高雄高等行政法院判決
100年度訴字第521號民國101年5月22日辯論終結原 告 黃沛晴輔 佐 人 李晉吉被 告 屏東縣政府代 表 人 曹啟鴻訴訟代理人 劉正元上列當事人間指定建築線事件，原告不服內政部中華民國100年7月26日台內訴字第1000077388號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要︰緣原告於民國99年12月21日向被告提出屏東縣○○鄉○○段○○○○○號土地（下稱系爭土地）之建築線指示申請，經被告以100年1月5日屏府城都住字第1000006384號函（下稱系爭函文）核發建築線指示成果，原告不服，提起訴願，經遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張︰
（一）原告申請建築指示圖正面面臨九如路二段，右側有一巷道（下稱系爭巷道）未經被告公告認定為既成道路，被告依73年3月間無巷道認定之10號建造執照，認定此巷道為屏東縣建築管理自治條例（下稱自治條例）第4條第3款規定之73年11月7日修正公布前，曾指定建築線之「現有巷道」，在無任何既成道路憑據下，且原告申請文件中亦未含有現有巷道，即草率指定建築線應退縮。原告之私人土地經被告不法認定為既成道路，並倒果為因，認定有既成道路，因而指定原告建築線須退縮，自違反邏輯而認定事實。並提出被告98年2月12日屏府建都住字第0980030996號函檢附之會勘紀錄表為證。
（二）系爭土地上有約為14米長之無尾巷，迄今未曾有巷道認定公告及未有公共設施、溝渠和舖柏油，只有無巷道依據之指定建築線在其上，系爭空地亦未符合司法院釋字第400號解釋之既成道路三要件，即（一）目前只有門牌號碼17號一戶在此出入，是特定鄰地所有人通行，並無公共地役權。（二）此巷道56年前是田梗，是原告關係人獻出部分土地，使最窄地方得以通行，並非自日據時期就存在。（三）目前三方各持有56年共同約定書，約定巷道寬度及互不侵犯界址，故系土地始終未具有既成道路之要件。且依最高行政法院81年度判字第2104號判決意旨，建築物擬使用他人之土地作為巷道通行，起造人對於該通行道路，須為合法正當性，始得以他人土地做為通行巷道而指定建築線，否則無權通行他人之土地，如擅自以他人土地通行，即違法侵害他人所有權，核屬民法第184條不法侵權行為。故系爭空地未具有既成道路條件。
（三）行政機關應為公正、合理之行政作為，以符合社會公平正義，倘系爭空地為既成道路，請依自治條例第5條第1項規定，不足4米的地方，確實以系爭土地和同段1066地號土地之邊界線距離，取中心線為該巷道中心線，兩旁均等退讓，實現真正公義，而非僅指定原告建築線退約120公分，而同段1066地號土地上之19號住戶卻無須退讓（此由被告建築線圖得知）。臨系爭空地僅3戶人家，即原告15號和17號及19號住戶，原告和19號住戶均面臨省道3號，而未通行系爭巷道，只有17號一戶通行。原告因分得家產4米寬土地，須重建住宅始知土地上有稅籍4米寬房屋不能原地重建，依被告指定建築線須退縮結果，原告僅剩2.8米寬部分土地，如何建造房屋。被告要原告私人土地單邊退縮120公分來讓17號一戶當道路通行，而17號一戶土地兩側都有4米道路連接通行，對原告自屬不公。
（四）郭國森所有同段1066地號土地，於73年3月16日申辦建築執照，被告並於同年月21日核發該建照執照，現被告依自治制條例第4條第1項第3款對現有巷道的認定規定：「中華民國73年11月7日修正公布前，曾指定建築線之現有巷道．．．。」來認定系爭巷道，要原告退縮，惟依民法第851條及第852條，巷路必須公眾通行20年以上，始構成臺灣省建築管理規則（下稱管理規則）第4條及第5條之公眾通行道路。足認系爭巷道於郭國森73年建築時，未有兩戶通行20年，因郭國森於61年12月12日購買同段1066地號土地，之前並無人居住，故郭國森戶籍遷入至73年未滿20年。又郭國森房屋連接同段1064地號土地上之房屋，房屋大門面臨省道3號，亦無側門連接系爭巷道，是郭國森自始至今未通行此巷道。
