高雄高等行政法院判決
100年度訴字第658號民國101年4月17日辯論終結原 告 臺灣省建築師公會代 表 人 林大森訴訟代理人 吳信賢 律師被 告 臺南市東區德高國民小學代 表 人 陳國華訴訟代理人 林國明 律師上列當事人間政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會中華民國100年9月30日訴0000000號申訴審議判斷，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要︰緣原告參與被告所辦理之「台南市98年度校舍耐震詳細評估勞務採購案（北區校舍）（中西區校舍）（南區校舍）」（下稱系爭採購案），於民國98年10月30日決標，雙方於98年11月20日簽訂採購契約書後，被告認原告未能依限履行契約，乃於99年12月10日以南東德總字第0990004715號、第0000000000號及第0000000000號函通知原告終止契約，並以其有違反政府採購法第101條第1項第12款之情形，以100年4月11日南東德總字第1000001112號函通知原告將刊登政府採購公報。原告不服，提出異議，被告仍維持原決定；原告猶不服，提起申訴，經遭申訴審議判斷駁回；遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張︰
（一）系爭採購案因各學校建物資料闕漏不全，造成原告辦理評估初期作業上極多困擾，惟原告相關承辦建築師仍設法克服，依期於98年11月30日將各校舍耐震評估期初報告，提供被告進行期初審查，而審查單位於同年12月底至99年1月底，陸續安排進行期初報告審查。詎審查單位執意阻撓原告採用「鋼板補強工法」為補強方法之一，而否定原告之期初報告，致使期末報告所需各項資料、數據之調查、整理，陷入不確定狀況；雖原告多次請求被告協助化解該不合理審查意見之爭議，但被告仍執意要求原告進行期末報告交付審查，卻又拒絕原告請領應於期初報告審查完成時給付之「各筆建築物服務費百分之20」工程費用，造成原告承辦建築師沉重之負擔，在在影響後續各建物期末報告作業之進行。嗣原告慮及老舊校舍急需補強，迫於無奈僅得另以審查單位要求工法重行作業，而被告對於已延滯之時程，因體認系爭採購案涉及達43棟校舍耐震評估，所需工作時程與配合之工作人力考量，實非原合約期限足以完成，是亦不認為承攬履約期限屆至，而於多次接洽與來往函文中，均要求原告繼續完成系爭校舍耐震詳細評估，再參以專業審查單位未能掌握審查日期時效及審查人員迭有變動等等因素，均延宕期末報告之審查結案。另承攬同批勞務採購案中「安南、安平區校舍」之廠商即高雄市土木技師公會與台灣省結構技師公會亦有遲延完成之情事，其中不無因契約所定期末報告完成期限之不合理所致。從而，本件承攬工作之延滯完成，所涉招標機關即被告與審查單位之因素諸多，並非全可歸責於原告甚明。
（二）嗣至99年12月初，原告就整體校舍耐震評估作業完成已近90%程度，且本件專業審查單位之審查時程亦已安排至同年月下旬進行，詎被告突於99年12月7日發函要求原告文到1日內將其餘期末報告繳交完畢，此極不合理之催告期限自非任何人能應付；雖原告勉力於同年月9、10日將其餘耐震評估期末報告書送達被告，被告仍於同月10日發函表示終止採購合約。原告認為被告持續要求原告繼續完成評估作業，卻突以不合理之催告期限而要求解除合約，於法不合，故即表示異議，但未獲被告明確回應。詎被告再於100年4月11日發文通知將依政府採購法第101條第1項第12款規定，刊登政府採購公報。惟如上述承攬歷程，本件校舍耐震評估期末報告之延宕，非可全然歸責原告，且被告通知終止契約，欠缺合理催告期間，因不生終止契約效力，故情節應認與政府採購法第101條第1項第12款規定之要件有間；是被告將為刊登政府採購公報之處分，認事用法違誤。
（三）被告前於99年12月7日發函原告要求文到1日內繳交期末報告完畢，其予原告完成期末報告書繳交之催告期限，顯然過短，衡諸一般行政程序，實失諸誠信原則，當不應發生合法催告之效果。況原告已於被告發文終止契約前，戮力完成各該期末報告書送交被告，則原告已依被告發函之改善要求而作為，從而，被告依約即已不得遽為「終止契約」；雖被告執意終止本件採購契約，然應不生終止契約之效力。易言之，本件被告依政府採購法第101條第1項第12款規定刊登政府採購公報之要件，並未成就，是被告之通知應認為於法無據，有撤銷之理由。本件原告履約遲延，事出有因，且被告仍持續安排期末報告審查會，可見其瞭解履約之困難，也對於承攬工作之完成仍有共識，故已繼續安排期末報告審查會至99年12月中旬，是可見其履約本意，原告亦基此認識，而戮力繼續完成工作。且原告已於最短之期間內，提出全部之期末報告書在案，是當應認原告已依約改善，則姑不論，實際上，本件勞務採購之校舍耐震詳細評估包括分別獨立之校舍共43棟，於被告迫於台南縣市合併時程之預算壓力而發函催告之時，期末報告完成者已達90%以上，則原告與審查單位在被告認可下長期協調履約，進行評估報告，今被告遽而主張終止契約，自不符合誠信原則。
