高雄高等行政法院判決
100年度訴字第663號民國102年5月15日辯論終結原 告 王星杰
王友圭共 同訴訟代理人 馬興平 律師複 代理人 黃耀平 律師被 告 臺東縣關山鎮公所代 表 人 黃瑞華 鎮長訴訟代理人 林進學上列當事人間都市計畫事件，原告提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序部分：按訴訟標的之請求雖有變更，但其請求之基礎不變者，訴之變更或追加應予准許，行政訴訟法第111條第3項第2款定有明文。本件原告起訴時先位聲明原為：「被告應更正民國81年辦理之『變更既擴大關山都市○○○○道路廣場用地樁位為如附圖A點至B點連線、B點至D點連線、F點至H點連線為前開都市計畫範圍，並變更臺東縣○○鎮里○段337-1、338-1、705地號土地為非道路廣場用地」，嗣於本院審理中變更先位聲明為：「被告依民國70年3月25日府建都字第16821號公告之關山都市計畫所豎立編號S259、S260、S262、S263界樁應予撤銷，並將臺東縣○○鎮里○段337-1、338-1、705地號土地使用分區道路廣場用地變更為商業區」。因本件原告之請求基礎主要在於被告測定之關山火車站前廣場界樁之位置，與「變更既擴大關山都市計畫」所劃定之站前廣場邊界是否相符所生之爭議，故原告請求之基礎並未變更，僅請求之標的及聲明有所變更，依上開規定，應准許其變更先位聲明，合先敘明。
乙、實體部分：
一、事實概要︰緣關山都市計畫原由臺灣省政府於民國56年2月8日以府建四字第2842號函公告實施，經時代變遷及人口成長，乃於67年間依都市計畫法開始擬定「變更既擴大關山都市計畫」案，該案擬定後依都市計畫法第18條規定逐級送請鎮、縣及中央都市計畫委員會審議，審議通過後由臺東縣政府以70年3月25日府建都字第16821號公告實施。臺灣鐵路管理局於67年間為興建關山火車站站前廣場（下稱站前廣場）而徵收土地，惟70年公告實施之「變更既擴大關山都市○○○道路廣場之界線未依原徵收土地邊界畫設，又於76年地籍重測時發現邊界現況與地籍不符。被告於81年辦理「變更既擴大關山都市計畫（第一次通盤檢討）」（下稱「第一次通盤檢討計畫」）案期間，原告等提出「該廣場之樁位與現況不符建議配合修正」之意見，惟經鎮及縣都市計畫委員會審議，認「未便採納：本案係屬地籍界樁問題，非屬都市規劃問題，另案責成有關單位處理」，而未同意變更。該第一次通盤檢討計畫，業經臺東縣政府以100年2月18日府建都字第0000000000B號公告實施。嗣原告於100年4月17日向被告請求以個案變更方式解除臺東縣○○鎮里○段337-1、338-1、705等3筆地號之「道路廣場用地」，經被告以100年5月3日關鎮建字第1000003802號函否准，原告不服，提起訴願，經臺東縣政府以100年9月8日府行法字第1002001242號訴願決定撤銷原處分，並命被告應於法定期間內另為適法之處分。嗣原告以被告於收受訴願決定書已逾3個月仍未作成適法之行政處分為由，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張︰
（一）先位聲明部分：
１、原告所有臺東縣○○鎮里○段○○○里○段）338、714地號土地，因70年關山都市計畫，被告就站前廣場樁位測定時，未依都市計畫範圍實際測定，導致站前廣場坐落里瓏段336、704地號西邊樁位與實際狀況不符，此有樁位圖及現場照片對照觀察，即可明確看出，被告所定樁位S259、S260、S262、S263往西偏移侵入原告所有里瓏段337、338、714地號土地，被告並因此將原告所有前開土地逕為分割，增加同地段337-1、338-1、705地號，並將前開地號土地○○○區○○○○道路廣場用地」。