高雄高等行政法院判決
100年度訴字第53號民國100年6月8日辯論終結原 告 李秋卿訴訟代理人 楊昌禧 律師
梁育誠 律師被 告 屏東縣政府代 表 人 曹啟鴻 縣長訴訟代理人 楊位勳
陳民貴
參 加 人 大武山畜產開發股份有限公司代 表 人 翁敏傑 董事長訴訟代理人 張志明 律師上列當事人間建築執照事件，原告不服內政部中華民國99年12月22日臺內訴字第0990244699號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：緣參加人具文向被告申請在其所有坐落屏東縣○○鄉○○○段○○○○號土地設置養雞場，經被告核准發給民國97年6月23日屏府農畜字第0970127135號農業用地容許作農業設施使用同意書，同意其興建管理室、飼料調配室、雞舍及擋土牆（長度497.10公尺）等建物，嗣被告再於97年6月25日核發屏府建管（新）字第484號建造執照予參加人，准其於前揭土地上建築管理室、飼料倉庫設施、雞舍及擋土牆（高度20公分）等建物。嗣參加人開工後，遭民眾檢舉有違法施工之情事，經被告於98年6月24日派員前往現場勘查結果，發現擋土牆高度與核定之工程圖樣不符，違反建築法第58條第6款規定，乃以98年7月31日屏府建管字第0980179219號函通知參加人立即停工辦理設計變更後再行復工。嗣參加人委託建築師設計後提出變更設計申請案，經被告以99年5月10日屏府建管字第96330號函同意其辦理建造執照變更設計，擋土牆高度變更為65公分至265公分，另被告再以99年5月14日屏府建管字第0990117088號函通知參加人同意其復工。原告因認參加人依上開被告99年5月10日及同年月14日2件函文施工結果，將對其所有鄰地即屏東縣○○鄉○○○段25
2、254地號土地之排水造成影響，就該2件函文提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張：
（一）原告係依行政院農業委員會（下稱農委會）94年1月11日農企字第0940100053號函及高雄縣大寮鄉公所99年3月2日大鄉農業字第0990003840號函，主張參加人於農地上自行堆置土石或填土增高，非屬施設擋土牆之必要條件，是被告同意參加人變更設計及同意復工之行政處分，係屬違法。按判斷被告前開行政處分是否違法，自應先認定參加人所稱施設擋土牆是否係農業設施，如非農業設施，被告自無同意參加人變更設計之餘地，訴願決定竟以原告主張擋土牆非農業設施等語，核非本案審酌範圍云云，駁回原告之訴願，顯有違誤。
（二）按「說明：‧‧‧四、‧‧‧至擋土牆部分，凡因土地自然因素形成落差，基於防止土石崩塌，避免水土流失，或基於農作經營需要，得認定為農業設施，其高度應以前開防止土石崩塌，避免水土流失之高度為準，惟倘於農地上進行堆置土石或填土增高等行為，則非屬施設擋土牆之必要條件，以上宜就個案審認之。」為農委會94年1月11日農企字第0940100053號函所示。次按高雄縣大寮鄉公所就訴外人黃孫武申請農業用地作農業設施容許使用同意書乙案，亦引用前開農委會之函釋，認定該案農地自行增高，不符合上開函釋意旨，因而駁回黃孫武之申請，有高雄縣大寮鄉公所99年3月2日大鄉農業字第0990003840號函可稽。本件既係參加人自行將系爭上萬安段266地號土地填土增高達3公尺以上，參照前開農委會函文意旨，顯非屬施設擋土牆之必要條件，則被告同意參加人辦理變更設計申請及同意復工，顯然違法，自應予以撤銷；訴願決定不察，竟駁回原告之訴願，顯有違誤。
（三）又「農業設施興建高度及樓層應依本辦法規定辦理；未規定高度之農業設施，其高度不得超過14公尺。但直轄市、縣（市）主管機關另有較嚴格之規定者，從其規定。」申請農業用地作農業設施容許使用審查辦法第9條固有明文。惟參加人在其農地自行填土增高，既非屬施設擋土牆之必要條件，自無前開規定之適用。訴願決定竟以前開規定作為認定原處分並無不當之依據，顯有適用法規不當之違法。
