高雄高等行政法院判決
100年度訴字第531號民國101年2月21日辯論終結原 告 黃榮華被 告 高雄市政府代 表 人 陳菊訴訟代理人 黃健源
曾逸生上列當事人間土石採取事件，原告不服經濟部中華民國100年8月9日經訴字第10006102880號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要︰緣華榮醫療財團法人籌備處（代表人黃榮華即本件原告）經前高雄縣政府（前高雄縣與高雄市於民國99年12月25日合併改制為高雄市，其業務由改制後之高雄市政府承受）核發玖
（貳）高縣建雜字第00022號前高雄縣政府建設局雜項執照，准其於高雄縣旗山鎮（99年12月25日改制後為高雄市○○區○○○段177-15、177-31、125-18及125-58地號（以下分稱系爭177-15、177-31、125-18、125-58地號）土地上進行假設工程（工寮、臨時水電）測量放樣、挖填土方、道路AC路面、排水溝、集水井、重力式擋土牆等工程；另以98年2月23日府農保字第0980028400號函核發「財團法人華榮醫院水土保持計畫」第1期水土保持施工許可證，許可該籌備處於系爭177-15、177-31及125-18地號等3筆土地為整地、排水、道路、植生等工程及臨時防災措施。嗣前高雄縣政府所屬盜濫採土石聯合取締小組（下稱取締小組）派員於同年10月26日前往稽查，發現第三人綠田工程企業有限公司（即與原告簽約之施工廠商，下稱綠田公司）於現場有採取土石之行為，且開挖位置涵蓋旗山段177-11（下稱系爭177-11地號）、系爭177-15及177-31地號等3筆土地，前高雄縣政府旋以99年4月30日府建土字第0990102108號及第0000000000A號函分別請原告及第三人綠田公司陳述意見。嗣第三人綠田公司於99年5月6日提出陳述狀，主張本件已經中央與地方政府許可開發，並依據標準作業流程會同原告與系爭177-11地號土地之財產管理人即第三人陳朮進行地界確認，雙方均無異議，並未涉及違法採取土石之情事；又本件整地之位置及現場示意圖業經前高雄縣政府水土保持科現場勘驗及核准，請查明本件整地工程是否於合理測量誤差範圍內。案經前高雄縣政府審酌後，仍認原告與第三人綠田公司係未經許可共同於系爭177-11地號土地內違規採取土石，乃依土石採取法第36條規定，以99年8月9日府建土字第0990207744號函及第0000000000A號函暨同號裁處書（99年8月9日府建土字第0990207744號函暨裁處書，下稱原處分）分別處原告及第三人綠田公司罰鍰各新台幣（下同）100萬元之處分。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張︰
（一）取締小組於98年10月26日稽查時，除現場違法命令第三人綠田公司（承攬本工程開挖整地營業項目公司）立刻配合停工外，並同時將第三人綠田公司獨立聘雇之挖土機與砂石車違法加以扣車及責付，更以「現場是否逾越水土保持計畫核准之範圍」，為判斷第三人綠田公司在高雄市旗山區華榮醫院建案是否有盜採土石之基準，嗣前高雄縣政府地政處測量科及旗山地政事務所測量課先後以「簡易掌上型GPS定位系統」測定整地地點在系爭177-11地號土地，取締小組雖謂須另行辦理會勘釐清，惟被告並未辦理會勘，僅依開挖位置測量成果圖所顯示1/4在系爭177-15及177-31地號土地（合法範圍），3/4在系爭177-11地號土地（逾界之範圍），及前高雄縣政府99年4月13日府農保字第0990096694號函所稱「本案水土保持計畫核定內容並無土石外運事項」等錯誤事實，逕將第三人綠田公司負責人林大又、挖土機司機劉人榕、楊勝忠及卡車司機陳葉松興以涉嫌刑法第320條竊盜罪移送偵辦，並以第三人綠田公司違反土石採取法第3條第1項規定，依同法第36條及行政罰法之規定，對該公司裁處100萬元罰鍰，然上開竊盜案業經台灣高雄地方法院檢察署以「是否逾界開挖，不無疑義」為不起訴處分（99年度偵字第31200號）在案。
