高雄高等行政法院判決
100年度訴字第559號民國101年1月17日辯論終結原 告 張政國被 告 雲林縣政府代 表 人 蘇治芬訴訟代理人 楊勝道
廖婉均上列當事人間停職事件，原告不服內政部中華民國100年8月24日台內訴字第1000146857號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要︰緣原告於民國94年12月間擔任雲林縣褒忠鄉公所（下稱褒忠鄉公所）秘書，復於99年3月1日就職褒忠鄉第16屆鄉長，因原告於擔任褒忠鄉公所秘書期間涉嫌違反貪污治罪條例，前經臺灣高等法院臺南分院（下稱臺南高分院）99年4月15日99年度上訴字第41號判決處有期徒刑以上之刑，被告乃依地方制度法第78條第1項第1款規定，以99年5月19日府民行字第0999101156號函停止原告褒忠鄉長職務。嗣經臺南高分院99年11月23日99年度上更（一）字第161號判決無罪，被告乃依地方制度法第78條第2項規定，以99年11月26日府民行字第0999103522號函准復職。惟案經臺南高分院100年5月11日100年度上更（二）字第22號判決處原告有期徒刑以上之刑，被告以該案是否有地方制度法第78條第1項第1款規定之適用發生疑義，故以100年5月24日府民行字第1009101647號函詢內政部，而內政部以100年5月27日台內民字第1000108752號函復以應依地方制度法第78條第1項第1款規定停止其職務，被告遂依上開規定，以100年5月31日府民行字第1009101733號函核定於100年6月3日起停止原告褒忠鄉長職務，並於100年6月1日以府民行字第1009101759號函通知原告順延代理鄉長宣誓就職交接典禮之日期及時間。原告不服，以其有內政部90年10月24日台內民字第9007286號函釋之適用，被告不得再予停職云云，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張︰
（一）內政部90年10月24日台內民字第9007286號函釋所指「無庸再為停職」其要件之一為鄉長因貪污罪經第一審法院判決有罪而依法停職，可見該鄉長所犯為地方制度法第78條第1項第1款本文規定之罪。又該函釋認為案經第二審判決無罪予以復職後，縱使該「無罪二審判決」事後又經最高法院撒銷發回更審時，母庸再為停職。就本件而言，原告所涉犯貪污罪為圖利罪，屬於地方制度法第78條第1項第1款但書規定，即二審判決有期徒刑以上之刑始為停職之案件。而揆諸上開內政部函釋意旨，係針對地方制度法第78條第l項第1款本文現定，即一審判決有期徒刑以上之刑即應為停職之案件，然其認為若二審無罪復職後，縱使該無罪之二審判決經第三審法院撒銷發回更審，仍無庸再予停職。原告係於「二審」判決有期徒刑以上之刑後停職，於「更一審」判決無罪後復職，該「更一審無罪之判決」事後經第三審法院撤銷發回更審，與上開函釋之情形相同。
（二）原處分及訴願決定認為本件不能適用內政部前揭90年10月24日函釋，即屬有誤。而若上開函釋有其法律上之效力，則被告即應依照上開函釋於更二審判決有徒刑以上之刑時，母庸再予以停職。另依該函釋所持毋庸再予以停職之理由，即參照地方制度法第78條第1項之立法意旨、避免司法判決未確定前之反覆停職及復職，致地方政務難以推動，其解釋並無違法之處。據上，被告所為之停職處分，確屬違法。
（三）又查，臺南高分院100年5月11日100年度上更（二）字第22號判決，業經最高法院100年8月18日100年度台上字第4588號判決「原判決撒銷，發回臺灣高等法院臺南分院」，即業將前揭臺南高分院100年度上更（二）字第22號之有罪判決撒銷，回復到第一審判決狀態。
（四）原「停職」處分所依據者即上開臺南高分院100年度上更
（二）字第22號之有期徒刑之判決，業經最高法院撤銷。而原告所涉犯之圖利罪嫌為屬於地方制度法第78條第1項第1款但書規定即「二審判決」有期徒刑以上之刑始為停職之案件。今「更二審」有罪判決業經撤銷，案件回復到「二審」程序，而更審法院即二審法院尚未為判決，則原告所涉犯之圖利罪嫌僅有「一審判決」並無「經二審判決有期從刑以上之刑」之情形，自與地方制度法第78條第1項第1款但書停職規定之要件不符，是前揭停職處分即失之附麗。而更二審判決既經撒銷，則本件爭點即在於「原告經一審判決圖利罪有罪，是否構成地方制度法第78條第1項第1款但書規定即二審判決有期徒刑以上之刑之停職要件」，即係有無符合「地方制度法第78條第1項第l款但書規定」之要件，與「地方制度法第78條第2項無罪判決復職要件之規定」有別等情，並聲明求為判決訴願決定及原處分（被告100年5月31日府民行字第1009101733號函）均撤銷。