（四）參加人在系爭上萬安段266地號土地自行填土增高達3公尺以上，被告同意其辦理變更設計申請，並同意其復工，顯然損害原告之權益，茲說明如下：
1.坐落屏東縣○○鄉○○○段252、254地號等2筆土地為原告所有，此有土地登記謄本可按，且該2筆土地與參加人所有系爭上萬安段266地號土地相毗鄰，亦有地籍圖謄本足稽。
2.參加人將系爭上萬安段266地號土地自行填土增高達3公尺以上，附近排水路徑被阻塞，且系爭上萬安段266地號土地之排水，全部灌入原告所有同段252、254地號等2筆土地內，損害原告之農作物，原告自得對前開違法之行政處分，提起訴願及行政訴訟救濟，以維權益等情。並聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分。
三、被告則以：
（一）按「建築物在施工中，直轄市、縣（市）（局）主管建築機關認有必要時，得隨時加以勘驗，發現左列情事之一者，應以書面通知承造人或起造人或監造人，勒令停工或修改；必要時，得強制拆除：一、妨礙都市計畫者。二、妨礙區域計畫者。三、危害公共安全者。四、妨礙公共交通者。五、妨礙公共衛生者。六、主要構造或位置或高度或面積與核定工程圖樣及說明書不符者。七、違反本法其他規定或基於本法所發布之命令者。」建築法第58條定有明文。足見建築法有關施工管理之規定，係因未依原核准圖說施工興建之建築物，由於未事先審查，無從確保建築物之安全且合於公共交通、衛生之需求及市容觀瞻，亦不利事後管理，故主管機關得依法勘驗，並分別情形命為勒令停工或修改或拆除，顯為公共利益而設，至於其所生有利於人民的效果，例如違章建築拆除後，交通因而順暢、衛生因而改善等，非此所謂「權利或法律上利益」，最高行政法院92年度裁字第1073號裁定意旨參照。因此就他人違規興建之建築物請求主管機關為一定行為，即必須有具體之權利或法律上利益存在，且因公權力之作為或不作為而受有違法損害，始足當之，縱然他人違規建築於自有土地上之土地所有權，亦非當得請求主管機關為一定之行為，而為訴願，況且主管機關適用建築法第58條第6款之規定時，得選擇之法律效果為處罰，並勒令停工或修改；必要時，得強制拆除，此乃立法者授與主管機關可依個案情形衡酌裁量處分之種類，而未一律規定主管機關於發現違規建築時應逕予強制拆除，否則即與比例原則相違背。
（二）次按「建築物及雜項工作物造價在一定金額以下或規模在一定標準以下者，得免由建築師設計，或監造或營造業承造。」建築法第16條第1項定有明文。又「本法第16條規定得免由建築師設計、監造或營造業承造之建築物或雜項工作物如下：一、工程造價在一定金額以下者，得免由建築師設計、監造或營造業承造。二、建築物之建築面積在45平方公尺以下，簷高在3.5公尺以下者，或依規定准予興建之自用農舍及經本府核准之農業設施、林業設施、畜牧設施、養殖設施，其簷高在7公尺以下，樑跨度在6公尺以下，肱（懸）臂樑跨度在2公尺以下或屋架跨度在12公尺以下者，得免由建築師設計、監造或營造業承造。三、鳥舍、涼棚、容量2公噸以下之水塔、本身高度在6公尺以下之瞭望臺、廣告牌、廣播塔或煙囪、或高度在2公尺以下之圍牆、駁崁或挖填土石方者，得免由建築師設計、監造或營造業承造。」為屏東縣建築管理自治條例第18條第1項第1至3款所明定。是參加人係依屏東縣建築管理自治條例及農業用地容許作農業設施使用同意書有關規定，辦理規劃興建本件建築物。
（三）按屏東縣○○鄉○○○段○○○○號土地為一般農業區農牧用地，參加人先向被告所屬農業單位申請農業用地容許作農業設施使用，經該農業單位審查核准發給97年6月23日屏府農畜字第0970127135號同意書，同意其興建管理室（面積56.17平方公尺）、飼料調配室（面積241.51平方公尺）、雞舍（面積3,163.42平方公尺）、擋土牆（長度49