（二）原告於接悉第三人綠田公司受處分之通知時，基於法律上利害關係及道德上之義務，於99年8月1日以定作人之立場為第三人綠田公司向被告提出華醫字第0990016號函，主張被告前開處分與事實不符，被告未予斟酌，卻認定原告指示或要求第三人綠田公司盜挖系爭177-11地號土地，並以上開函認定已給予原告陳述意見之機會，進而處原告100萬元罰鍰。又取締小組雖未將原告移送至地檢署偵辦，惟依99年7月1日取締小組會議紀錄略以「惟經本小組於98年10月26日查獲華榮醫療財團法人代表黃榮華君要求施工廠商綠田工程有限公司所施工地點為本縣○○鎮○○段○○○○○○○號，非本府所核准之水土保持計畫範圍」等不實記載，將使原告陷入竊盜案追訴之危險。
（三）被告誣指原告指示或要求第三人林大又越界開挖系爭177-11地號土地，故意盜採及「過失」逾界與土石外運，違反土石採取法第3條第1項規定，係屬非法行政。又訴願決定因超過作成訴願決定時間，已違反訴願法第85條第1項，且該決定以原告與第三人綠田公司共同違規採取土石為事實內容，加以與本件無相干之「測量公信力」、「緊急命令函」、「天候晴朗」等理由，不僅有不正當連結，更是以超過訴願事實以外之事實為訴願決定，且所稱共同違規，究係違背何法規，並無明確之指摘，其決定非法而無效，即臻顯灼。
（四）在相關法治國家原理原則，行政與司法雖為分立，但行政機關或公務員個人如有恣意濫權或有他違法情事，司法機關含行政法院仍對之有例外之審判權。依據憲法第7、8、
15、16、22、23、24條及行政程序法第1、4、5、6、8、9、10條等憲法及行政法上之原理原則，對於⑴行政機關所為之判斷是否出於錯誤之事實認定或錯誤之資訊。⑵行政機關之判斷是否有違一般公認之價值判斷標準。⑶行政機關之判斷是否違反法定之正當程序。⑷作成判斷之行政機關其組織是否合法且有判斷之權限。⑸行政機關之判斷是否出於與事物無關之考量，亦即違反不當連結之禁止。⑹行政機關之判斷是否違反相關法治國家應遵守之原理原則，如平等原則、公益原則等等，仍應由法院審查。本件被告項項違背，原處分予以撤銷。
（五）被告先以原告應注意能注意而不注意，違反民法第189條指示過失、侵權並越界開挖，後又決議「原告要求施工單位在系爭177-11地號土地開挖整地」並由水土保持科許文銓依據水土保持計畫書記載「無土石外運之許可」。而訴願機關再偽造「前縣府審酌後．．．係未經許可共同違規採集土石」，更甚者，其移送給法務部行政執行署之裁決書竟違反規定不具理由，以原告取得系爭177-31、177-15、125-18地號土地施工許可證（合法）為前提，但施工承攬廠商開挖位置已涵蓋系爭177-11土地為理由，經取締小組於99年7月1日決議未經許可採取土石等為結論，在邏輯上係矛盾已屬灼然。被告上開判斷不僅欠缺具體性與明確性，更違背不正當連結禁止原則。本件應判斷被告是否違反行政程序法第1、4、5、6、8、9、10條規定；是否違反相關法治國家「行政與司法分立」原則、不告不理原則及私法自治原則；是否違反行政程序法第111條第1項第6款事務專屬管轄之規定；是否違反行政罰法第26條「一行為一處罰」及「刑事為先，行政為後」之規定；是否違反土石採取法第3條但書將非義務人的原告強行認定為義務人，而圖利真正義務人陳朮（系爭177-11地號土地管理人）；測量行為是否為確認土地私權之行為；緊急命令通報與本件處分時點是否有必要之關聯性，颱風沒來，是否被告頒行之緊急命令通報就不必去遵守或因而失效？
（六）按水土保持法第4條所稱之水土保持義務人，係指應實施水土保持處理與維護，該土地之經營人、使用人或所有人。次按土石採取法第3條1項規定，採取土石應依本法取得土石採取許可。原告所有土地為系爭177-15、177-31地號土地，係依山坡地開發建築管理辦法第18條所為之範圍內整地計畫，在施工合法範圍內，清運系爭177-15、177-31地號土地廢棄雜樹木、土石等，於工程範圍外並無任何土石採取計畫，本件「土石外運」乙節係依法經行政院環境保護署、前高雄縣政府農業處水土保持科核准之整地計畫而外運，與上開土石採取法之義務無關。職是，系爭177-11地號土地係為鄰地，該土地之水土保持義務人及「土石採取許可」申請義務人應係第三人陳朮及土地所有人而非原告。