行政機關訴願審議委員會審議規則」第2項所定「答辯不週詳或逾期不答辯，而事實未臻明確」之情事，故將原處分撤銷，由告於收受訴願決定書後3個月內重新審查，另為適法之決定，而非請被告核發砂石採取許可證予原告。
(二)查本件原告申請土石採取，拒不依土石採取法第10條第1項、第3項及土石採取法施行細則第4條、第5條相關規定辦理，並以法定要件不符之理由逕行起給付之訴，所主張之事實屬無理由等語，資為抗辯，並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、按「原告之訴，依其所訴之事實，在法律上顯無理由者，行政法院得不經言詞辯論，逕以判決駁回之。」行政訴訟法第107條第3項定有明文。次按人民依行政訴訟法第8條提起一般給付訴訟，必須以該訴訟可直接行使給付請求權為限。如依實體法之規定，尚須先由行政機關核定或確定其給付請求權者，即應經訴願程序後提起課予義務之訴，請求作成該核定之行政處分；否則即應認人民提起之一般給付訴訟，訴訟類型錯誤，此時若無從闡明為訴訟類型之轉換，應認其欠缺權利保護要件。
五、次按「申請土石採取許可者，應檢具下列書件，向直轄市、縣（市）主管機關為之；書件不齊全者，應不受理：一、申請書及申請區域圖。二、規費繳納收據。三、土石採取計畫書圖。四、申請土石採取區域之土地所有人、使用人或管理人之同意書或公有土地管理機關准許使用或同意規劃之證明文件，其申請採取海域土石者，免附。五、經中央主管機關指定之其他有關文件。」「直轄市、縣（市）主管機關審核申請土石採取許可案時，應會同水利、漁業、水土保持、交通、環境保護、土地使用、管理及其他相關機關實地勘查，經依法審核認無違反主管法令情事者，報經中央主管機關審核後核發土石採取許可證。」為土石採取法第10條第1項、第14條所明定。是本件原告請求被告應核發系爭土地之土石採取許可場證予原告，揆諸前揭土石採取法第10條第1項、第14條之規定，尚須先向被告提出申請，由被告核定或確定其給付請求權，參諸上述說明，若被告否准其申請或於法定期間內怠於作為，尚應經訴願程序後提起課予義務之訴，請求作成該核定之行政處分，其逕提起本件之給付訴訟，訴訟類型錯誤。且被告99年12月8日屏府水政字第0990267421號函，嗣由經濟部100年5月4日經訴字第10006099200號訴願決定書撤銷後，被告另對原告為100年8月26日屏府水政字第1000227316號之處分，惟原告並未對被告上述處分提起訴願，亦有本院100年10月14日、同年11月7日紀錄科電話紀錄單附卷可稽，本院自無從闡明原告為訴訟類型之轉換，應認其欠缺權利保護要件。故本件應認原告之請求，依其所訴之事實，在法律上為顯無理由，並不經言詞辯論，逕以判決駁回。
六、據上論結，本件原告之訴為顯無理由，依行政訴訟法第107條第3項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 11 月 28 日
高雄高等行政法院第三庭
審判長法官 邱 政 強
法官 李 協 明法官 林 勇 奮以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
中 華 民 國 100 年 11 月 28 日
書記官 林 幸 怡