7.10公尺），參加人依該容許使用計畫內容於97年6月23日向被告所屬建管單位申請核發建造執照，案獲審查符合屏東縣建築管理自治條例第18條免由建築師設計，或監造或營造業承造之規定，於97年6月25日發給（97）屏府建管建（新）字第484號建造執照，核准興建管理室、飼料倉庫設施、雞舍、擋土牆（高度20公分）等設施，參加人並於97年8月15日向被告所屬建管單位申報開工。嗣於98年6月24日由被告所屬建管單位邀請相關單位人員現場勘查結果，發現由參加人起造興建之建築物，其與基地後側接壤之土地所構築之擋土牆高度已超過3公尺以上高度，違反建築法第58條第6款規定，被告遂以98年7月31日屏府建管字第0980179219號函請參加人立即停工辦理設計變更後再行復工，並以同日屏府建管字第0980181423號函副知原告，於法並無不合。
（四）按「人民對於中央或地方機關之行政處分，認為違法或不當，致損害其權利或利益者，得依本法提起訴願。」「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法定期間內應作為而不作為，認為損害其權利或利益者，亦得提起訴願。」訴願法第l條第1項前段及第2條第1項分別定有明文。是提起訴願之標的，以行政處分或人民依法申請案件而機關不作為之情形為限。次按人民檢舉、陳情案件與依法申請案件之性質有間，對不屬依法申請案件之檢舉、陳情案件，機關所作答覆或不予處理，自不得依前揭訴願法規定提起訴願。再按「行政執行，由原處分機關或該管行政機關為之。但公法上金錢給付義務逾期不履行者，移送法務部行政執行署所屬行政執行處執行之。」為行政執行法第4條第1項所明定。足知行政執行之發動係由機關本於權責辦理，要非人民依法申請案件，又機關裁量不發動行政執行之意思，僅係內部事實行為，故機關裁量不發動行政執行或經人民請求發動而不作為者，同樣不得依前揭訴願法規定提起訴願。
（五）另被告基於保障人民權益，增進人民對行政之信賴，於99年1月6日邀集相關人員在屏東縣○○鄉○○○段○○○○號土地辦理現場會勘，被告所屬農業單位表示依據申請農業用地作農業設施容許使用審查辦法第9條規定，認定本件擋土牆容許限高在14公尺以下，即符合規定。再者，原告向被告陳稱參加人未依原核准工程圖樣施工，致令該建築基地後側與鄰地接壤之土地所構築之擋土牆高度約3.8公尺，僅係違反建築法第58條第6款之規定應予處罰，有關實現該處分方式，諸如勒令停工、修改、強制拆除等執行手段，尚不得逕予撤銷建造執照或使用執照，縱被告裁量不為執行或經人民陳情檢舉而不處理者，依訴願法規定，仍不得對之提起訴願。又原告非被告99年5月10日屏府建管字第96330號函及同年月14日屏府建管字第0990117088號函之相對人及利害關係人，自不得按訴願法第18條規定提起訴願等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、參加人則以：
（一）原告提起本件訴訟有當事人不適格情形：
1.按因不服中央或地方機關之行政處分而循訴願或行政訴訟程序謀求救濟之人，依現有之解釋判例，固包括利害關係人而非專以受處分人為限，所謂利害關係乃指法律上之利害關係而言，不包括事實上之利害關係在內，最高行政法院75年判字第362號判例要旨可資參照。茲所謂「法律上利害關係」之判斷，係以「新保護規範理論」為界定利害關係第三人範圍之基準。如法律已明確規定特定人得享有權利，或對符合法定條件而可得特定之人，授予向行政主體或國家機關為一定作為之請求權者，其規範目的在於保障個人權益，固無疑義；如法律雖係為公共利益或一般國民福祉而設之規定，但就法律之整體結構、適用對象、所欲產生之規範效果及社會發展因素等綜合判斷，可得知亦有保障特定人之意旨時，即應許其依法請求救濟，此觀司法院釋字第469號解釋理由書自明。