又行政院農業委員會95年4月24日農授水保字第0951843096號函釋，自94年12月起，採最高法院93年度台上字第6647號判決意旨，以水土保持法第4條及同法第12條第1項規定所指水土保持義務人，除土地所有人外，應僅限合法之土地經營人、使用人而不及於非法經營使用土地之人，非法經營使用之行為人，就該土地因無實施水土保持處理與維護之義務，而無法擬水土保持或土石採取計劃送請主管機關核定，故原告並非被告所指之「違反行政法上義務行為人」，簡言之，原告並非水土保持法第4條、第12條處罰之主體。因此被告裁罰第三人綠田公司及指稱原告為系爭177-11地號土地水土保持義務人為違法而無效。又法務部95年7月19日法律字第0950018983號函意見「裁罰性不利處分，必須行為人有行政法上之義務，始有違反義務之問題」，本件原告及承攬工程之綠田公司依前開行政院農業委員會95年4月24日農授水保字第0951843096號函意旨，對系爭177-11地號土地無越界開挖、無非法經營使用之事實，更非行政法規定有違反該行政法上義務之義務人，原處分應予撤銷。
（七）原告基於被告98年10月2日高縣農保通報字第002號緊急防災通告函之指示，依「信賴保護原則」，方轉而指示第三人綠田公司額外緊急整地、疏洪，係屬土石採取法第3條第1項但書第4款，因天災事變緊急搶修公共工程所需之特別事由。在被告未撤銷緊急防災通告函效力前，縱開挖至系爭177-11地號土地，仍生受此緊急命令保護之法律效果。再者，如原告依被告命令所為行為，仍有所謂指示過失，不啻是被告以上開函文指示違法；反之，如原告依被告命令所為行為合法，更證被告「誣指」原告指示違法。況「天氣晴朗」與越界盜採並無關聯，豈能作為本件違反行政罰法之證據資料。又就施工單位開挖位置是否越界乙節，雙方土地關係人於審判外已有合意，有存證信函與證明書可證，且系爭177-11地號土地管領人即第三人陳朮及各共有人陳成恭、陳曾牡丹、洪潘采蘩於他案審判及偵查筆錄中任意性自認無「越界開挖」、「盜採土石」事實，並經不起訴處分在案，職是，第三人林大又並無開挖至系爭177-11地號土地，並與系爭177-11地號土地地主間並無任何依民法、刑法及行政法歸責義務可言，何來行政法上義務之違反。
（八）被告主張「非一般鑑界案件，因此測定時不須適用地籍測量實施規則第221條通知土地關係人到場。」惟若雙方土地關係人皆同意定私有土地權利範圍界線，則當然確定雙方私權關係。本件被告未踐行通知義務，違反法定正當程序以行政裁量逕行認定人民間私權關係，且被告以兩度經異議之（相同）訂圖點為基礎，並認此「定圖根行為」屬行政法上合法行為並可以排除「私法自治」原則，違反行政程序法第10條應符合法規授權目的之規定，被告之測量行為僅係事實行為，不具有法律效力。又被告主張之測量兩點23米斜線之證明，是否得依經驗法則，而不必通知當事人或刻意叫當事人不用到場，推翻最高行政法院82年度判字第2225號判決，推翻民法上合意築堤為界約定，推翻原中央政府各機關及原旗山鎮公所地界管理與約定仲裁方式，推翻原旗山地政事務所之實地測量，鑒此，本件被告指揮測量員挾行政裁量為違法行為至為明顯。另本件被告測量日期如果在雙方築土堤（地方習慣）為界，並為合意放樣之後，則被告測量之目的為何？何人囑託測量？為何係由水土保持科人員命令囑託而非山坡地開發建築之主管機關建設局？又鄰地雙方依圖退縮6米築界為實地認界，並無界址糾紛及異議，有何不法，為何須由被告測量？依何法不通知系爭177-11地號土地地主及財產管理人？請被告證明其合法性。
（九）系爭177-11地號土地之土地關係人與原告認界、合意築堤為界，並有存證信函及證明書為憑，迄今並無任何異議，原告並非系爭177-11地號土地之財產管理人或土地所有權人，依法即非土石採取法第3條須經許可之義務人，該土地亦無任何越界開挖之痕跡或侵權之結果事實，則無被害人、被害客體，何來開挖行為與責任條件之故意過失問題，何來違反土石採取法之申請許可義務。況土地關係人間對彼此私權範圍無異議，被告豈能逕定地界並行違法之測量程序後，再予以裁定原告涉行政法上之責等情。並聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分。