（五）黃淵瑞、黃淵露、許豐裕、許豐嘉等4人為同一戶，門牌為17號，原告15號和郭國森19號只側臨系爭巷道，所以此巷道只有17號一戶人家通行，並且17號此戶土地另一側早有既成道路連接，故73年時並未有兩戶通行20年，被告在73年無現有巷道的依據下，就草率核准同段1066地號土地之建築線，並倒果為因斷然認定有建築線就是現有巷道，再用自治條例第4條第1項第3款來審核原告的建築線指示圖要求退縮，對於原告屋旁之通路，經被告不法認定為既成道路，而且還要拆掉舊房舍當道路使用，則原告財產權已遭受不法侵害。
（六）李晉吉於96年在同段1071-2地號（現為系爭土地）土地建築時，被告未呈現現有巷道，於再次建築時，始知舊屋旁鋪水泥（未有公所養護），長度14.5米之通路，經被告於73年不法認定為既成道路。原告在系爭土地上之舊屋，是附近最早建築之房屋，何以73年及80年建築線成果圖，看不到原告存在之房屋，其中是否有審查不實或利益輸送情事。
（七）同段1066地號土地之地界至系爭土地之地界，最窄處路寬為285公分，原告系爭土地退縮最大寬度約120公分，然同段1066地號土地有退120公分嗎？事實上該地退縮地，並未計入原告建築線圖的巷道內（由原告建築線圖可得知），被告用同段1064地號土地，郭國森的違建邊界線向系爭土地單邊退縮，被告也依據80年同段1082地號土地，單邊退讓建築線圖，來審核原告建築圖，以符合前兩項錯誤的處分。要原告土地退約1.2米寬，讓17號一戶人家土地兩側都有4米道路連接，對原告公平嗎？原告建築線須退讓寬1.2米，剩2.8米寬，自無法興建房屋等情。並聲明求為判決：1、訴願決定及原處分均撤銷。2、被告應依原告99年12月21日之申請，作成依屏東縣○○鄉○○段○○○○○號土地之地界線指定建築線，不予退縮之行政處分。
三、被告則以：
（一）訴外人郭國森所有坐落同段1066地號（重測前原○○○鄉○○段○○○○○○○號）土地，係於73年3月16日申辦建築執照，被告於73年3月21日核發（73）屏建市字第010號建造執照；按其申請書圖及核照內容登載，以鄰接之巷道為面前道路，並以現有巷道中心線向兩邊各均等退讓2公尺，以合計達到4公尺寬度之邊界線為建築線，基地退縮巷路面積為3.47平方公尺。因此系爭土地臨接之巷道，符合自治條例第4條第1項第3款規定之現有巷道，怠無疑義。
（二）黃淵瑞、黃淵露、許豐裕、許豐嘉等4人於同段1067、106
8、1069、1069-1等4筆地號土地，申辦建築執照時，所附建築線指定成果圖，為被告於80年12月6日以屏建都字第1082號核發，並於81年1月24日以屏建管（九）字第007號及007-2號核發建造執照在案。此建築線指定成果，亦經最高行政法院99年度裁字第2197號裁定確定。
（三）系爭巷道之位置，於73年3月21日核發（73）屏建市字第010號建築執照及80年12月6日屏建都字第1082號建築線指定成果上皆有標示，寬度皆認定為4公尺。同段1071地號土地，被告於80年12月6日屏建都字第1082號函核發建築線成果之地籍套繪圖上，並未標示，而是日後再自其他地號土地分割，因此原告以其土地，視為本件原先認定之現有巷道所在，要求取其中心線為該巷道中心線，向兩旁均等退讓，尚不可採。
（四）原告主張本件巷內僅有17號一戶住家，且未通行達20年以上，不具公用地役關係，且該戶後方尚有臨巷道，可供出入。但事實同仁段1069、1069-1等2筆地號土地，現況共有門牌編定為九如路二段17、17-1、17-2及17-3號等4戶住家。而後方之同段957地號土地，地上建物領有71年5月3日屏建市使（九）字018號使用執照，經查其原申請執照圖面，該筆土地以計畫道路為面前道路，土地上並未標示有現有巷道。原告所稱17號住家後方之巷道，被告查未有曾經認定為現有巷道之資料。本件是否為現有巷道之確認，關係巷內住戶九如路二段17、17-1、17-2及17-3號等4戶住家之權益，請鈞院傳喚該4戶住家說明巷道之實際使用情形，以釐清事實真相。而原告之利害關係人李晉吉為申請系爭土地之建築線指示，曾於98至99年間提起撤銷被告對莊清來所為之80年12月6日屏府建都字第1082號函所為處分之訴願及行政訴訟，業經最高行政法院以99年度裁字第2197號裁定駁回等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、本件如事實概要欄所載之事實，業經兩造各自陳述在卷，並有原告申請書（訴願卷第35頁）、建築線指示（定）申請書圖（本院卷第39頁）及被告100年1月5日屏府城都住字第1000006384號函（本院卷第38頁）等附卷可稽，應堪信實。本件兩造之爭點厥為：被告以系爭函文所核發之建築線指示成果，以系爭巷道（空地）為現有巷道，並以該巷道中心線向兩邊各均等退讓2公尺，以合計達到4公尺寬度之邊界線為建築線，是否適法？茲分述如下：