（四）本件採購履約之延宕，涉及審查單位執意阻撓原告採用「鋼板補強工法」，被告未能協調化解審查意見爭議，且被告拒絕原告請領期初報告審查完成之服務費百分之20，期初報告是否完成，期末報告交付期限如何計算等因素，非可全然歸責原告，與政府採購法第101條第1項第12款規定有異，被告應尚不得援引為刊登採購公報之處理。查系爭採購契約第31條第4項第11款「因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期間，情節重大者」，同於政府採購法第101條第1項第10款，並與該條項第12款同有「因可歸責於廠商之事由」之歸責規定，是審酌本件合約之約定，當以延誤履約可全部歸責於廠商之情，方有適用，有最高行政法院98年度判字第741號判決要旨可參。又依系爭採購契約第11條約定，本件勞務採購固應分期初與期末二階段完成，期初通過即應付期初款即承攬報酬之20%，原告如期繳交期初報告、接受審查，但迄未收受被告或審查單位審查通過函文，且被告也未核發期初報酬，除因承辦人員請託與預算執行壓力，導致後續作業為難外，另涉及期末報告交付期限之計算與完成，此均為被告與申訴審議判斷機關所忽略審酌。另本件於99年7月間方開始進行期末審查，此後履約之進程亦涉及審查時程之安排，或有審查人員更換、審查意見出入等情，均致原告期末報告作業需反覆進行，而延滯進度，影響所及，實不得全部歸責原告方是。被告雖謂以書面催繳期末報告云云，實任憑審查單位偏執阻撓，各種履約上不合理情事一再發生，致擱置評估作業之進度，其所導致履約期限之延宕，被告與審查單位均不能置身度外，也不能全然歸咎原告。依上揭最高行政法院判決要旨，本件履約延遲雖發生終止契約之爭議，但尚非全然「可歸責於廠商」之事由，應與刊登政府採購公報之要件有間，被告所為異議處理之結果，於法有悖明甚。
（五）兩造於契約成立之後，固無以會議決議或另立明文方式，就本件契約延長履約期限，惟本件採購契約之履約期限，理應併究勞務之性質內容而定，而非由被告單方任意解釋。檢討本件合約約定條款之不合理及被告承辦人員未能化解耐震評估與審查單位間之歧異，造成履約期限模糊，耐震評估廠商即原告無法執行。被告稱履約期限應依「期初報告審查會次日起45日曆天內完成期末報告」、「期末審查會將審查修正意見通知，依甲方規定之期限內完成詳評報告送審」兩者而定，實不合理，且若此解釋，似謂期末詳評報告之修改完成單視被告之意志而決定，可見被告所擬契約於履約期間部分之考量失當，而須透過合理之解釋化解歧見。以期初審查會之日期決定期末報告應完成日期，惟審查意見經若干時日通知承攬廠商，全未慮及，自不合理。又期初報告涉及受評學校對於補強工法之意見在內，若依經期初審查會討論，無論是否修正或同意，均須一體開始期末報告工期之計算，則顯然輕重失倚，失諸合約之衡平解釋。再者，補強工法若無定案，其期末報告實無法進行，蓋詳評報告中之補強工法涉及學校之意願、舊建物取樣，甚至有更多之結構計算問題等等，並非一蹴可及。否則何如建物完成後，徒以審查委員對基礎有意見而需整體拆除無異。另修正意見若牽涉甚多調整事項，原訂之45日曆天未必夠用，故該合約書就期末報告完成提出之期限，應以廠商受審查通過之通知後起算，方屬合理。況合約亦有期初報告完成付款20%之約定，若期初審查尚未通過，即需進行期末報告，無異使被告可任意修正意見為由，而延遲不付期初報告費用，亦不合理。由以上諸點說明，允可論定本件採購契約期末報告之完成期限尚未屆滿。
（六）系爭合約之履行上，若期初報告中所採行或建議之補強工法未經審查會肯認，則詳評期末報告所需調查之項目、數據及工法所涉之邏輯與計算，即無所依附，故該「應於期初專家審查會次日起45日曆天內完成期末報告」之契約文字，若於審查會同意期初報告所採行之工法時，其履行期限或尚合理，惟於專家審查會有不同意見，甚至全然否定期初報告之補強工法時，恐非先於採購機關、審查單位及承攬廠商間化解歧見，再完成審查通過之結論，即不能開始計算期末報告之履行期為當。
（七）依本件採購契約所定「．．．（修復補強方案規劃應有2案以上，並建議一最佳方案），．．．修復補強方案規劃應考量校園規劃及使用性，故須與校方進行需求訪談，並做成紀錄．．．。經業主決定補強方案後，進行設計圖繪製及預算編列。．．．（見契約書第6條之5）」。審查單位於期初審查執意排斥原告規劃採取之鋼板補強工法，是蓄意且不合理之阻撓，而礙及期末報告工作之進行。此可由被告提出各該期初審查意見表之審查意見，與嗣後該審查單位表達之態度，進而瞭解原告無從進行之窘境。審查單位排斥鋼板補強工法先顯現於其審查意見，例如：金城國中之樂群樓、科學館其他審查意見第15點「鋼鈑補強之方法無理論說明，請再提供或不予採用」，另第10點「補強工法請採用國震中心認可之工法」；又民德國中美育樓其他審查意見第2點「鋼鈑補強需請地震中心告知同意或並不反對，並經委員同意」，或另育群樓其他審查意見第1點「鋼鈑補強請行文地震中心，地震中心不反對後，方可使用於本建築」。然經原告函詢「國家實驗研究院地震工程研究中心」（下稱國震中心），據其說明「．．．彙集多種現地試驗及補強工法，依鋼板補強工法現地試驗之成果，此補強方法應屬經濟、有效之工法，若無專利之申請，可於校舍中使用此補強工法」。是知，該鋼板補強工法並非不可採之補強方法，惟縱使原告將該函文轉請被告協調，審查單位仍強硬地反對，也反乎其部分審查意見所謂國震中心不反對即可採用之態度，而函復「基於公共安全理由，本公會歉難同意採用該工法為校舍耐震補強之用」云云。從而，審查單位於本件詳評案中，實已逾越其於採購案中審查單位應有之角色立場。
（八）若謂期初審查會結束即應開始進行期末報告，而不論是否審查「通過」，則原告究應繼續以鋼板補強工法為期末報告之方案其一，且將來審查必遭否定？抑或可另起爐灶，以一未經期初審查之補強工法列為期末報告所需2方案之一？恐答案均是否定，故期初審查若無定案，則原告依約應提二補強工法方案，勢無法進行工作明甚，此乃原告與被告一再行文要求協調之原因。被告就上揭原告於期初報告中所採之補強工法，與審查單位意見南轅北轍，非僅未能協助協調，甚至當付之各筆期初款亦均擱置不同意請款，造成原告各承辦建築師沉重之負擔，影響後續完成期末報告各項調查、計算及總和整理作業上之困擾。