三、被告則以︰
（一）原告為華榮醫療財團法人之代表人，所屬華榮醫院建案取得前高雄縣政府農業處以98年2月23日府農保字第0980028400號函核發「財團法人華榮醫院水土保持計畫」第1期水土保持施工許可證，則原告為水土保持義務人。而本件經取締小組於98年10月26日稽查發現，華榮醫院建案現場施工廠商於系爭177-11地號土地未經許可擅自濫採土石，前高雄縣政府農業處於稽查紀錄表示准予施作之水土保持計畫僅准予清運廢棄雜樹木，未准予清運土石，並以99年4月13日府農保字第0990096694號函說明三確認，本件水土保持計畫範圍核定內容並無土石外運事項，且計畫範圍未涵蓋系爭177-11地號土地；另前高雄縣政府農業處再以99年1月13日府農保字第0980330980號函檢送98年11月2日水土保持施工監督檢查紀錄，依據該紀錄一、（四）4.所示，土方已有外運；此有前高雄縣政府98年11月5日府建土字第0980283396號函暨取締小組98年10月26日稽查紀錄及稽查照片、前高雄縣政府99年4月13日府農保字第0990096694號函、99年1月13日府農保字第0980330980號函暨98年11月2日水土保持施工監督檢查紀錄等證據可資為證，故前高雄縣政府審認原告違反土石採取法第3條第1項規定之事實明確，依同法第36條規定予以裁罰，於法並無不合。
（二）華榮醫院財團法人籌備處以99年1月18日華醫字第0990005號函說明四第3點謂：「所附照片開挖地點，離177-11號地界，經施工單位測量，間隔23公尺，並無不法意圖」；而由原告與承包商即第三人綠田公司共同具名陳述狀第4項亦謂：「本公司承攬華榮醫院之整地防災工程對地形地貌已充分了解，對相關許可證件，並以核實，就此本公司也依照作業流程S.O.P.會同雙方當事人（黃榮華與陳朮）為地界之確認」；因此，既然原告已就施工前之開挖位置施行測量，且對地形地貌充分了解，對相關許可證件亦已核實；但依旗山地政事務所於99年3月19日以旗地二字第0990002110號函檢送之開挖位置測量成果圖所示（比例尺：1/1200），依比例換算違法開挖部分位置距系爭177-15地號地界線已達24公尺，若加上施工單位自行測量之開挖地點距系爭177-11地號界線間隔23公尺，則共有高達47公尺之施工誤差；另依據取締小組98年10月26日稽查紀錄及稽查照片、前高雄縣政府99年1月13日府農保字第0980330980號函檢送之98年11月2日水土保持施工監督檢查紀錄等證據，顯示土石方已有外運；因此，按論理及經驗法則判斷，原告於系爭177-11地號土地未經許可擅自濫採土石行為，已有假借合法工程之名行濫採土石之實。
（三）退而言之，縱使第三人綠田公司僅依原告及系爭177-11地號土地所有權人及管理人陳朮共同認界後即據以施工，惟依工程慣例，工程施工前理應確認施工界址後再行施工，以免施工錯誤造成更大損失；惟依前高雄縣政府99年1月13日府農保00000000000號函說明二所示：「施作區域僅以警示紅帶、塑膠袋標示，並未有施作區域之鑑界相關資料」；另依旗山地政事務所於99年3月19日以旗地二字第0990002110號函檢送之開挖位置測量成果圖所示，原告違法開挖面積（即系爭177-11地號）佔全部已開挖面積3分之2以上，依比例換算違法開挖部分位置距系爭177-15地號地界線已達24公尺；顯已超過測量之合理誤差範圍，實難謂原告無授意或同意綠田公司逾越原核准範圍，因此，原告未經許可擅自於系爭177-11地號土地濫採土石，自應為本件之共同行為人，原處分於法並無違誤。
（四）原告質疑旗山地政事務所99年3月19日旗地二字第0990002110號函檢送之開挖位置測量成果圖（99年3月16日現場測量）以GPS系統所測定及未經通知權利人到場認界，其定位精確度與程序違反土地法第46條之2及執行要點第8點規定部分，旗山地政事務所已於99年8月11日以旗地二字0000000000號函確認，該所於99年3月19日以旗地二字第0990002110號函檢送之開挖位置測量成果圖，係由該所以經緯儀測量並套地籍圖之精密測量，並非原告所述僅以GPS系統所測定，另當日測量依據前高雄縣政府99年3月5日府建土字第0990060739號函會勘紀錄內協助辦理現況測量作業，非屬地政事務所受理一般鑑界案件，故無需依據地籍測量實施規則第221條規定之程序通知關係人，程序並無不符；另該所於99年4月14日受理前高雄縣旗山鎮公所申辦系爭177-31地號（緊鄰系爭177-11地號）土地鑑界案，原告為華榮醫院籌備處代表人，排定於99年4月30日上午9時於現場辦理複丈作業，並依複丈程序寄發通知，惟原告於現場施測完竣後拒絕認章；故原告所稱為無理由。
