高雄高等行政法院裁定
100年度訴字第66號原 告 張清滄被 告 財政部國有財產局臺灣南區辦事處代 表 人 李政宗 處長訴訟代理人 張峰維上列當事人間有關土地事務事件，原告不服財政部中華民國99年12月31日臺財訴字第09913032180號訴願決定，提起行政訴訟，本院裁定如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
理 由
一、按「原告之訴，有下列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。．．．十、起訴不合程式或不備其他要件者。」行政訴訟法第107條第1項第10款定有明文。又按「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」行政訴訟法第5條第2項規定甚明。所謂「依法」申請之案件，自指法律賦予申請權利者而言；另所謂行政處分，依行政程序法第92條第1項及訴願法第3條第1項規定，係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為而言。是行政訴訟法第5條第2項規定之課予義務訴訟，須存在行政處分為前提，倘無行政處分存在，其起訴即不備其他要件，為不合法，應予駁回。
二、原告起訴主張：原告於民國99年11月1日向被告申請確認交通部高雄港務局（下稱高雄港務局）確有將8坪（實際面積0.0028公頃，折合8.47坪，自原高雄市○○區○○○段○○○○○○○號分割出119-17地號，重測後為高雄市○○區○○段○○○○號，下稱系爭土地）國有畸零地列入公教人員輔建住宅計畫，被告以99年11月11日臺財產南改字第0000000000函復以：經多次向高雄港務局、人事行政局等有關機關查證，該8坪國有畸零地確未列入高雄港務局65年度公教人員輔建住宅計畫等由。被告持續違法濫權，損害原告權利、利益至鉅。被告違法濫權、違背政府政策，一再函復稱高雄港務局未將8坪國有畸零地列入65年度公教人員輔建住宅計畫，致原告等4戶無法與其他全國參加公教人員輔建住宅之員工，以當時土地公告現值承購國有土地，亦未能與其他同期參加輔建之高雄港務局員工24戶順利取得輔建用地上之土地所有權。
當時系爭土地公告現值每坪新臺幣（下同）3,700元，被告函示原告應以每坪13,000元承購另加使用費，與政府法令規定相差數倍，一年多後被告竟函示應以每坪28,000元承購另加使用費。當時公告現值每坪3,700元，原告本只須負擔7,835元（8.47坪共31,339元，同一幢4戶共同分擔），即取得系爭土地所有權，因被告之違法濫權，原告不但未能取得系爭土地所有權，多年來還屢遭被告移送法院、無權占有、拆屋還地、查封房屋、強制執行之威脅、凌辱並被迫繳納使用補償金。99年10月21日被告聲請高雄地方法院查封原告之房屋，查封人員告知使用補償金4萬多元應速繳（前已繳21,140元），否則房屋將遭拍賣。原告不相信違法濫權的官員膽敢拍賣合法興建的房屋，原告拭目以待，暫不繳使用補償金。但原告之妻李美佐深怕房屋被拍賣且張貼之法院查封公告有損名譽，未經原告同意即私自繳清使用補償金44,000元，合計已繳使用補償金65,140元，夫妻因而嚴重爭吵。不料繳清使用補償金後，該地方法院之查封公告至今仍未撤除。去年年底適逢市長、市議員、里長選舉，屢有競選工作人員前來拜票，莫不以奇異眼光看那貼在牆上的法院查封公告，親友來訪亦是同樣情形，使原告顏面盡失。原告每天看到法院之查封公告，屢想起違法濫權者竟可逍遙法外且得寸進尺，守法者竟有冤無處伸，正義、公道何在？不禁悲從中來，屢屢失眠、胃痛。原告之妻李美佐患有心血管疾病，天天看到法院之查封公告，想不通違法濫權之被告竟如此目無法紀且囂張跋扈，也因而常身體不適、失眠、暗自哭泣。原告生活在此陰影下精神創傷至鉅。故請求被告應賠償原告多年來之財產上損失65,140元及精神撫慰金33萬元合計395,140元等語。為此聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分，被告對於原告99年11月1日申請8坪國有畸零地列入公教人員輔建住宅計畫事件，應作成高雄港務局確有將8坪國有畸零地列入公教人員輔建住宅計畫之行政處分，並賠償原告多年來所遭受財產上損失65,140元及精神撫慰金33萬元合計395,140元。