（九）審查現場審查委員手抄本為個別審查人具名，字跡潦草，內容紛雜未經整理，且未具名審查結論，應非採購機關或審查單位對外表達審查意見之方法，況該手抄本未經原告承辦人員具名簽收，亦證並非審查會當日及現場告知審查結論及審查意見。又系爭採購案第一次期初審查會於98年12月30日辦理，審查單位於99年1月8日彙整寄出審查表共24份，原告於同月24日收受該函，乃於同日向國震中心詢問是否反對採用鋼板補強工法，國震中心於同年2月2日函復，是原告向國震中心函詢鋼板補強工法，乃在收受第一次期初審查會審查表後為之，自是合理。
（十）原告無法及早提出各建物之耐震評估，事出堆因，尤以被告未能針對審查單位執意反對原告採用鋼板補強工法，期初報告之工法發生爭議，未能有效解決，應非可全然歸責於原告，則本件採購契約履行遲延爭議，應認與政府採購法第101條第1項第12款所定構成要件不符等情，並聲明求為判決申訴審議判斷及原處分（被告100年4月11日南東德總字第1000001112號通知函及100年5月4日南東德總字第1000001466號異議處理結果函）均撤銷。
三、被告則以︰
（一）按「一、期初審查：乙方（指原告）應於決標次日起30日曆天內完成期初報告，並將期初報告書5份提送甲方（指被告），由甲方召開期初專家學者審查會，完成審查後，將修正意見以書面通知乙方。二、期末審查：乙方應於期初專家審查會次日起45日曆天內完成期末報告，並將期末報告書5份提送甲方，由甲方召開期末專家學者審查會，完成審查後將修正意見以書面通知乙方。三、完成履約：乙方應依甲方規定之期限內完成修正耐震能力詳細評估報告書5份送交甲方審核。逾期未修正改善或修正改善不完全均以逾期論處，但經甲方同意者，不在此限。」系爭採購契約第12條約定甚明。又依據各校舍結構耐震詳細評估期初審查表第6點審查結論載明：「有重大修正意見，承攬單位應於期末報告中修正。」故原告應於期初審查會次日起45日曆天內照期初審查之修正意見修正後併入期末報告提交被告。次按「乙方履約有下列情形之一者，甲方得以書面通知乙方終止契約或解除契約之部分或全部，且不補償乙方因此所生之損失：．．．十一、審查、查驗或驗收不合格，且未於通知期限內依規定辦理者。．．十三、未依契約規定履約，經甲方書面催辦限期改善，仍未改善者。」系爭採購契約第34條第1項第11款、第13款分別訂有約定。本件原告依前開約定提送期初報告書予甲方即被告，經被告於98年12月30日、99年1月27日及99年1月28日完成期初報告之審查後，依前開契約約定，原告至遲應分別於99年2月22日及99年3月15日前將完成之期末報告書提送至被告。惟原告遲未提送完整之期末報告，此時原告已構成違約事由，原不待被告限期催告。惟被告為慎重起見，乃以99年4月29日南東德總第0000000000號函請原告於文到次日起14天內繳交期末報告，原告以99年5月14日台建師鑑字第1535號函回復預定5月底陸續繳交，惟原告仍逾期未繳交。被告再以99年6月7日南東德總第0000000000號函請原告於文到次日起14天內繳交期末報告，原告以99年6月14日台建師鑑字第1991號函復將於近期內繳交。原告雖陸續繳交部分報告書，但尚有部分報告書仍遲未繳交。被告復於99年10月28日以南東德總第0000000000號函及南東德總第0000000000號函文告知原告請於文到次日起14天內繳交期末報告，並告知逾期未送達將依契約第34條相關規定辦理。原告以99年11月10日台建師鑑字第4091號函復將於近期內繳交期末報告書。被告又於99年11月18日以南東德總第0000000000號、南東德總第0000000000號函及南東德總第0000000000號函催告原告限期繳交。因原告經被告多次催交仍遲未繳交，且系爭案件嚴重拖累台南市國小校舍詳細評估進度與爭取教育部後續補強工程經費，造成各校校舍處於不安全之顧慮中。被告乃於99年12月7日以南東德總第0000000000號、南東德總第0000000000號及南東德總第0000000000號函文原告請於文到1日曆天內繳交遲未繳交之期末報告書，逾期將依契約第34條第1項規定逕行終止契約，原告逾期仍未繳交，被告遂以99年12月10日南東德總字第0990004715號函、99年12月10日南東德總字第0990004716號函、99年12月10日南東德總字第0990004717號函分別終止系爭3契約。本件被告已多次發文要求原告於文到14日內依系爭採購契約約定時程繳交期末報告，已善盡催交之責任，並非原告所陳述僅於99年12月7日發函要求原告於文到1日內繳交。
（二）被告98年受臺南市政府委託辦理系爭採購案，採分項決標方式辦理採購，原告共承攬本勞務案中3案（南區、中西區及北區），於98年12月30日、99年1月27日及28日完成期初報告之審查。依據系爭採購契約第11條之約定，期初款為乙方完成建築物資料蒐集及現況調查內容後，並由委外單位完成期初報告審查通過後，撥付各筆建築物服務費百分之20。亦即期初報告應審核通過後才付款。期初報告之缺失依期初審查紀錄應於期末報告書中修正（期初及期末審查表）。審查單位即台北縣結構工程技師公會99年10月6日（99）北縣結技（一）根字第0144號函告知原告永福國小北棟等3棟報告書審查准予通過；10月26日（99）北縣結技（一）根字第0155號函告知進學國小南棟等3棟報告書審查准予通過；12月6日（99）北縣結技（一）根字第0178號函告知文賢國中A棟等4棟報告書審查准予通過。其餘部分校舍未提修正，部份校舍修正不通過須重新再提送。綜前述，依據系爭採購契約第11條約定，原告所承攬之校舍既未全數完成期初報告之審查意見修正並通過委外單位之審查，被告自無須依系爭採購契約約定撥付費用。又鋼板補強工法雖為結構補強工法之一，惟所有補強工法之使用均須通過審查，任何工法皆須針對審查委員之疑義進行澄清，確認妥適性通過審查後方可使用（詳見被告99年2月22日南東總字第0000000000函說明二。）依「高中職及國中小校舍結構耐震能力詳細評估作業規範」第5項第（1）款第4點規定，期末審查會委員三分之二以上為期初審查會委員，並非迭有變動（見期初期初及期末審查表）。