（五）前高雄縣政府於99年4月30日以府建土字第0990102108號函請原告陳述意見，惟原告於99年5月6日檢送同時由第三人綠田公司具名之陳述狀，並未提出重新鑑界資料可資反證。
（六）原告復訴稱第三人綠田公司為防範芭瑪及米勒颱風而依前高雄縣政府農業局水土保持科98年10月2日高縣農字第002號通報，為整地疏洪等緊急處置，惟依據中央氣象局颱風資料庫網站公布資料，米勒颱風並未發布侵台警報，至於芭瑪颱風則於98年10月5日23時30分解除陸上颱風警報，取締小組於98年10月26日稽查當時風和日麗豔陽高照，且上開颱風早已遠離台灣；原告辯稱係依前高雄縣政府農業局水土保持科98年10月2日高縣農字第002號通報開挖系爭177-11地號土地，顯無理由等語，資為抗辯，並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、本件事實概要欄所載事實，業經兩造各自陳明在卷，並有前高雄縣政府水土保持施工許可證（第1期）、前高雄縣政府98年11月5日府建土字第0980283396號函暨取締小組98年10月26日稽查紀錄及稽查照片、99年1月13日府農保字第0980330980號函暨98年11月2日水土保持施工監督檢查紀錄、99年8月9日府建土字第0990207744號函暨同號裁處書等附於原處分卷可稽，洵堪信實。兩造所爭執者厥為原告是否有違法採取系爭177-11地號土地土石之情事，被告據以裁罰原告100萬元罰鍰是否適法？經查：
（一）按「土石採取，應依本法取得土石採取許可。但下列情形，不在此限：一、採取少量土石供自用者。二、實施整地與工程就地取材者。三、礦業權者在礦區內採取同一礦床共生之土石者。四、因天災事變緊急搶修公共工程所需者。五、政府機關辦理重要工程所需者。六、磚、瓦或窯業，開採土石自用者。」「未經許可採取土石者，處新台幣100萬元以上500萬元以下罰鍰，直轄市、縣（市）主管機關並得限期令其辦理整復及清除其設施，屆期仍未遵行者，按日連續處罰新台幣10萬元以上100萬元以下罰鍰至遵行為止，並沒入其設施或機具。必要時，得由直轄市、縣（市）主管機關代為整復及清除其設施；其費用，由行為人負擔。」土石採取法第3條第1項及第36條分別定有明文。是依前揭規定可知，任何人（規範對象不限定於特定之水土保持義務人）只要是未經主管機關依法許可採取土石（規範標的也不限於私有或國有、自有或他有之土地），除有同法第3條第1項但書規定之情形外，均構成該條項所規範行為之違反，且違規行為並不以將砂石外運販賣營利或造成水土流失之結果為要件，縱其採取土石並未變賣或造成水土流失，對於行為人違法採取土石之行為，亦不生影響。是此，原告主張伊僅係系爭177-31、177-15、125-18等地號土地之水土保持義務人，並非系爭177-11地號土地之水土保持義務人，姑不論伊或委託承包廠商即第三人綠田公司有無越界開挖系爭177-11地號土地之土石，伊絕非土石採取法第3條第1項所規範之義務人云云，純屬法律規範之誤解，要無足取，謹先敘明。