惟依訴願決定書所確認的事實，被告所測定之都市計畫樁位與都市計畫不符，實際位置應向東移，此爭議歷經數年，原告自被告於76年3月公告地籍重測土地標示變更結果通知書，即開始向臺東縣政府陳情，惟被告明知「臺東縣關山鎮火車站廣場都市計畫邊界樁（S260號等5支）與現況不符」，始終刻意曲解法令，將都市計畫及依都市計畫測定樁位二事混為一談，以原告之要求須經都市計畫通盤檢討後，始能加以處理為由，拒絕原告依都市計畫位置重新測定設立樁位之申請。原告另向交通部臺灣鐵路管理局查詢系爭土地是否尚有其他擴建計畫，經該局於100年4月13日以鐵企地字第1000010114號函表示並無擴建計畫，原告便向被告申請重新測定，經被告於100年5月3日以關鎮建字第1000003802號函拒絕原告申請，原告即向臺東縣政府提出訴願，經訴願決定撤銷被告所為之拒絕申請之處分，並命被告應於法定期間內另為適法之處分。惟被告於收受訴願決定書迄原告提起本件行政訴訟業經3個月，仍拒不依訴願決定作成適法之行政處分。
２、按人民與中央或地方機關間，因公法上原因發生財產上之給付或請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付，得提起給付訴訟。又主管機關變更都市計畫，係公法上之單方行政行為，如直接限制一定區域內人民之權利、利益或增加其負擔，即具有行政處分之性質，其因而致特定人或可得確定之多數人之權益遭受不當侵害或違法之損害者，自應許其提起訴願或行政訴訟以資救濟，此有司法院釋字第156號解釋可資參照。所謂「公法上法律關係」，係指特定生活事實之存在，在兩個以上之權利主體間所產生之公法上權利義務關係，或產生人對權利客體間之公法上利用關係；而其成立有直接基於法規規定者，亦有因行政處分、行政契約或事實行為而發生者。公法上法律關係之成立有直接基於法規規定者，若係因法規規定，而當然直接在兩個以上之權利主體間產生公法上權利義務關係，或直接產生人對權利客體間之公法上利用關係者，即為公法上法律關係，不待行政處分予以形成，此有最高行政法院101年度判字第951號判決可資參照。
３、又所謂結果除去請求權，係對違法行政行為所造成之結果，請求行政法院判決予以除去，以回復未受損害前之狀態。並非一般性之回復原狀請求權，與損害賠償請求權（包括國家賠償）亦不盡相同，蓋僅限於違法行為直接造成侵害之回復。其成立要件如下：(1)須原因行為（包括行政處分或事實上之高權行為）違法，或作成之際合法，嗣後因法律變更而成為違法者亦同；(2)直接侵害相對人之利益（尤其財產上之利益）；(3)侵害之狀態持續存在，且法律及事實上皆有除去之可能；(4)損害之發生，被害人應負主要過失責任者，不得主張此項請求權（參照吳庚著「行政爭訟法論」三版，第138頁；最高行政法院96年度裁字第2245號裁定）。
４、本件原告因被告豎立S259、S260、S262、S263界樁與站前廣場實際使用位置不符，經實際測量後，分割出里瓏段337-1、338-1、705地號等3筆土地（下稱系爭土地）不予徵收，原告因該樁位及系爭土地編為廣場用地，致原告無法將系爭土地與相鄰里瓏段337、338、714號土地為合併利用，系爭土地亦因編為廣場用地，使用上亦受到限制。前揭狀態現仍存續中，惟可藉由撤銷S259、S260、S262、S263界樁及變更土地使用分區，以使其與實際使用狀況一致，使原告所受限制獲得回復，參酌學者吳庚之見解，應得提起行政訴訟法第8條所規定之一般給付訴訟，以使人民程序及實體權利獲得完整之保障。