2.次按行政訴訟以主觀訴訟為原則，以客觀訴訟、民眾訴訟為例外。故行政訴訟必須以當事人具有公法上之權利（主觀公權利）以及法律上利益，也就是法律除了保護公共利益外，尚有保護特定對象之權利規定（例如環境影響評估法第8至12條）。在土地開發案件，為避免具為有關土地開發案件若影響當地居民身體健康甚至生存權益，固應適度擴大法律上利害關係人，緩和第三人之原告適格。惟利害關係人之範圍多大，仍應觀察開發行為對環境衝擊程度決定之，以客觀且科學實證調查觀點，予以具體化，否則任意擴張利害關係第三人範圍，可能造成以訴訟途徑主張他人權利或公共利益之侵害，致行政訴訟流於民眾訴訟。而距離開發場所多遠可以認定是開發行為影響範圍，因各開發行為對環境之影響而有不同，是否因開發行為致環境受影響，必須經客觀且實證調查，距離遠近為考量因素之一但非唯一判斷標準，此有臺北高等行政法院98年度訴字第420號判決可資參照。
3.再按「申請農業用地作農業設施容許使用審查辦法」係依農業發展條例第8條之1第3項規定所訂定，而農業發展條例第8條之1係於92年2月7日增訂，該條之立法目的，係為促進農業用地上與農業經營不可分離之無固定或有固定之基礎臨時性設施之合理化，並避免耕地因存在該等被認定為違規之農業設施而致無法移轉登記；又有關「申請農業用地作農業設施容許使用審查辦法」之立法目的，係為使農業用地上申請興建有固定基礎農業設施，與都市與非都市土地之相關規範及作業方式，相互銜接而達一致性，此有立法院公報第92卷第8期院會記錄第817至821頁可參。
故農業發展條例第8條之1之立法目的係在促進農業用地及農業經營之發展，其欲產生之規範效果係在避免耕地因存在被認定為違規之農業設施而致無法移轉登記，其立法目的顯非在保護鄰地所有人。
4.本件原告爭執參加人所設之擋土牆是否係農業設施，如非農業設施，被告自無同意參加人變更設計之餘地，故同意變更之處分違法云云。惟就農業發展條例第8條之1之法律整體結構、適用對象、所欲產生之規範效果及社會發展因素等綜合判斷，原告非在上開法律之整體結構、適用對象、所欲產生之規範效果及社會發展因素保護範圍之內，自非本件法律上利害關係人，而無提起本件之訴訟權能。
5.其次，原告主張參加人將其所有之系爭上萬安段266地號土地，自行填土高達3公尺以上，附近排水路徑被阻塞，且排水全部灌入原告之土地內，損害原告之農作物，遂主張本件同意復工之行政處分違法，請求撤銷上開行政處分云云。惟侵害其法律上之權利或利益，原告自應對於原處分（即復工之行政處分）違法侵害其權利及法律上利益之事實負證明責任，此有最高行政法院99年度判字第1023號判決可參。本件原告並未提出相關事證以證明參加人於系爭上萬安段266地號土地施設農業設施後，有將大量排水灌入原告所有同段252及254地號土地之證據，且與系爭上萬安段266地號土地毗鄰之土地為同段255、267、299、300地號土地，原告所有之上萬安段252及254地號土地均未毗鄰參加人所有之系爭上萬安段266地號土地。
6.原告主張其所有之上萬安段254地號土地亦遭參加人灌入廢水，惟該土地與系爭上萬安段266地號土地並不相鄰，中間甚至間隔上萬安段253地號國有土地，此有地籍圖及土地登記謄本為憑，且參加人迄未在該處營業，何來將廢水灌入原告之土地？倘參加人所有之系爭266地號土地因擋土牆設施致排水有外漏情形，其受害者眾，被告豈有經過二次現場勘查後，仍同意參加人復工，且排水亦不可能跳過上萬安段253地號國有土地，進而流到原告所有之254地號土地，故原告就本件並未舉證其因復工處分受有法律上之不利益，自無提起本件之訴訟權能。