（三）被告於系爭採購契約中亦規範有期末報告繳交之格式及應檢附之文件，原告於99年12月9日送達被告之民德國中「育群樓」及「科學館」期末報告書目錄中敘明，「育群樓」應有16份附件、「科學館」應有21份附件，經查皆未檢附。民德國中「育群樓」期末報告書中，缺漏甚多，補強方案及經費概算等都未具載於報告內，第9、10、20至27頁皆出現大幅空白，與系爭採購契約規定不符，應視同未繳交，顯見係原告匆忙間所趕印之文件，其內容並非原告所述「期末報告完成者已達90%以上」。被告於99年12月10日以南東德總第0000000000、0000000000、0000000000號函告知終止契約，無不符合誠信問題。又針對混凝土取樣量等疑義，台南市政府99年2月6日南市教國字第09900142210號函說明二已提及，依系爭採購契約第6條第6項有關有助於本件詳評之調查、檢測或服務，不另行計價；第9項詳評工作應接受審查並依審查意見做必要之修正。另參酌詳評審查契約第7條第4項1.期初審查要項（4）材料檢測結果，為之重要審查項目，依此，材料試驗之數量應依合約及詳評個案情況及委員意見修正之。
（四）原告於99年2月10日以台建師鑑字第416號函提出執行疑慮，被告遂依據國震中心99年2月2日函「倘貴會擬採鋼板補強工法進行補強而遭反對，建請貴會針對審查委員之疑義進行澄清，其經濟性、補強後之有效性、分析設計方法之妥適性屬設計細節仍宜通過審查。」以99年2月22日南東德總第0000000000號函復原告：「鋼板補強並非結構補強唯一之方式，尚有其他方式可採用。端賴原告提出妥適之工法供學校參酌，且於期初原告並未分析至校舍現況耐震能力，尚無法確定方案之妥適性，故校方的接納並非補強方式定案。」「依國研震校字第09906001000號函，鋼板補強工法之使用仍須通過審查（所有傳統有效之補強方式亦然），任何工法皆須針對審查委員之疑義進行澄清，確認妥適性後通過審查方可使用，故不構成展延之依據。」上開函文又敘明：「有關審查單位針對混凝土取樣量所提意見，請原告於期末報告時針對取樣位置已依專業判斷，考量分期分層之「合理性」及「代表性」提出說明，若獲審查單位認同，則無需依期初報告審查意見：分期分層皆要取樣，造成與合約差異過大之情形。（副本告知本案審查單位）。」本件原告既未能通過審查，自應依審查結果辦理。
（五）系爭採購契約第38條第2項約定：「甲乙雙方對通知內容如有異議，應於送達次日起15日內通知對方，逾期未通知，視為無異議。」本件審查單位（臺北縣結構工程技師公會，合併升格後更名為新北市結構工程技師公會）於接獲原告函轉國震中心99年2月2日有關鋼板補強之函文後，亦以99年3月1日（99）北縣結技（一）根字第0054號函敘明該會對鋼板補強工法之詢問點及疑慮，請原告針對鋼板補強工法疑慮提出說明，惟迄今原告回復之公文仍未針對鋼板補強工法之疑慮提出說明，之後原告往來之公文亦未再針對鋼板補強提出疑慮，僅就鑽心取樣數量和位置等問題提出疑義。本件被告既已委託專業審查，基於尊重審查單位專業意見且原告未說明前，加以校舍補強並非僅有鋼板補強工法唯一選項，基於公共安全理由，歉難同意採用該工法為校舍耐震補強之用。原告於99年3月12日以台建師鑑字第760號函申報停工，被告以99年3月19日南東德總第0000000000號函復：原告因鑽心取樣數量和位置無法確認，提出溯自99年2月10日起暫時申報停工乙案，經被告評估後與契約內容中停工之要件不符。因被告已於99年2月22日以南東德總字第0990000598號函說明針對取樣量（含位置）敘明處理方式，並副知本件審查單位。原告以99年3月29日台建師鑑字第922號函提出鑽心及氯離子檢測數量疑義，被告於99年4月1日以南東德總第0000000000號函復依契約相關規定辦理，並告知期末報告繳交期限。原告又以99年4月8日台建師鑑字1059號函提出檢測數量後續疑義，被告於99年4月13日以南東德總第0000000000號函復檢測數量後續疑義依契約相關規定辦理，之後原告往來之公文亦未再針對鑽心及氯離子檢測數量提出疑慮。依上開契約約定，視為無異議，原告自不得再為爭執。
（六）被告共有67棟建物委託臺灣省結構工程技師公會、高雄土木技師公會及原告進行詳細評估，98年12月30日召開第一批次期初審查會，審查單位以99年1月8日（99）北縣結技
（一）根字第0046號函檢送第一批次期初審查表（審查會議紀錄），99年1月27、28日召開第二、三批次期初審查會，審查單位以99年2月5日（99）北縣結技（一）根字第0051號及第0052號函檢送第二、三批次期初審查表（審查會議紀錄），被告除於現場將審查意見影印交給原告，以便立即進行期末後續作業外，相關文件亦以公文函知，並無原告所陳述未收受被告或審查單位審查之公文。系爭採購案採複數決標，共有高雄市土木技師公會、臺灣省結構技師公會及原告等3單位承攬，在相同契約條件下，高雄土木技師公會、臺灣省結構工程技師公會亦接受臺北縣結構工程技師公會期初、期末審查，皆已繳交定稿報告書並將資料上傳至國震中心校舍耐震資訊網資料庫，被告並在上級單位派員監驗下完成結算驗收，被告於履約期間亦秉持相同立場協助採購案各得標單位履約，並無拖延或拒不處理情事。