（二）經查，被告（前高雄縣政府）所屬取締小組於98年10月26日派員稽查時，發現華榮醫院建案現場施工廠商即第三人綠田公司於系爭177-11地號土地進行挖掘，當日之稽查紀錄即記載：「現場有挖土機2部、砂石車1部，有挖掘情形（建設處張佑任）‧‧本案會勘地點經以簡易掌上型GPS定位系統測定○○○鎮○○段○○○○○○○號（地政處測量科黃鐘乾）‧‧。」等語，且依現場照片觀察，現場仍在施工之挖土機係位於比其機身還高之土方上，舉臂往系爭177-11地號土地原有高度邊緣挖掘，而原有林木之下方有明顯之條狀挖掘痕跡，挖土機下方之砂石車已填載部分土石，等候裝載充足後即將搬運出場等情，此有98年10月26日被告盜濫採土石聯合取締小組稽查紀錄、經第三人綠田公司之負責人林大又簽名之保管扣押物切結書及現場照片8幀附於本院卷（第50至56頁）可稽，堪認第三人綠田公司在系爭177-11地號土地上確有採取土石之行為，且系爭177-11地號土地挖掘土方之縱向高度，至少高於兩台挖土機平舉高度，其有意採土外運行為，實甚為明顯。而被告為審慎確定其採土地點與其受委託之定作人即華榮醫療財團法人籌備處之水土保持計畫範圍無涉及確認彼等之行政責任，乃於99年3月間委請旗山地政事務所至現場實地測量挖掘範圍，經該所人員實際套繪鑑界後，確定開挖面積達1,063平方公尺，且超過3分之2以上面積都挖在系爭177-11地號土地，僅少部分挖在系爭177-15及177-31地號土地等事實，有該所99年3月19日旗地二字第099 0002110號函附之系爭177-15等地號土地開挖位置測量成果圖1份（含該所100年1月3日高市地旗測字第0990009916號函，見本院卷第57、59、246頁）可證，被告乃據此於99年7月1日召集取締小組開會決議：原告及第三人綠田公司違反土石採取法第3條規定明確，應依同法第36條規定對彼等各科處罰鍰100萬元等語（見本院卷第60至61頁）。隨後被告即於99年8月9日以府建土字第0000000000、0000000000A號函附同號裁處書，各處原告及第三人綠田公司罰鍰100萬元之處分，其中對第三人綠田公司處分部分，並經經濟部100年2月23日經訴字第10006096660號訴願決定書維持在案（該案受處分相對人綠田公司亦提起行政訴訟至本院，案號為100年度訴字第211號，然因原告在本院前揭他案訴訟程序中主張訴訟參加，經本院裁定駁回後，因原告不服裁定提出抗告，故前揭訴訟程序暫停進行），合先敘明。
（三）次查，第三人綠田公司負責人林大又於98年12月6日警方偵訊時曾提出其與原告於97年8月15日訂定之承攬工程契約，證明其係受原告委託於系爭土地上從事整地工程；而由被告所屬警察局旗山分局員警對第三人林大又製作之調查筆錄係記載：「（問：依據高雄縣政府盜採土石聯合取締小組所提供照片，該地點○○○鎮○○段○○○○○○○號）有挖掘之情形，上述土石運往何處？）運外該地點旁邊之土堤及臨時推置場及填補道路凹洞‧‧‧且該區（為照片有2部放置怪手之地方）要挖通為運輸道路。（問：你上述所說要挖通為運輸道路，有無向主管機關申請？）有向華榮醫院承攬整地工程（檢附承攬工程契約），依據華榮醫院分期分區施工說明書處理。（問：華榮醫院負責人有無同意你挖通上述為運輸道路？）有同意。（問：是何人同意？）華榮醫院創辦人黃榮華同意。」等語（見訴願卷第322至323頁）及華榮醫療財團法人籌備處99年4月19日華醫字第0990011號函說明五所載「系爭開挖地點並無違法盜採土石（非土石，是泥土）（原土質編號為B8混合土），因係由開發單位起造人黃榮華指示承攬公司而為‧‧‧」等語（見訴願卷第69頁），此有原告與第三人綠田公司於97年8月15日訂定之承攬工程契約、經第三人林大又簽名捺印之警訊調查筆錄及華榮醫療財團法人籌備處99年4月19日華醫字第0990011號函附卷可稽，足見原告確實有委請第三人綠田公司從事前揭承攬工程契約內所載之工程內容之情事。且查，原告為華榮醫療財團法人之代表人，亦為此建案水土保持計畫（包含系爭177-15、177-31、125-18等3筆地號土地）之水土保持義務人，自負有正確指示該水土保持計畫開挖地點及防止綠田公司濫採系爭土地（除前揭3筆土地外，並包括系爭177-11地號土地）土石之義務。再者，依被告99年4月13日府農保字第0990096694號函說明三載述：「本案水土保持計畫核定內容並無土石外運事項，且計畫範圍未涵蓋測量成果圖之旗山段177-11地號土地，‧‧‧」及99年1月13日府農保字第0980330980號函所檢送98年11月2日水土保持施工監督檢查紀錄之