（二）按「農業設施興建高度及樓層應依本辦法規定辦理；未規定高度之農業設施，其高度不得超過14公尺。但直轄市、縣（市）主管機關另有較嚴格之規定者，從其規定。」申請農業用地作農業設施容許使用審查辦法第9條定有明文。查參加人依法向被告申請系爭上萬安段266地號土地容許作農業設施使用，經被告以97年6月23日屏府農畜字第0970127135號同意書同意在案，其中設施種類為「畜牧設施」，而「設施細目名稱」包含擋土牆等在內，而擋土牆部分之使用面積為「長度」為497.10公尺，至「高度」則未規定，其高度既未規定，則自應適用上揭審查辦法第9條規定，其高度應在14公尺以內，其理至明，本件參加人就擋土牆部分，原申請高度為20公分，嗣雖申請變更為65公分至265公分，亦經被告同意在案，而被告同意參加人之變更申請，既係符合上揭審查辦法第9條之高度限制，自非違法。
（三）至原告援引農委會94年1月11日農企字第0940100053號函及高雄縣大寮鄉公所99年3月2日大鄉農業字第0990003840號函，指稱參加人有自行將土地填土增高，不符合施設擋土牆之必要條件，故參加人所施設之擋土牆非屬農業設施云云。惟查：
1.參加人並未以填土增高方式，取得施設擋土牆之核准。
2.依申請農業用地作農業設施容許使用審查辦法第3條第4款規定，畜牧設施屬農業設施之一種，應屬無疑。又「畜牧設施分為下列各類：一、養畜設施：指供飼養家畜生產及經營所需之設施。二、養禽設施：指供飼養家禽生產及經營所需之設施。三、孵化場（室）設施：指供專用孵化經營所需之設施。前項各類設施之許可使用細目、範圍及設施基準，除依附表規定辦理外，應符合畜牧法、畜牧場主要設施設置標準及種畜禽生產場所之設備標準。」同辦法第20條亦有明文。再揆諸該條附表所示，「許可使用細目」欄明載「圍牆」、「擋土牆」等項，顯見系爭擋土牆屬前開審查辦法及被告同意書之畜牧設施，即農業設施之一種，合先敘明。
3.又農委會94年1月11日農企字第0940100053號函，僅係農委員針對個案函覆地方政府之意見，且就擋土牆之高度及設置之條件作限制，已逾越申請農業用地作農業設施容許使用審查辦法第9條規定意旨。再揆諸該函意旨，應係彰化縣政府針對有關「農作產銷設施」申請案之疑義向農委會函詢，亦與本件係「畜牧設施」申請案有別。
（四）被告依建築法相關規定同意參加人復工之行政處分合法：
1.本件參加人於97年間取得被告之同意，得在系爭上萬安段266地號土地上施設養雞場，並取得被告核發之建造執照，此有被告97年6月23日屏府農畜字第0970127135號函、農業用地容許作農業設施使用同意書、（97）屏府建管建（新）字第484號建造執照為憑。本件擋土牆原設計為0.2公尺，未經申請變更增高，經被告依建築法第58條第6款及第61條規定，命參加人停工在案，此有被告98年7月31日屏府建管字第0980179219號函為憑，足見本件擋土牆部分僅涉及建築執照之變更及是否有違反建築法相關規定問題，未涉相關農業設施之規範。
2.嗣參加人依法向被告申請變更設計，此有被告（97）屏府建管建（新）字第00000-00號建照第1次變更設計及其附表為憑。被告於評估會勘紀錄及結構安全鑑定報告書後，同意參加人復工，此有被告99年5月14日屏府建管字第0990117088號函及結構安全鑑定報告書為憑。綜上所述，參加人於合法取得被告核發之建造執照後，雖就擋土牆變更原設計高度，違反建築法第58條規定，因而就擋土牆部分遭命停工，惟因向被告申請建造執照之變更而依法復工，故本件被告同意參加人復工之處分並無違法。
（五）本件被告農業用地容許作農業設施使用同意書係對參加人所為之合法授益行政處分，在撤銷前，於處分相對人間發生行政程序法第110條第3項之存續力，並對其他機關、法院或第三人發生拘束力，此謂行政法上「構成要件效力」。故行政機關、法院、第三人亦應受上開同意書所發生之效力之拘束。從而，本件擋土牆既係上開同意書處分效力所及，自屬合法之農業設施，原告所訴並無理由。