（七）有關原告所提審查委員異動並有偽造簽名疑慮，經原告函請審查單位提出說明，該會以（100）新北市結技（一）根字第0274號函公文函復略以：「99年9月3日之臺南市校舍耐震詳細評估期末審查會，原訂出席之審查委員因於審查日之前一天告知另有要事無法出席，故審查單位趕緊重新調派審查委員－陳正平委員代為出席當日之審查會。由於審查會議之相關資料、報告書及審查表．．．等，皆於召開審查會之前即已送達審查會場之學校，故『校舍結構耐震詳細評估期末審查表』上原登載之審查委員，不及重新繕打修正，因此於會場以手寫更改之修正，並請出席之審查委員簽名。」是以出席之委員即為簽名之委員，並無原告所提變造塗改或者非出席委員本人之實，本件被告既委託專業審查，則相關表件亦由審查單位負責簽證，且本項亦非原告逾期履約之原因。
（八）本件採購金額依政府採購法規定屬巨額採購，被告依「公共工程招標文件公開閱覽制度實施要點」規定已於招標前進行公開閱覽，而民眾或廠商所提意見，皆無針對本件履約期程過短或付款條件提出相關問題。復依系爭採購契約第12條（履約期限及成果提送）規定，已明確定義期末報告繳交期限之起算時間，並非接獲甲方或審查單位審查會議紀錄或審查通過後方起算期末報告履約時間，系爭採購案其他得標單位臺灣省結構工程技師公會、高雄土木技師公會皆依契約規定於時限內繳交期末報告並辦理審查，顯係對履約期限之計算並無疑慮。
（九）依據兩造所訂勞務採購契約第5條約定，耐震修復補強方案規劃及建議及其經費概估（修復補強方案規劃應有2案以上，並建議一最佳方案），鋼板補強工法雖為結構補強工法之一，惟所有補強工法之使用均須通過專業審查，任何工法皆須針對審查委員之疑義進行澄清，確認妥適性通過審查後方可使用。本件原告既未能通過審查，亦未能於期末報告提出修復補強方案規劃，自屬可歸責於原告，尚難據此主張有展延之正當理由。又國震中心99年2月2日函已對於原告之疑義進行說明，故原告至遲於99年2月3日或2月4日，應已知悉上開函文內容，依據上開函文說明三載明：「倘貴會擬採鋼板補強工法進行補強而遭反對．．．．．仍宜通過審查。」等語，故原告對於上開審查意見應已知悉。依據系爭採購契約第12條規定，原告應於決標次日起30日曆天內完成期初報告，並應於期初專家審查會次日起45日曆天內完成期末報告。詎原告竟逾期1百多天至1年以上，仍未完成，自應構成違約之事由等語，資為抗辯，並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、本件事實概要欄所載事實，已經兩造分別陳明在卷，並有系爭採購案決標公告、勞務採購契約書、被告99年12月10日南東德總字第0990004715號、第0000000000號、第0000000000號函、100年4月11日南東德總字第1000001112號、100年5月4日南東德總字第1000001466號函及申訴審議判斷等附申訴及本院卷可稽，洵堪信實。兩造之爭點厥為：本件勞務採購契約，原告是否具有可歸責於原告一己之事由，致延誤履約期限之違約事由存在？被告予以終止契約並擬依政府採購法第101條第1項第12款規定刊登政府採購公報，是否適法？以下分述之。本院查：
（一）按「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：‧‧‧10、因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者。‧‧‧12、因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者。」為政府採購法第101條第1項第10款、第12款所明文。次按「（第1項）本法第101條第1項第10款所稱延誤履約期限情節重大者，機關得於招標文件載明其情形。其未載明者，於巨額工程採購，指履約進度落後10%以上；於其他採購，指履約進度落後20%以上，且日數達10日以上。（第2項）前項百分比之計算，應符合下列規定：一、屬尚未完成履約而進度落後已達前項百分比者，機關應先通知廠商限期改善；屆期未改善者，依逾期日數計算之。」為政府採購法施行細則第111條第1項、第2項第1款所明定。
（二）經查，被告於98年間受臺南市政府委託辦理系爭採購案，採分項決標方式辦理採購，由於總預算金額達新台幣（下同）29,690,711元，依政府採購法規定屬巨額採購，被告依「公共工程招標文件公開閱覽制度實施要點」規定已於招標前進行公開閱覽（公告日期98年9月9日），並於98年10月30日進行決標。其中第三人高雄市土木技師公會、台灣省結構工程技師公會分別承攬被告東區校舍及安南區、安平區校舍；至於被告北區校舍、中西區校舍、南區校舍均為原告得標承攬，有兩造不爭執之決標公告1份可稽（參見系爭採購契約附件之決標公告，見本院卷第150頁背面至151頁）。嗣後雙方即於98年11月20日依公告之系爭採購契約內容予以簽約，其中契約第6條第5項明定：「（委託範圍及項目包含）耐震修復補強方案規劃及建議及其經費概估（修復補強方案規劃應有2案以上，並建議一最佳方案），修復補強目標應使建築物耐震能力達法規要求（故應含修復補強方案之耐震詳細評估以確定其適合性），修復補強方案規劃應考量校園規劃及使用性，故需與校方進行需求訪談，並作成紀錄，訪談時間訂定為，期初審查會議前至少與學校進行一次需求訪談；期初審查會議之後，至少進行兩次以上補強方案討論（若期初審查就已結案者，無須進行後續補強方案討論之訪談）‧‧‧」、第7條：「一、詳細評估結果須經甲方（即被告）專業審查，乙方（即原告）須在審查前一週交付甲方報告書（內容項目與格式如附件二、三），並配合期初、期末審查提供相關資料（內容項目與格式如附件四、五、六等）‧‧‧