一、（四）4.所載繫案工程之土方已有外運之情事（見訴願卷第43、53至54頁），亦即原告及其指使開挖之第三人綠田公司已確實刻正挖掘系爭177-11地號土地之土石並外運。甚且原告於本院準備程序調查時亦陳稱：「（問：決定開挖土方時，有無請地政機關測量？）我認為不必請地政機關測量，因為進行開挖時，已有實地測量，不以申請地政機關第七、第八次勘查測量為必要，之前已經有多次勘查。實地測量地界已經很明確，與鄰地有界址認定。（問：以什麼做界址認定？）拉線築土堤。（問：不是憑原先界樁？）綠田公司施工前找鄰地177-11地號陳朮與原告共同確認地界拉線築堤，避免糾紛，那邊是個凹地，給公眾行走，都有證明書附在起訴狀。原告與陳朮共同確界拉線築堤係根據過去6次鑑界，不需再請地政機關測量，法律並無規定須請地政機關測量，始為合法。（問：當初拉線時，並非以原先地政機關所放置界樁作為界址認定？）與本件並無關係，法律並無規定須請縣政府或地政機關測量。我與對方地主並無爭執，當然不需請地政機關前來測量，更何況本件已經測量或勘查6次左右。」等語（見本院卷第205至206頁），然經旗山地政事務所查覆系爭177-
11、177-15、177-31地號土地歷年複丈記錄資料顯示，前揭土地除於83年6月間有經土地所有權人即第三人黃懿鋒、洪潘采蘩申請鑑界外，迄今並無原告或其他周圍土地所有權人向地政機關申請鑑界或現況測量等事實，有該所101年1月20日高市地旗測字第1017000653號函及其附件9份土地複丈成果圖附於本院卷可稽（見第221至232頁），足見原告於委請第三人綠田公司開挖前，根本未曾向地政機關申請鑑界或現況測量，亦無其指稱業經主管機關到現場測量或勘查至少6次以上情事，更何況原告自行拉線築土堤作為界址方式時，亦未曾試圖找尋地政機關於83年間有埋設之界樁作為界址依據，單純僅憑伊與系爭177-11地號土地使用人陳朮間之合意為之，已可見其對界址認定之粗率。益有進者，系爭177-11地號土地自78年以來，即為第三人陳曾牡丹、洪潘采蘩、陳成恭三人所共有，應有部分分別為1000分之301、1000分之512、1000分之187，且彼三人於警詢時均自稱：系爭177-11地號土地由渠等自行管理，未曾申請開挖，也無同意他人或第三人開挖土石及外運土石（第三人陳曾牡丹另謂：原告於88年間欲購買伊名下持分，但後因買賣部成立而作罷等語）等語，有前揭土地登記謄本、警詢筆錄3份附卷可稽（見訴願卷第188至197頁），由是觀之，系爭177-11地號土地所有人或有分管協議而各自管理分管土地，但絕無授權或委託他人代為管理系爭177-11地號土地全部之情事，則原告所稱系爭177-11地號土地有全權授權之實際管理人陳朮可為決斷界址云云，已有憑空杜撰之嫌。雖原告另提出其97年12月間之存證信函1份、第三人陳曾牡丹出具之證明書1份等影本（見訴願卷第157、165頁）為證，主張伊確曾與第三人陳朮共同協議確立界址云云。然查，原告前揭存證信函要求於98年1月6日上午一同指界之內容，僅發函予第三人陳朮1人而未及其他土地共有人；至於其後彼等製作之證明書，係記載第三人陳朮就登記其妻陳曾牡丹名下之土地與華榮醫療財團法人籌備處施工單位代表游萬福共同指界等語，惟該證明書既未經第三人陳朮表明代理之旨，及以代理人名義在該證明書上簽名用印，則該證明書之真正及證明力，即足懷疑，更何況該證明書明白表示第三人陳朮不代表其他系爭177-11地號土地共有人之立場與決定，則僅憑第三人陳曾牡丹不到3分之1區分所有權人之資格，又從何得以片面與原告確定界址（此與民法第819條第2項、第820條規定不符）？更無論原告既曾與第三人陳曾牡丹表明欲購買其應有部分1000分之301，則原告對系爭177-11地號土地乃多數人共有一節，知之甚詳，然其於開挖土方前，不僅未曾請求地政機關予以鑑界，還僅與少數共有人自為界址認定後，即逕自指示第三人綠田公司以其「拉線竹土堤」之界址區域內直接開挖，益證其對開挖土方極有可能越界一事，放任為之！依此，自難謂原告就系爭177-11地號土地之土石遭非法挖取一節，並無未必故意（至於第三人綠田公司有無故意或過失未依地政機關之測量，僅憑定作人自為指界遽以開挖而有共同之行政責任，係另一問題，與原告本件行為責任無涉）！綜此，原告未依既有地籍圖、其他具有公信力之鑑界資料，或向旗山地政事務所申請複丈以確立施工界址，僅由系爭177-11地號土地之少數共有權人或財產管理人共同指界，致施工前原告自為「拉線竹土堤」方式之指界與實際界址存有誤差，越界開採範圍更占全部開挖面積之3分之2以上，顯已超過測量之合理誤差範圍，則依一般常理判斷，實難謂原告無授意或同意第三人綠田公司逾越原核准範圍、未經許可擅自於系爭177-11地號土地違法採取土石。是原告主張其非實際從事採取土石行為者，也無越界開挖之故意或過失云云，顯屬卸責之詞，核無足採。