三、被告則以︰
（一）原告於99年3月1日就職褒忠鄉第16屆鄉長，於94年12月間因涉廢棄物清除處理之圖利犯行（當時擔任褒忠鄉公所秘書），於任職後受有期徒刑之判決，是否有地方制度法第78條第1項第1款規定應予停職之適用疑義乙案，被告於99年4月22日以府民行字第0999101091號函請內政部釋示，經內政部以99年5月18日台內民字第09901031262號函釋復：「．．．內政部92年1月2日台內民字第0910008517號函業已函釋略以：依地方制度法第78條規定，直轄市長、縣（市）長、鄉（鎮、市）長、村（里）長有下列情事之一者，分別由行政院．．．停止其職務，不適用公務員懲戒法第3條之規定．．．。案經函詢法務部意見，認直轄市長、縣（市）長、鄉（鎮、市）長、村（里）長，如有該當上開規定情事者，應即停止其職務，並不以該犯罪事實發生於任內為必要。準此，本案○○鄉長因涉嫌違反貪污治罪條例，經法院判處有期徒刑14年，褫奪公權6年．．
．有上開地方制度法第78條第1項第1款本文規定之適用，應停止其職務。故本案仍請貴府（即被告）依上開函釋本權責辦理。」
（二）又依內政部100年5月27日台內民字第1000108752號函釋：「．．．按民選地方行政首長涉嫌貪污治罪條例之圖利罪，經第2審判處有期徒刑以上之刑者，應停止其職務，地方制度法第78條第1項第1款但書定有明文。本案貴縣褒忠鄉張鄉長因案停職，經臺灣高等法院臺南分院刑事判決99年11月23日99年度更（一）字第161號宣判無罪而復職，再經台灣高等法院台南分院100年5月11日100年上更（二）字第22號判處有期徒刑以上之刑，此時當事人既係處於法院更審判決有期徒刑以上之刑之狀態，符合地方制度法第78條第1項第1款但書應停止其職務之規定，仍應予停職。」鑑此，被告援引地方制度法相關規定所為處分並無不妥，原告所訴，顯然有認知上錯誤與不當見解。
（三）褒忠鄉公所於100年9月8日褒鄉民字第1000008672號函轉最高法院100年度台上字第4588號「原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院」刑事判決，並於100年9月7日接獲原告復職申請書，被告乃以100年9月9日府民行字第1000116088號函請內政部釋示。經內政部100年9月26日台內民字第1000186425號函復：「關於貴縣褒忠鄉長張政國因涉嫌違反貪污治罪條例案件經貴府依法停職，嗣經最高法院撤銷原判決發回臺灣高等法院臺南分院更審，得否依地方制度法第78條第2項規定予以復職乙案，貴府前業就類此案件以89年1月11日89府民行字第890000794號函詢本部，並經本部以89年4月11日台（89）內民字第8903985號函復在案，故本案仍請貴府依上開號函本權責處理。」
（四）按內政部89年4月11日台（89）內民字第8903985號函：「本案經會商法務部89年3月27日法89律字第003797號函，依地方制度法第78條第2項規定：『依前項第1款．．．停止職務之人員，如經改判無罪時．．．，於其任期屆滿前，得准其先行復職。』．．．本案貴縣○○鄉鄉長因案經貴府依法停職，嗣經上訴經最高法院撤銷原判決，發回台灣高等法院臺南分院更審，如未經改判無罪，亦未經判決確定而無應予解除職務之情形，應不符合上開法定之復職要件。」被告援引地方制度法第78條第1項第1款規定以100年5月31日府民行字第1009101734號函停止原告褒忠鄉長職務，並派員代理在案。是故，被告停止原告鄉長職務並無違失等語，資為抗辯，並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、本件事實概要欄所載事實，業經兩造分別陳明在卷，並有被告99年5月19日府民行字第0999101156號、99年11月26日府民行字第0999103522號、100年5月31日府民行字第1009101733號、100年6月1日府民行字第1009101759號函、臺南高分院99年度上訴字第41號、99年度上更（一）字第161號100年度上更（二）字第22號刑事判決等附原處分卷可稽，洵堪認定。兩造爭點厥為：被告於100年5月31日以前揭函文依地方制度法第78條第1項第1款規定，核定原告停職處分，是否違誤？經查：