二、乙方應依審查委員意見，做必要之修正，並應於甲方規定期限內修正完成，若逾期則依本契約相關規定處理。」、第11條：「（服務費付款方式）1、期初款：乙方完成建築物資料蒐集及現況調查內容後，並由委外單位完成期初報告審查通過後，撥付各筆建築物服務費百分之20；
2、期末款：乙方交付全數建築物成果報告書後，並由委外單位完成期末報告審查通過後，撥付該次訂購總服務費百分之40；3、尾款：乙方辦理耐震能力評估建築物之全部成果報告書並辦理結案按，給付尾款為該次訂購之總服務費百分之40。」、第12條：「（履約期限及成果提送）
1、期初審查：乙方應於決標次日起30日曆天內完成期初報告，並將期初報告書5份提送甲方，由甲方召開期初專家學者審查會，完成審查後，將修正意見以書面通知乙方。2、期末審查：乙方應於期初專家審查會次日起45日曆天內完成期末報告，並將期末報告書5份提送甲方，由甲方召開期末專家學者審查會，完成審查後將修正意見以書面通知乙方。3、完成履約：乙方應依甲方規定之期限內完成修正耐震能力詳細評估報告書5份送交甲方審核。逾期未修正改善或修正改善不完全均以逾期論處，但經甲方同意者，不在此限。」、第13條：「（履約期日計算）日曆天之計算，每日均應計入。」、第14條：「（履約期限延期）契約履約期間，有下列情形之一，且確非可歸責於乙方，而需展延履約期限者，乙方應於事故發生後7日內，檢具事證，以書面向甲方申請展延履約期限。甲方得審酌其情形延長履約期限‧‧‧」、第32條：「（罰則）一、乙方如不履行本契約，或未能遵守契約規定執行建築物耐震能力詳細評估工作，以違約論，並得終止或解除契約。‧‧‧五、乙方逾期完成契約所定評估工作內容並提出成果報告書（含補正資料）或報告書有闕漏、錯誤或不實部分，即屬政府採購法第101條第1項第8款『查驗或驗收不合格，情節重大者』及第10款『因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者』之情事，若乙方有上述之情事次數超過三次（含）以上者，機關將依政府採購法第101條至103條規定辦理，並以違約論處，得終止或解除契約。‧‧‧」、第34條：「（可歸責乙方之契約終止或解除及暫停執行）乙方履約有下列情形之一者，甲方得以書面通知乙方終止契約或解除契約之部分或全部，且不補償乙方因此所生之損失：‧‧‧7、因可歸責於乙方之事由，致延誤履約期限，情節重大者。‧‧‧11、審查、查驗或驗收不合格，且未於通知期限內依規定辦理者。‧‧‧13、未依契約規定履約，經甲方書面催辦限期改善，仍未改善者。‧‧‧」、第38條：「（通知方式）甲乙雙方間之通知，除另有約定者外，得以書面文件、信函、傳真或電子郵件方式為之，並送達他方所指定之人員或處所。前項通知，於送達他方或通知所載生效日生效，並以二者中較後發生者為準。甲乙雙方對通知內容如有異議，應於送達次日起15日內通知對方，逾期未通知，視為無異議。
」，此亦有卷附兩造均無爭執之系爭採購契約書3份可稽（見本院卷第132至196頁），除前揭契約約定內容之外，全部系爭採購契約並無任何文字規範該項工程在何種情況下得以停工，因此乙方停工之請求，應視其真意是否係申請展延履約期限，否則即屬非依契約約定所提之申請，亦不生展延履約期限之效果。
（三）次查，原告於98年10月30日得標後，隨即於98年11月30日於契約約定期限內向被告提出期初報告，被告則委託第三人臺北縣結構工程技師公會（合併升格後更名為新北市結構工程技師公會）組成專業審查會，並分別於98年12月30日、99年1月27日及28日進行期初審查會，然經審查會審查結果，並無任何一所學校受檢驗之建築物獲得期初審查通過，一律以其有重大修正意見，要求原告應於期末報告中修正。其中除民德國中、日新國小、進學國小南棟、永福國小北棟校舍之審查意見較少（主要要求鋼板補強工法應經國震中心之同意、期末分析之資料應齊全、檢測報告要完整等事項）外，其餘審查意見則臚列十餘點以上，其中重要補正之審查意見諸如：「若要使用鋼板補強，請先發文至國震中心，經其同意後方可使用」、「未依合約備齊期初審查資料附件四，未提出現況耐震能力分析」、「溝通紀錄表中，學校反應並未進行階段材料強度說明、溝通紀錄說明，是由建築師逕行勾選，請詳評單位再複訪談」、「現況耐震能力尚未分析，如何確認補強位置？」、「缺材料試驗報告，或請確認材料試驗報告真實性，是否與現況相符」、「期初報告缺現況調查照片及敘述（裂縫、漏水‧‧‧）」、「請補送現況調查資料（立面圖、結構平面圖、使用概況）」、「補強方式採鋼板，請說明分析模型塑鉸參數定義方式」、「請補原設計及現況的耐震分析資料」、「請補地質資料（取得來源及位置）」、「建物傾斜度大於1/200，請補充說明對建物影響」、「報告內容與合約要求需執行之項目落差頗多，請補正」、「建物描述應至少包括走廊形式、屋頂形式、與他棟建物連接形式、柱樑大致尺寸、基礎形式、窗台短柱、高窗極短柱等。是否曾補強？補強位置、方式與補強後目前現況為何？」