（六）又系爭工程現場，其地形原屬北高南低、東高西低之不平整地形，而有部分土地低於毗鄰之公路，為使整體基地平整，而可與公路銜接通行，故參加人先將低窪部分予以填高，俾使工程順利進行。另關於排水溝、草溝部分，按「起造人申請建造執照或雜項執照時，應備具申請書、土地權利證明文件、工程圖樣及說明書。」「工程圖樣及說明書應包括左列各款︰‧‧‧七、新舊溝渠及出水方向。」建築法第30條及第32條第7款分別定有明文。本件排水溝之設計，其目的在使基地內雨水排入公共排水溝渠，避免影響鄰地，且該排水溝係施作在基地檔土牆內側，此有擋土牆、排水溝平面示意圖為憑，且設計之排水方向亦均在基地內。再按申請農業用地作農業設施容許使用審查辦法附表「農業設施種類及分類別規定」所示，在「養禽設施」部分，其許可使用細目並未臚列排水溝乙項，顯見排水溝並非該審查辦法所規範之項目。又原告所指排水溝變更為草溝部分，係因系爭工程儘量以符合環保概念施作，而採綠建築設計施工之概念，此乃最佳之生態排水工法，較之一般水溝之功能及環境維護尤佳等語。
五、本件如事實概要欄所載之事實，業據兩造分別陳明在卷，復有被告97年6月23日屏府農畜字第0970127135號農業用地容許作農業設施使用同意書、同年6月25日屏府建管字第123080號函、98年7月31日屏府建管字第0980179219號函、99年5月10日屏府建管字第96330號函、同年月14日屏府建管字第0990117088號函及98年6月24日會勘紀錄等影本附原處分卷及本院卷可稽，洵堪認定。本件兩造之爭點為原告是否為上開被告99年5月10日屏府建管字第96330號函（建造執照變更設計）及同年月14日屏府建管字第0990117088號函（同意復工）之利害關係人，而得對各該函提起行政爭訟；另參加人所建造之擋土牆是否係農業設施，被告以上開函同意其變更設計及復工，是否適法？茲分述如下：
（一）按「自然人、法人、非法人之團體或其他受行政處分之相對人及利害關係人得提起訴願。」「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾3個月不為決定，或延長訴願決定期間逾2個月不為決定者，得向高等行政法院提起撤銷訴訟。」訴願法第18條及行政訴訟法第4條第1項分別定有明文。準此，行政處分相對人以外之利害關係第三人，認為行政處分違法損害其權利或利益，自得提起訴願及撤銷訴訟。至是否為利害關係第三人，觀諸最高行政法院75年判字第362號判例：「因不服中央或地方機關之行政處分而循訴願或行政訴訟程序謀求救濟之人，依現有之解釋判例，固包括利害關係人而非專以受處分人為限，所謂利害關係乃指法律上之利害關係而言．．．」，可知須因權利或法律上利益受到侵害之人，始能以利害關係第三人資格就他人之行政處分提起撤銷之訴。查，原告所有坐落屏東縣○○鄉○○○段○○○○號土地，與參加人向被告申請設置養雞場之土地即同段266地號土地，中間僅隔同段255地號土地乙節，此有上開土地登記謄本及地籍圖謄本等附卷足稽。則被告核發參加人在上開266地號設置養雞場之建造執照變更設計，並因參加人已就先行動工之擋土牆檢具結構安全鑑定報告書，故同意其復工，此對原告就上開252地號土地之使用（例如排水），已發生影響，則原告主張其為上開被告核准建造執照變更設計及同意復工函之行政處分之利害關係人，而提起本件行政爭訟（即所謂建築法上鄰人訴訟），自屬有據。被告主張原告非上開被告函之相對人及利害關係人，自不得按訴願法第18條規定提起訴願云云，尚非可採。
（二）次按「申請農業用地作農業設施容許使用，經審查合於規定者，直轄市或縣（市）主管機關應核發農業用地作農業設施容許使用同意書。」「農業設施興建高度及樓層應依本辦法規定辦理；未規定高度之農業設施，其高度不得超過14公尺。但直轄市、縣（市）主管機關另有較嚴格之規定者，從其規定。」「畜牧設施分為下列各類：一、養畜設施：指供飼養家畜生產及經營所需之設施。二、養禽設施：指供飼養家禽生產及經營所需之設施。三、孵化場（室）設施：指供專用孵化經營所需之設施。前項各類設施之許可使用細目、範圍及設施基準，除依附表規定辦理外，應符合畜牧法、畜牧場主要設施設置標準及種畜禽生產場所之設備標準。」分別為申請農業用地作農業設施容許使用審查辦法第6條、第9條及第20條所明定。又依上開審查辦法第13條、第15條、第18條及第20條附表農業設施種類及分類別規定「．．．設施種類：畜牧設施，類別：養禽設施，許可使用細目：指禽舍、管理室、廢水處理設施、．．．及其他經核定之農路、圍牆、擋土牆、停棲場或運動場、自產禽蛋洗選室與其他畜牧設施。．．．。」綜上規定可知，擋土牆亦屬農業設施，且上開審查辦法附表對擋土牆並無高度限制，則其高度依上開審查辦法第9條規定，應不得超過14公尺。