（四）原告復主張：第三人綠田公司為防範芭瑪及米勒颱風而依被告所屬農業局水土保持科98年10月高縣農保通報字第002號通報，為整地疏洪等緊急處置；此外，原告前經被告核准進行水土保持計畫，符合土石採取法第3條第1項但書第2款及第4款之規定，而得免申辦土石採取許可云云。然查，依中央氣象局資料所示，米勒颱風並未登陸臺灣，而芭瑪颱風則於98年10月5日23時30分解除陸上颱風警報（見訴願卷第186至187頁），於被告同年月26日進行稽查時早已遠離臺灣，自難謂本件係為防範颱風之緊急處置。又查，華榮醫療財團法人籌備處雖領有92年核發玖（貳）高縣建雜字第00022號雜項執照及被告水土保持計畫施工許可證（第一期），分別獲准於系爭177-15、177-31、125-
18、125-58地號土地上進行挖填土方、道路AC路面、排水溝、集水井、重力式擋土牆等工程，及於系爭177-15、177-31及125-18地號等3筆土地為整地、排水、道路、植生等工程及臨時防災措施，惟前揭許可範圍均未及於系爭177-11地號土地。原告雖就系爭177-11及177-15地號土地之界線提出爭執，主張被告於稽查當日僅以簡易掌上型GPS系統進行定位，可能存有誤差云云。然被告99年2月25日府地測字第0990051074號函該府建設處並副知案外人及旗山地政事務所等略以：「為配合盜濫採土石聯合取締小組作業，‧‧‧本處係利用簡易掌上型GPS系統約略定位地點所在之地段、地號，如此可快速提供小組所需相關資料，惟‧‧‧精度仍受到GPS定位精度及圖解地籍圖數值化成果等系統誤差影響，若貴處對疑似盜採地點尚有精確度不符疑義，建請針對疑似盜採地點實施土地鑑界作業，俾利釐清精確度不符等相關疑義。」旗山地政事務所旋於99年3月16日進行測量，測定第三人綠田公司之開挖位置涵蓋系爭177-11、177-15及177-31地號等3筆土地，復依原告申請，於99年4月30日就系爭177-31地號土地進行複丈（但因原告不同意地政機關鑑界結果，拒絕在複丈成果圖上認章），此有旗山地政事務所土地複丈成果圖2幀附卷（見本院卷第228、231頁）可稽。旗山地政事務所依地籍測量實施規則之相關規定，就原告爭執地點進行二度丈量，比對該2次成果就系爭177-11及177-15地號土地之界址、定位結果均無差異，且原告亦未能提出其他具有公信力之鑑界資料，則於原告等相關人員依地籍測量實施規則第221條規定申請再鑑界或循司法途徑推翻測量結果前，堪信該鑑界資料為真實。是原告有未經許可而於水土保持計畫施工範圍外之系爭177-11地號土地上採取土石之行為，洵堪認定，當無土石採取法第3條第1項但書所列除外規定之適用。
五、綜上所述，原告之主張並不可採。被告以原告為華榮醫療財團法人籌備處代表人，未經許可，指示且任由第三人即華榮醫院建案現場施工廠商綠田公司為違法採取系爭177-11地號土地土石之行為，依土石採取法第36條之規定，為處法定最低金額罰鍰100萬元之處分，洵無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合。原告起訴意指求為撤銷，為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，均核與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 3 月 6 日
高雄高等行政法院第三庭
審判長法官 蘇 秋 津
法官 詹 日 賢法官 林 彥 君以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
中 華 民 國 101 年 3 月 6 日
書記官 洪 美 智