、「鋼板補強若以NCREE分析，必須詳盡說明其過程（若無法用NCREE適當輸入及分析，則必須改為其他NCREE適用之工法）」、「資料缺失太多，數據無法確實」、「檢討補強方案建議」、「補強工法方案二鋼板補強只補剪力，建議以國家地震工程研究中心建議工法替代，以完整滿足補強抗軸壓、抗軸拉、抗彎矩、抗剪力之強度需求，節省國家資源」、「鋼板補強工法沒有理論依據，請再說明或不予採用」、「鋼板補強方式，其模擬方式未說明」、「補強方案一、二所提分析方式屬於強度韌性法，不符合契約採用側推分析法規定，請修正」等情，有被告提出原告並無爭執之系爭採購案之校舍結構耐震詳細評估期初審查表126張（見本院卷二第9至134頁）在卷可證，而觀諸前揭期初審查表可知，每一學校之建物係由第三人台北縣結構工程技師公會由每三位技師組成審查委員，且每間學校所組成之審查委員互有不同，然各該審查委員間就原告所提期初報告欠缺現況耐震能力分析、現況調查資料多有遺漏、與學校之溝通紀錄或有欠缺或未實地進行（僅由建築師自行勾選）、雖提出2種補強方案，但資料不足，沒有比較空間，至於其所建議之鋼板補強工法，則欠缺理論依據、實證資料、甚至尚非經國震中心認可之施作工法等事項，有高度之意見同質性，顯見原告未依系爭採購契約約定提出合格之期初報告，並非某位或某組審查委員之偏見，而係絕大多數專業技師們之共同結論。且由是觀之，原告固於期初報告中有提出2種補強工法，但因原告強烈建議使用鋼板補強工法，對另一補強工法即無甚著墨，形同具文，然因原告又未具體說明使用該工法（或另一提案工法）之現況耐震能力分析及翔實之現況調查資料，姑不論其有無向學校單位進行實地訪談（因原告此部分資料多有缺漏，或未曾實地訪談），縱認原告承辦之建築師有向校方進行需求訪談，但原告既未準備及提出各該工法合格之耐震詳細評估，對於欠缺專業知識之校方人員，通常也只能附和原告承辦建築師之意見，此如同產品推銷人員，當顧客欠缺同質物種之詳細比較資訊，其選擇權其實已被嚴重限縮，原告又如何僅憑此等期初報告書面資料，遽主張鋼板補強工法是大多數學校所支持之施工方法？雖原告於收受期初審查會第一次審查意見時，隨即於99年1月12日依前揭審查意旨函請第三人國震中心對該鋼板補強工法之釋疑，經第三人國震中心於99年2月2日以國研震校字第09906001000號函表示：「‧‧‧二、依本中心技術報告編號NCREE-08-001『校舍耐震補強現地試驗成果研討會論文集』中彙集多種現地試驗及補強工法，依鋼板補強工法現地試驗之成果，此補強方法應屬經濟、有效之工法，若無專利之申請，可於校舍中使用此補強工法。三、倘貴會擬採鋼板補強工法進行補強而遭反對，建請貴會針對審查委員之疑義進行澄清，其經濟性、補強後之有效性、分析設計方法之妥適性屬設計細節仍宜通過審查。」等語（見本院卷二第135頁），而第三人台北縣結構工程技師公會收受國震中心前揭函文，隨即於99年3月1日以（99）北縣結技（一）根字第0054號函覆兩造及第三人國震中心，表示：原告所採之鋼板補強工法，係以RC柱外包U型鋼板後成為非對稱斷面，受力時產生額外之扭剪力，原告於期初報告未說明分析如何考慮此一效應，並於程式分析時合理模擬；也未說明是否滿足力學基本假設條件、如何合理定義塑鉸容量曲線、如何滿足所有地震方向之需求及提出可信之學理證明，此外尚有眾多疑慮亦未妥適說明，故本公會審查委員對該工法之詢問點及疑慮，在原告未提出有確切根據理論說明上述問題前，基於公共安全理由，本公會欠難同意採用該工法為校舍耐震補強之用等語（見本院卷一第284頁）。嗣原告隨即以該工法遭審查會質疑為由，向被告請求延展系爭採購契約交付期末報告之期限。但經被告於99年2月22日以南東德總字第0990000598號函以其展期與契約約定內容不符而駁回，理由謂：「1、補強方式之定案乃期末報告提出即可，在期初報告審查僅需提出預定補強方案，若貴會能針對審查單位所提意見提出說明並獲得審查單位通過仍可採用。2、鋼板補強並非結構補強唯一之方式，尚有其他方式可採用。端賴貴會提出妥適之工法供學校參酌，且於期初貴會並未分析至校舍現況耐震能力，尚無法確定方案之妥適性，故校方的接納並非補強方式定案。3、依國研震校字第09906001000號函，鋼板補強工法之使用仍須通過審查（所有傳統有效之補強方式亦然），任何工法皆須針對審查委員之疑義進行澄清，確認妥適性後通過審查方可使用，故不構成展延之依據。4、有關審查單位針對混凝土取樣量所提意見，請貴會於期末報告時針對取樣位置已依專業判斷，考量分期分層之『合理性』及『代表性』提出說明，若獲審查單位認同，則無需依期初報告審查意見：分期分層皆要取樣，造成與合約差異過大之情形。」等語（見本院卷一第204頁），而原告收受被告前揭函文後，並未於15日內表示異議；雖原告另於99年3月12日以台建師鑑字第760號函以因鑽心取樣數量和位置應依合約或審查單位要求施作無法確認，故溯自99年2月10日起暫時申報停工云云，亦經被告於99年3月19日以南東德總字第0990001069號函予以否准，謂被告已於99年2月22日前揭函文說明欄第三項針對取樣量（含位置）敘明處理方式等語，而原告收受被告前揭函文後，亦未於15日內表示異議，則依前揭系爭採購契約第38條第2項規定，系爭採購契約當不發生展期效果，此外雙方亦無其他合意延長繳交期末報告期限之情事，復為原告於本院審理期日時所是認（見本院卷二第171頁）。是此，揆諸前揭審查會出具之期初審查表書面通知及兩造往來函文可知，原告顯然未依系爭採購契約第6、7條規定提出合格之期初報告，依該契約第12條規定，原告即應於期初審查會次日起45日內，亦即99年2月22日、同年3月15日前，將前揭修正意見，於期末報告中補正完成。