（三）查，參加人向被告申請在其所有坐落屏東縣○○鄉○○○段○○○○號土地設置養雞場，經被告核發97年6月23日屏府農畜字第0970127135號農業用地容許作農業設施使用同意書，同意其興建管理室、飼料調配室、雞舍及擋土牆（長度497.10公尺）等建物，嗣被告再於97年6月25日核發屏府建管（新）字第484號建造執照予參加人，准其於前揭土地上建築管理室、飼料倉庫設施、雞舍及擋土牆（高度20公分）等建物，嗣參加人開工後，遭民眾檢舉有違法施工之情事，經被告於98年6月24日派員前往現場勘查結果，發現擋土牆高度與核定之工程圖樣不符，違反建築法第58條第6款規定，乃以98年7月31日屏府建管字第0980179219號函通知參加人立即停工辦理設計變更後再行復工，嗣參加人委託建築師設計後提出變更設計申請案，經被告以99年5月10日屏府建管字第96330號函同意其辦理建造執照變更設計，擋土牆高度變更為65公分至265公分（露出地面部分，另擋土牆埋入地面下之基礎高度為85公分，故擋土牆實際高度應為150公分至350公分）等情，此有被告97年6月23日屏府農畜字第0970127135號農業用地容許作農業設施使用同意書、同年6月25日屏府建管字第123080號函、98年7月31日屏府建管字第0980179219號函、99年5月10日屏府建管字第96330號函及100年5月31日屏府城管字第1000143274號函所附擋土牆各向立面圖及剖面圖等影本附原處分卷及本院卷為憑。則參加人提出之變更設計申請案，將擋土牆高度由20公分，變更為65公分至265公分，並未逾越前揭法定高度14公尺，且該擋土牆為被告97年6月23日屏府農畜字第0970127135號農業用地容許作農業設施使用同意書所同意興建，是被告以99年5月10日屏府建管字第96330號函核發建造執照變更設計，並無違誤。
（四）原告主張參加人自行將上開上萬安段266地號土地填土增高達3公尺以上，參照農委會94年1月11日農企字第0940100053號函文意旨，顯非屬施設擋土牆之必要條件，則被告同意參加人辦理變更設計申請及同意復工，顯然違法，自應予以撤銷云云。按「‧‧‧至擋土牆部分，凡因土地自然因素形成落差，基於防止土石崩塌，避免水土流失，或基於農作經營需要，得認定為農業設施，其高度應以前開防止土石崩塌，避免水土流失之高度為準，惟倘於農地上進行堆置土石或填土增高等行為，則非屬施設擋土牆之必要條件，以上宜就個案審認之。」固為農委會94年1月11日農企字第0940100053號函釋在案。然由被告100年5月18日屏府城管字第1000130532號函所附之現場照片及參加人100年6月3日答辯（二）狀所附之現場照片觀之，上開266地號土地已建造完成之擋土牆，其底部明顯低於其東側之沿山公路及其北側既有道路之路面，而經營養雞場，不論其設備、飼料或雞隻，均不能淹水，故其養殖場地，自不宜低於路面，否則雨量大時，將不利於排水，而發生淹水之情形。則參加人在上開土地上填土至該土地地面與其相鄰之沿山公路路面高度一致，並於其餘周邊建築擋土牆，以利於設備、器材及車輛由沿山公路進出，並避免該土地排水不良而積水，實為經營該養雞場所必需，揆諸上開農委會函釋意旨，該擋土牆既基於畜牧經營需要，自得認定為農業設施。至於在農地上進行堆置土石或填土增高等行為，是否屬施設擋土牆之必要條件，上開農委會函釋意旨亦謂「以上宜就個案審認之」，而非謂在農地上進行堆置土石或填土增高等行為所設置之擋土牆即非屬農業設施。