（一）按「直轄市、縣（市）政府得依據地方情形，分別訂定建築管理規則，報經內政部核定後實施。」建築法第101條定有明文。又「本自治條例依建築法（以下簡稱本法）第101條規定制定之。」「本自治條例所稱現有巷道係指符合下列情形之一者：1、供公眾通行，具有公用地役關係之巷道。2、私設通路經土地所有權人出具供公眾通行同意書或捐獻土地為道路使用，經依法完成土地移轉登記手續者。3、中華民國73年11月7日修正公布前，曾指定建築線之現有巷道，經本府認定無礙公共安全、公共衛生、公共交通及市容觀瞻者。前項第1款所稱供公眾通行之巷道，經由本府就其寬度、使用性質、使用期間、通行情形及公益上需要認定之。」「面臨現有巷道之基地，其建築線之指定，應依下列規定辦理：1、巷道為單向出口長度在40公尺以下，雙向出口在80公尺以下，寬度不足4公尺者，以該巷道中心線為準，兩旁均等退讓，以合計達到4公尺寬度之邊界線作為建築線；巷道長度超過上開規定者，兩旁亦應均等退讓，以合計達到6公尺寬度之邊界線作為建築線。2、地形特殊不能通行車輛者，前款巷道之寬度得分別減為3公尺及4公尺。3、建築基地正面臨接計畫道路，側面或背面臨接現有巷道者，於申請指定建築線時，應一併指定該巷道之邊界線，其因而退讓之土地，得以空地計算。4、現有巷道之寬度大於4公尺或6公尺者，仍應保持原有之寬度。5、工業區內建築基地面臨現有巷道之寬度不足8公尺者，應退讓達到8公尺寬度之邊界線作為建築線。6、建築基地與都市○○道路間夾有具公用地役關係之現有巷道，得以現有巷道之邊界線作為建築線，並納入都市○○道路。依前項第1款退讓土地，不得以空地計算。都市○○區○巷道之長度應自與計畫道路連接之出口起算。」亦為自治條例第1條、第4條及第5條所明定。準此，自治條例所稱之現有巷道，係只要符合該條例第4條任一款之情形即屬之。且現有巷道之規劃至少須保持4公尺之寬度，以讓車輛通行，此具公益之目的，自為強行規定。
（二）經查，郭國森於73年3月16日以其所有坐落同段1066地號（重測前原○○○鄉○○段○○○○○○○號）土地為建築基地，向被告申請建築執照，經被告核發73年3月21日核發（73）屏建市字第010號建造執照，依郭國森之申請書圖及被告核發建造執照之內容，可知同段1066地號土地係以鄰接之系爭巷道為面前現有道路，並以系爭巷道中心線向兩邊各均等退讓2公尺，合計達到4公尺寬度之邊界線為建築線，上揭土地基地退縮巷路面積為3.47平方公尺，有被告建設局73年3月21日屏建管字第3011號函（本院卷第29頁）、郭國森申請書圖（本院卷第30頁）附卷可稽。又莊清來於80年12月2日就同段1067、1068、1069及1069-1地號等4筆土地，向被告申請指定建築線，黃淵瑞、黃淵露就同段1067、1068、1069地號第3筆土地、許豐裕、許豐嘉就同段1069-1地號土地，分別於81年1月17日向被告申請建築執照，被告亦均以上揭4筆土地所鄰接之系爭巷道為既成巷路，並以系爭巷道中心線向兩邊各均等退讓2公尺，合計達到4公尺寬度之邊界線為建築線，來指定上揭4筆土地之建築線及核發黃淵瑞等4人之建築執照。雖原告之配偶李晉吉不服被告對莊清來於80年12月2日申請指定建築線成果圖之行政處分，惟因李晉吉訴願逾期，而遭本院98年度訴字第667號及最高行政法院99年度裁字第2197號裁定駁回李晉吉之行政訴訟確定等情，此為兩造所不爭執，並有被告建設局80年12月6日屏建都字第1082號函（本院卷第31頁）、莊清來申請書圖（本院卷第31頁後）、被告建設局81年1月24日屏九建管字第0796號函（本院卷第33頁）、黃淵瑞等人申請書圖（本院卷第34頁、第35頁）、本院98年度訴字第667號及最高行政法院99年度裁字第2197號裁定（本院卷第36頁）附卷可憑。顯見系爭巷道業於73年3月16日經被告認定為既有巷道（現改為現有巷道），且該條巷道所鄰接之上揭土地，均以系爭巷道中心線向後退縮，至巷道寬度達4公尺後之邊界線為指定建築線之處分，業已確定，該現有巷道認定之處分，為具有確定行政處分，行政機關應受拘束。是系爭巷道顯已符合首揭自治條例第4條第1項第3款之規定。故原告於99年12月21日就系爭土地，向被告申請指定建築線，因該地亦鄰接系爭巷道，被告因而以該巷道為現有巷道，並以該巷道中心線為準，兩旁均等退讓，以合計達4公尺寬度之邊界線，作為系爭土地之建築線，揆諸首揭規定，並無違誤。