三、查，訴外人高雄港務局為輔助其職員興建住宅，以解決住的問題，進而安定其生活，提高工作效率，因而擬定「高雄港務局65年度輔助職員貸款興建住宅計畫」，並報奉臺灣省政府65年1月3日府人丁字第116647號函核定在案，原告原為該局之職員，並依上開計畫申請貸款興建坐落高雄市○○區○○○段119-17、119-21、119-30地號即門牌高雄市○○區○○○路○○○巷○○○號住宅，其中五塊厝段119-17地號（即系爭土地，重測後為高雄市○○區○○段○○○○號）土地，原屬高雄港務局撥用興建疏散眷舍之同段119-10地號內一部分，嗣因公務員配住宿舍政策改變，改為貸建方式辦理，經該局層奉行政院65年2月21日臺65財字第1365號函核示，上開119-10地號及同段119-7、119-9地號等3筆土地准予撤銷撥用，並應由高雄港務局依照國有財產法及臺灣省政府輔助公務人員興建住宅辦法有關規定，洽被告辦理讓售等情，此有高雄港務局65年度輔助職員貸款興建住宅計畫、64年11月19日高港人三字第27226號函、66年9月29日高港產一字第25397號函、被告65年3月15日臺財產南（三）字第2298號函及貸款契約書等影本附訴願卷可稽，洵堪認定。綜上可知，「高雄港務局65年度輔助職員貸款興建住宅計畫」之擬定機關及執行機關為高雄港務局，核定機關為臺灣省政府（精省後高雄港務局之上級機關為交通部），故高雄港務局是否有將系爭土地列入上開65年度輔助職員貸款興建住宅計畫，實非被告之權責，則本件原告請求被告應作成高雄港務局確有將系爭土地列入公教人員輔建住宅計畫之行政處分，因被告非屬上開計畫之權責機關，其對原告上開請求以99年11月11日臺財產南改字第0990018458號函所為之函覆內容，自不生何法律效果，而非屬行政處分之性質，原告對上開函不服循序提起本件課予義務訴訟，求為判決撤銷訴願決定及原處分，並請求被告對於原告99年11月1日申請8坪國有畸零地列入公教人員輔建住宅計畫事件，應作成高雄港務局確有將8坪國有畸零地列入公教人員輔建住宅計畫之行政處分，揆諸前揭說明，因被告上開函非屬行政處分，故其提起本件課予義務訴訟即不備其他要件，為不合法，應予駁回。
四、次按「當事人主張因行政機關之違法行政行為受有損害，循序向行政法院提起行政訴訟，並依行政訴訟法第7條規定於同一程序中，合併依國家賠償法規定請求損害賠償者，因行政法院就國家賠償部分，自當事人依法『附帶』提起國家賠償時取得審判權，而案件經行政法院審理後，如認行政訴訟部分因有行政訴訟法第107條第1項第2款至第10款情形而不合法者，此時行政訴訟既經裁定駁回，其依國家賠償法附帶提起國家賠償之訴部分，屬附帶請求之性質，非可單獨提起之行政訴訟，因而失所附麗，自得一併裁定駁回。」業經最高行政法院98年6月份第1次庭長法官聯席會議（二）決議在案。查，原告請求被告賠償財產上損失65,140元及精神撫慰金33萬元合計395,140元部分，經本院於行準備程序時向原告闡明其請求權依據為何？原告雖表明本件若依據國家賠償法規定請求，可能會涉及時效問題，故其係依據行政訴訟法第7條規定為請求（詳見本院100年4月29日準備程序筆錄第5頁）。然按行政訴訟法第7條規定「提起行政訴訟，得於同一程序中，合併請求損害賠償或其他財產上給付。」僅係規定公法上侵權行為所生之損害賠償或其他財產上給付得合併行政訴訟為請求，至於當事人之損害賠償請求權依據，自仍須依實體法之規定。再由原告主張：因被告違法濫權、違背政府政策，一再函復稱高雄港務局未將8坪國有畸零地列入65年度公教人員輔建住宅計畫，致原告等4戶無法與其他全國參加公教人員輔建住宅之員工，以當時土地公告現值承購國有土地，亦未能與其他同期參加輔建之高雄港務局員工24戶順利取得輔建用地上之土地所有權；及因被告之違法濫權，原告不但未能取得系爭土地所有權，多年來還屢遭被告移送法院、無權占有、拆屋還地、查封房屋、強制執行之威脅、凌辱並被迫繳納使用補償金，原告生活在此陰影下精神創傷至鉅，故請求被告應賠償原告多年來之財產上損失65,140元及精神撫慰金33萬元合計395,140元等語觀之，足認原告係主張因被告所屬承辦人員於執行職務行使公權力時，不法侵害其權利，故其請求應屬公法上侵權行為損害賠償之性質，而為國家賠償之範疇。揆諸前揭最高行政法院決議意旨，本件原告所提前揭課予義務訴訟既不合法，應予駁回，則其附帶提起國家賠償之訴部分，因而失所附麗，自得一併裁定駁回。又本件原告之訴既因不合法而遭駁回，故兩造關於本件實體理由之爭執，本院即無再予論述之必要，附此敘明。
五、依行政訴訟法第107條第1項第10款、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 100 年 6 月 16 日
高雄高等行政法院第三庭
審判長法官 邱 政 強 法官 林 勇 奮
法官 李 協 明以上正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於裁定送達後10日內以書狀敘明理由，經本院向最高行政法院提出抗告（須按對造人數附具繕本）。
中 華 民 國 100 年 6 月 16 日
書記官 周 良 駿