（五）退而言之，縱認原告主張參加人填土後再建造擋土牆，依前揭農委會函釋意旨，該擋土牆非屬農業設施為可採。然按行政處分除有無效事由而當然無效（行政程序法第111條參照）外，於未經撤銷、廢止，或未因其他事由而失效前，其效力繼續存在（行政程序法第110條第3項參照），而該有效之行政處分如為他行政處分之構成要件而為處分之基礎者（通常表現為先決問題），因該作為構成要件之行政處分並未繫屬於行政法院而為法院審查之對象，故行政法院對該作為構成要件之行政處分之效力應予尊重，此乃所謂構成要件效力，凡符合此要件者皆有適用，不以不同之行政機關所為之處分為限。查，被告所屬農業單位原依參加人申請農業用地容許作農業設施使用，經該農業單位審查核發97年6月23日屏府農畜字第0970127135號同意書，同意其興建管理室、飼料倉庫設施、雞舍、擋土牆（長度497.10公尺），參加人依該容許使用計畫內容向被告所屬建管單位申請核發建造執照後，並申報開工，嗣因參加人在與基地後側接壤之土地所構築之擋土牆高度已超過3公尺以上高度，違反建築法第58條第6款規定，被告遂以98年7月31日屏府建管字第0980179219號函請參加人立即停工辦理設計變更後再行復工，嗣參加人委託建築師設計後提出變更設計申請案，經被告以99年5月10日屏府建管字第96330號函同意其辦理建造執照變更設計，擋土牆高度變更為65公分至265公分（含地面下之基礎高度為85公分，實際高度應為150公分至350公分），已如前述。因被告核發上開建造執照及建造執照變更設計，乃係以參加人取得被告核發之農業用地容許作農業設施使用同意書為前提要件，其於作成核發建造執照變更設計之處分時，對於涉及先前核發之農業用地容許作農業設施使用同意書之行政處分所確認或據以成立之事實（例如擋土牆為農業設施等），即應予尊重，並生構成要件效力。故縱使上開同意書容許興建之擋土牆非屬農業設施，亦屬該同意書有無得撤銷事由，然在該同意事項未經撤銷而失效前，其效力繼續存在，原告自不得執此事由，主張撤銷上開建造執照變更設計之行政處分。
（六）又按「起造人應依照核定工程圖樣及說明書施工；如於興工前或施工中變更設計時，仍應依照本法申請辦理。」「建築物在施工中，直轄市、縣（市) (局）主管建築機關認有必要時，得隨時加以勘驗，發現左列情事之一者，應以書面通知承造人或起造人或監造人，勒令停工或修改；必要時，得強制拆除：．．．六、主要構造或位置或高度或面積與核定工程圖樣及說明書不符者。」建築法第39條前段及第58條第6款分別定有明文。查，參加人因與建之擋土牆高度已超過3公尺以上高度，違反建築法第58條第6款規定，經被告以98年7月31日屏府建管字第0980179219號函請參加人立即停工辦理設計變更後再行復工；嗣參加人委託建築師設計後提出變更設計申請案，經被告以99年5月10日屏府建管字第96330號函同意其辦理建造執照變更設計，並因參加人已就先行動工之擋土牆檢具結構安全鑑定報告書，故被告以99年5月14日屏府建管字第0990117088號函通知參加人同意其復工，揆諸前揭法條規定，亦無不合。
（七）綜上所述，被告因參加人已依法申請建造執照變更設計，故而同意其變更設計及復工，並無違法，訴願決定予以維持，核無不合。原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘主張，經核與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 6 月 22 日
高雄高等行政法院第三庭
審判長法官 邱 政 強
法官 林 勇 奮法官 李 協 明以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
中 華 民 國 100 年 6 月 22 日
書記官 周 良 駿