（四）惟查，原告至99年3月15日止，並未繳交任何1份期末報告，雖經被告先後於99年4月29日、6月7日、10月28日、11月18日、12月7日多次以書函催告原告限期繳交期末報告，但原告均僅繳交部分期末報告，直至被告於99年12月10日以南東德總字第099004717號函終止系爭採購契約之際，原告亦僅完成其中4件校舍之期末報告，其餘部分尚未完成，復為原告於本院審理時所自承（見本院卷一第216、218、220、223、226頁；本院卷二第7至8頁、第171頁），則原告至被告終止契約之日止，其逾期日數少則150日，多則高達314日，其延誤履約期限，當可謂情節重大，揆諸前揭系爭採購契約第32條第5項、第34條第1項第13款規定，原告確有違約情事，被告並得依約終止或解除契約，依此，被告以前揭99年12月10日函告原告依系爭採購契約第34條第1項第13款規定終止系爭採購契約，並於100年4月11日以南東德總字第1000001112號函表明原告有政府採購法第101條第1項第12款情事，依規定通知並予以附記等情，自屬有據。
（五）雖原告主張系爭採購契約約定期末報告限於期初審查會次日起45日曆天內完成，然系爭採購案涉及達43棟校舍耐震評估，此等履約期限顯屬強人所難，更無論審查單位執意阻撓原告採用「鋼板補強工法」為補強方法之一，而否定原告之期初報告，致使期末報告所需各項資料、數據之調查、整理，陷入不確定狀況，雖原告多次請求被告協助化解該不合理審查意見之爭議，但被告仍執意要求原告進行期末報告交付審查，卻又拒絕原告請領應於期初報告審查完成時給付之「各筆建築物服務費百分之20」工程費用，造成原告承辦建築師沉重之負擔，在在影響後續各建物期末報告作業之進行，雖被告於99年4月、6月、10月、11月間多次催告原告繳交期末報告，但事後未為任何終止或解除契約之意思表示，應有展延履約期限之默示表示，然被告突於99年12月7日催告命原告於1日內繳交期末報告，其約定顯非合理，而原告未能依期繳交期末報告，自非可歸責於原告事由所致，依最高行政法院98年度判字第741號判決要旨說明，若非全部可歸責於廠商之事由，被告即不得依政府採購法第101條第1項第10或12款規定終止系爭採購契約云云。然查，系爭採購契約約款於公開招標之際，業已公開供投標廠商閱覽，如期初報告或期末報告之履約期限顯非合理，原告本得於投標前予以異議，或減少投標案件或選擇不予投標，但原告不僅未曾就該向約款表示異議，且就系爭採購契約一次就標取3案（中西區、北區、南區），顯見原告於投標前對其履約能力甚有把握，始得為此投標行為，又怎能事後據此主張43棟校舍耐震評估工作過重，顯無可能於約定期限內完成予以置辯？至於原告所提之期初報告未能通過，審查單位即第三人台北縣結構工程技師公會所組之專業審查會固對原告所提補強工法之一之鋼板補強工法有所質疑，但此僅為原告期初報告未能通過之原因之一，並非全部，已如前揭（三）項內容所述，換言之，原告製作之期初報告過於扼要、粗略，並未依系爭採購契約第6、7條規定並按契約附件所示文件格式予以製作，及實地訪談校方意見，雖其強烈建議採用鋼板補強工法，卻又未能提出其優於其他工法之比較數據，乃至防震效果之模擬評估等理論依據，又何能說服同為專業知識群之結構工程技師？且被告並非專業機構，其既主持系爭採購案，原本基於對審查會專業之信賴，本應服從審查會之決定為其履約之依據，又怎能以非專業人士立場為原告居間協調審查會令其放棄對補強工法之堅持？再者，原告期初報告未經審查會審查通過乙節，已如前述，依前揭系爭採購契約第11條第1項第1款規定，被告自無義務撥付各筆建築物服務費百分之20予原告，本屬當然，乃原告竟以此主張被告未能撥付該筆款項，致其為能依期完成期末報告云云，實屬無稽。末查，被告先後於99年4月29日、6月7日、10月28日、11月18日、12月7日多次以書函催告原告限期繳交期末報告乙節，亦如前述，非謂僅99年12 月7日催告函有明確記載違約之法律效果者，才算是合法之催告，蓋被告每一次催告，均說明原告違約情節，如次數達3次（含）以上者，尚有系爭採購契約第32條第5項規定之情事，亦即被告不僅得解除或終止契約，並得依政府採購法第101條至103條規定對原告予以處罰。揆諸前揭政府採購法第101條第1項第10、12款規定，此當屬全部可歸責於原告之事由所致。至最高行政法院98年度判字第741號判決之事實，係招標機關與得標廠商約定應由招標機關以通報單或交辦單指定工作項目，交與得標廠商，得標廠商方有施作之義務，因招標機關未依約提出交辦單指定工作，卻指稱得標廠商有違約逾期，擬依政府採購法第101條第1項第10款規定，對得標廠商予以停權處分，實非公允，是該判決始有「因可歸責於廠商之事由係指全部可歸責於廠商而言」之見解；而本件係因原告遲未就其應按系爭採購契約約定條件，提出期末報告，具有可歸責原因，二者情節互異，尚難援引為本件裁判依據。故原告前揭主張，均無足取。
五、綜上所述，原告前揭主張均不可採，則被告以原告參與被告系爭採購投標案，得標後未能依約於期限內完成期末報告經被告以書面催辦限期改善，仍未改善，遂經被告發函終止系爭採購契約，並擬依政府採購法第101條第1項第12款規定，將其刊登政府採購公報為不良廠商，認事用法均無違誤；異議處理結果及採購申訴審議判斷予以維持，亦無不合；原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，均核與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 4 月 30 日
高雄高等行政法院第三庭
審判長法官 蘇 秋 津
法官 詹 日 賢法官 林 彥 君以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
中 華 民 國 101 年 4 月 30 日
書記官 洪 美 智