（三）又按「本規則所稱之供公眾通行之既成巷路，係指符合左列各款條件：1、巷路寬度自申請建築基地通至鄰近計畫道路之路段，寬度最少在2公尺以上，其寬度之計算，兩旁有排水溝或斷崖者，以水溝內緣或斷崖為準，無排水溝者，以該巷路兩旁建築物（或圍牆）間之最少淨距離為準。2、巷路旁之房屋已編有門牌者。3、不妨礙都市計畫公共設施保留地者。前項既成巷路不包括類似通路及防火巷。」71年3月13日所修正之管理規則第4條定有明文（本院卷第78頁）。顯見該條所謂構成供公眾通行既成巷路之要件，與民法第851條、第852條以時效取得不動產役權及85年4月12日司法院釋字第400號解釋理由書所載公用地役關係取得之要件不同。再依原告所卷附之共同約定書及訴願書內容所示，56年時因系爭巷道西南角部分狹窄，故由當時系爭土地之所有權人李寶安獻出部分土地，以使得系爭巷道可供共同通行之用，而系爭巷道亦供同段1069及1069-1地號土地上之17、17-1、17-2及17-3等4戶住家通行至省道3號迄今，且系爭巷道亦經被告於73年3月21日核發（73）屏建市字第010號建造執照時，成為指定建築線之現有巷道，已符合自治條例第4條第1項第3款之規定，自與民法第851條、第852條以時效取得不動產役權之規定、司法院釋字第400號公用地役關係取得要件之解釋意旨及最高行政法院81年度判字第2104號判決意旨無涉。亦有上揭共同約定書（訴願卷第70頁）、訴願書（訴願卷第64頁）、17、17-1、17-2及17-3住戶之照片（本院卷第185頁）附訴願卷及本院卷足憑。此外，巷道是否成為既成巷道，並無明文規定須予以公告形成，原告尚難據被告未為公告為由，否認已具確定力之現有巷道認定。至被告98年2月12日屏府建都住字第0980030996號函所檢附之會勘紀錄表，僅記載原告配偶及系爭土地關係人於97年12月2日會同被告至系爭巷道會勘時及事後所表達之意見，並未認定系爭巷道非自治條例第4條第1項第3款之現有巷道，亦有該會勘紀錄表附卷可稽，即難執之為有利原告之認定。
（四）另郭國森於73年3月16日以其所有坐落同段1066地號土地為建築基地，向被告申請建築執照，經被告核發73年3月21日核發（73）屏建市字第010號建造執照，既以同段1066地號土地鄰接之系爭巷道中心線，向兩邊各均等退讓2公尺，合計達到4公尺寬度之邊界線為建築線，基地退縮巷路面積為3.47平方公尺〔（10.7×0.5＋10.6×0.15）÷2＝3.47〕，自無原告所謂系爭現有巷道僅其退讓120公分，同段1066地號土地上之19號住戶並未退讓之情形。復依自治條例第5條規定之內容，可見除地形特殊不能通行車輛者之巷道，其寬度得分別減為3公尺及4公尺，其餘現有巷道寬度至少須達4公尺，以利車輛之通行，系爭巷道既無不能通行車輛之情形，則被告依上揭自治條例第5條之規定，以系爭巷道中心線為準，兩旁均等退讓，以合計達4公尺寬度之邊界線作為系爭土地之建築線，自無不合。是原告主張被告指定原告建築線部分退讓120公分，但同段1066地號土地上之19號住戶未退讓云云，予以爭執，委無足取。
五、綜上所述，原告主張既無足取，則本件被告以系爭巷道為現有巷道，並以該巷道中心線為準，兩旁均等退讓，以合計達4公尺寬度之邊界線，作為系爭土地之建築線，核無違誤。
訴願決定予以維持，亦無不合。原告起訴意旨求為撤銷，並請求被告依原告99年12月21日之申請，作成依系爭土地之地界線指定建築線，不予退縮之行政處分，均無理由，應予駁回。又本件事證已明，被告請求傳喚17、17-1、17-2及17-3號等4戶住家，說明巷道之實際使用情形，核無必要。另兩造其餘攻擊防禦方法與本判決之結果均不生影響，亦無逐一論述之必要，併此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 5 月 29 日
高雄高等行政法院第三庭
審判長法官 蘇 秋 津
法官 詹 日 賢法官 林 彥 君以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
中 華 民 國 101 年 5 月 29 日
書記官 江 如 青