（一）按「直轄市長、縣（市）長、鄉（鎮、市）長、村（里）長，有下列情事之一者，分別由行政院、內政部、縣政府、鄉（鎮、市、區）公所停止其職務，不適用公務員懲戒法第3條之規定：一、涉嫌犯內亂、外患、貪污治罪條例或組織犯罪防制條例之罪，經第一審判處有期徒刑以上之刑者。但涉嫌貪污治罪條例上之圖利罪者，須經第二審判處有期徒刑以上之刑者。．．．依前項第1款或第2款停止職務之人員，如經改判無罪時，或依前項第3款或第4款停止職務之人員，經撤銷通緝或釋放時，於其任期屆滿前，得准其先行復職。」地方制度法第78條第1項第1款及第2項定有明文。由是觀之，前揭規定係配合政府肅貪政風、預防組織犯罪，以建立廉能政府之需要而制定。若行政區域之民選首長涉嫌犯內亂、外患、貪污或組織犯罪等罪時，因該等罪質明顯減損其擔任該職務理應具備之清廉德行，故毋待乎刑事判決確定，只要經第一審判處有期徒刑以上之刑者，必定受停職之處分，惟關於貪污治罪條例之圖利罪是該等犯罪中罪質較輕者，例外准其須經第二審判處有期徒刑以上之刑者，始有停職之必要。至於同條第2項另規定受停職處分之人，如於上訴救濟期間，若有經二審改判無罪（亦無須確定）者，「得」准其先行復職等語，係屬恩准及任意性規定。換言之，停止其職務之主管機關，於刑事裁判確定前，若得知受處分人有經改判無罪時，其得依前揭規定准其先行復職，亦得不依前揭規定同意先行復職，而須待至受處分人無罪判決確定始回復其職務。此均顯現立法者明知此等犯罪定讞之司法程序均耗時甚久，但為貫徹維護廉能政府形象之目的，故毋待刑事判決確定，只要其受一審或二審之有期徒刑以上之有罪判決，即應命犯罪嫌疑人受停職處分，並無例外規定；反之，縱使受停職處分之人可能於訴訟救濟期間，獲得無罪裁判，此僅係例外准許主管機關得自行決定是否同意其先行復職而已。
（二）查原告於99年3月1日就職雲林縣褒忠鄉第16屆鄉長，其於擔任褒忠鄉公所秘書期間，因處理該鄉廢棄物垃圾清潔代清運徵收清除業務，涉嫌犯貪污治罪條例上之圖利罪，案經檢察官提起公訴，經台灣雲林地方法院98年度訴字第337號判決後，原告提起上訴，經臺南高分院99年4月15日99年度上訴字第41號判決處有期徒刑2年4月，褫奪公權2年，減為有期徒刑1年2月，褫奪公權1年，其他上訴（被處有期徒刑2年8月，褫奪公權2年，減為有期徒刑1年4月，褫奪公權1年）駁回，被告乃依地方制度法第78條第1項第1款規定停止原告褒忠鄉長職務；案經上訴，經最高法院判決撤銷發回更審，臺南高分院以99年11月23日99年度上更（一）字第161號判決原告無罪，被告乃依地方制度法第78條第2項規定准予復職；案再經上訴，又經最高法院判決撤銷第二次發回更審，臺南高分院再以100年5月11日100年度上更（二）字第22號判決處有期徒刑2年8月，褫奪公權2年，減為有期徒刑1年4月，褫奪公權1年，及有期徒刑2年6月，褫奪公權2年，減為有期徒刑1年3月，褫奪公權1年等情，有臺南高分院各該判決書附原處分卷可憑。則以臺南高分院100年度上更（二）字第22號判決觀之，原告既涉嫌貪污治罪條例上之圖利罪，且處於經第二審法院判決有期徒刑以上之刑之狀態，符合地方制度法第78條第1項第1款但書應停止職務之規定，被告於100年5月31日以府民行字第1009101733號函核定原告應於100年6月3日起停止褒忠鄉長職務，並命第三人許忠富代理鄉長職務，自屬依法有據。
（三）雖原告主張伊於臺南高分院99年度上更（一）字第161號受無罪判決時，已受復職之處分，姑不論臺南高分院100年度上更（二）字第22號判決業經最高法院於100年8月18日以100年度台上字第4588號判決撤銷發回而不存在，依內政部90年10月24日台內民字第9007286號函釋之適用，被告當不得對原告再予停職云云。然查：
1、揆諸前揭地方制度法第78條第1項第1款規定之說明，該款項乃強制規定，亦即行政區域首長只要因「涉嫌貪污治罪條例上之圖利罪，經二審判處有期徒刑以上之刑者」，即應受停職之處分，並無例外規定；反之，同條第2項規定於受停職處分人，若經改判無罪時，得准其先行復職，則屬恩准及任意性規定，授權由主管機關自行決定。是此，在刑事判決未確定前，准其先行復職之處分既由主管機關例外恩准給予，自亦得由其處分收回，更何況原告係於100年5月11日經臺南高分院以100年度上更（二）字第22 號以其涉嫌貪污治罪條例上之圖利罪而判處有期徒刑以上之刑者，被告隨即於100年5月31日依前揭地方制度法第78條第1項第1款規定予以停職，則就裁處時點而言，被告核定原告應予停職時，臺南高分院100年度上更（二）字第22號刑事判決尚未經上訴審予以撤銷，則其前揭命原告再予停職之處分，自屬依法行政（且被告為本件裁處時，為求慎重及避免侵害原告權益，尚且於100年5月24日以府民行字第1009101647號函請示內政部，並經內政部於100年5月27日台內民字第1000108752號函明示應對原告再予停職等語，見原處分卷第74至76頁）。
2、雖臺南高分院100年度上更（二）字第22號刑事判決，業經最高法院於100年8月18日以100年度台上字第4588號判決撤銷發回，然揆諸前揭地方制度法第78條第2項規定意旨，只要原告前揭涉嫌貪污治罪條例之圖利罪，尚未經改判無罪（或無罪定讞）前，被告當無依前揭規定准其先行復職（或回復職務）之必要。查內政部90年5月3日（90）台內民字第90004307號函謂：「‧‧民選地方行政首長涉嫌貪污治罪條例上之圖利罪而經第二審判處有期徒刑以上之刑者，符合地方制度法第78條第1項第1款但書規定之停職事由，如經改判無罪，固得准其復職；惟如未經改判無罪，縱使最高法院撤銷該第二審判決，發回台灣高等法院，仍與地方制度法第78條第2項規定得准其復職之情形有別，故本案仍應依同法第1項第1款但書規定停止其職務。
」等語，與前揭規定意旨相符，本院自得予以援用。是以，臺南高分院100年度上更（二）字第22號刑事判決雖經最高法院撤銷發回，但原告迄今仍未獲無罪裁判，其依同法第78條第2項請求復職之基礎既不存在，被告當無就其100年5月31日之原處分，變更為他項處分之餘地。
3、至內政部90年10月24日台內民字第9007286號函謂：「本案○鄉長因地方法院判決有期徒刑11年2月，禠奪公權3年，經貴府依法停職，案經上訴高等法院撤銷原判決改判無罪，貴府依法予以復職，嗣再經最高法院撤銷高等法院無罪判決發回更審，應否再予停職一節，地方制度法並無明文規定，參酌前揭地方制度法第78條第1項之立法意旨，並避免司法判決未確定前之反覆停職及復職，致地方政務難以推動，本案應毋庸再予停職。」等語，係指原二審刑事判決判處受處分人無罪而准其先行復職，雖該二審判決業經最高法院撤銷發回，但在未經二審為有罪判決前，為避免地方政務難以推動，應不必先行給予停職處分。換言之，內政部前揭函文所示之個案，係指業經受准其先行復職之處分後，因原二審無罪判決業經最高法院撤銷發回而不存在，則該案亦未構成地方制度法第78條第1項第1款之停職要件，當不得逕予停職。然內政部前揭個案之函釋，與本件基礎事實顯不相侔，原告逕自援引前揭函釋作為被告於本件不得核定原告停職之理由，實屬無據，要無足取。
五、綜上所述，原告主張尚無可採。被告以原告經臺南高分院100年度上更（二）字第22號涉犯貪污治罪條例上之圖利罪並判處有期徒刑以上之刑者，而依地方制度法第78條第1項第1款規定，於100年5月31日核定原告應停止褒忠鄉長職務，並無違誤；訴願決定予以維持，核無不合。原告起訴意旨求為均予撤銷，為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法核與判決之結果不生影響，爰無逐一論述之必要。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 1 月 20 日
高雄高等行政法院第三庭
審判長法官 蘇 秋 津
法官 詹 日 賢法官 林 彥 君以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
中 華 民 國 101 年 1 月 20 日
書記官 洪 美 智