５、本件係緣起於臺灣鐵路管理局辦理東線鐵路拓寬關山站房用地，而徵收重測前關山段1347地號等5筆土地，而原告所有之土地係與前揭計畫之廣場用地相鄰接，前揭關山站前用地徵收及開發計畫則早已完成，現於本件系爭土地則無都市計畫之規劃，其大約歷程如下：本件被告自72年原告開始陳情之始，即已知其所設置之S259、S260、S262、S263、S265等樁位與實際現況不符，其間經用地機關即省政府交通處鐵路管理局花蓮管理處、臺東縣政府、臺東縣政府地政處、臺灣省地政處測量局等機關以正式公文告知被告前揭樁位之設立位置與現況不符，要求被告更正及變更土地使用分區，惟被告前於76年參與臺東縣政府所召開之協調會，即已知悉樁位與現況不符，且明知省政府交通處鐵路管理局花蓮管理處於76年5月16日以76花工產字第2868號函覆臺東縣關山地政事務所略以：「說明二、經查本處並未接獲貴所76.4.22東關二字第1111號函召開協調會通知，致未派員參加。關山站前廣場用地，請依照本局原征收使用之範圍惠予辦理修正邊界樁。」函文之事實，仍於82年6月28日以關鎮建字第4853號函復臺東縣政府及原告略以：「說明二、經查本鎮廣二S259等5支界樁於70年12月訂定並送請地政事務所依樁位成果辦理地籍分劃工作。經比對重測後之樁位成果圖，其樁位間距離與原樁位圖誤差甚少（附影本），自應無面積增減問題。查廣（二）用地由鐵路單位於72年間征收闢建，至於是否依原征收面積及界址，請鐵路單位查明。」故意無視花東管理處之函文內容，仍將責任再次推給交通部鐵路管理局花蓮管理處。其次，被告至遲亦應於召開第一次通盤檢討會時即已知悉本案係屬地籍界樁問題非屬都市規畫問題（被告於82年6月28日以關鎮建字第4853號函覆臺東縣政府），卻仍以86年7月4日關鎮建字第2514號函、95年4月24日關鎮建字第0950002762號函、100年1月6日關鎮建字第0990013012號等函回復臺東縣政府及原告，表示本案係屬變更都市計畫，原告之請求須經都市計畫通盤檢討後，始能加以處理為由，拒絕原告依都市計畫位置重新測定設立樁位之申請。原告另向交通部臺灣鐵路管理局查詢系爭土地是否尚有其他擴建計畫，經該局於100年4月13日以鐵企地字第1000010114號函表示並無擴建計畫，原告便於100年4月17日向被告申請重新測定，經被告於100年5月3日以關鎮建字第1000003802號函拒絕原告申請。
６、綜上所述，被告違反其作為義務分述如下：
(1)本件非關都市計畫之變更：就本件S259等5支都市計畫樁位與現況不符之問題，曾於81年5月召開變更暨擴大關山都市計畫（第一次通盤檢討）提出討論，並經確認地籍重測後發現樁位不符。此非屬都市計畫之變更，被告明知案經本鎮都市計畫委員會審議結果：「未便採納，理由本案係屬地籍界樁問題非屬都市規畫問題，應由有關單位依法自行處理。」仍要求原告下次都市計畫通盤檢討時再自行提出為理由，拒絕依現況更正樁位長達數十年，實屬明知違反其應作為之義務。
(2)本件站前廣場之用地機關為鐵路局，並非關山鎮公所，因此，在用地機關已依先前計畫徵收並闢建廣場完畢，臺東縣政府亦函示被告應將系爭土地變更回原先之建地以符實際，被告仍函復原告要辦理徵收，除已承認其錯誤外，亦顯示被告違法，蓋其在未經變更都市計畫前，逕自設立與都市計畫內容不符之樁位，實已如同在無法律依據下自行圈地，明顯違法。
(3)被告所豎立之都市計畫界樁與關山火車站站前廣場實際使用位置不相符合，早在76年即已發現，並經當時省政府地政處派員實際測量確認，並曾函知被告要求改正，惟被告機關將之歸咎於都市計畫變更始能處理，嗣於81年被告辦理第一次通盤檢討時，經都市計畫委員會認系爭問題與都市計畫變更無關，僅屬都市計畫樁位問題而不予討論。被告至遲應已於81年即已知悉本件系爭問題在於都市計畫界樁位置之問題，並非屬都市計畫內容之變更，被告明知於此，仍對於原告數年來之陳情，全數卸責於須經都市計畫通盤檢討，甚至在法院審理時，亦為同樣之陳述，而不願依職權更正都市計畫樁位錯誤之問題。是以，為免將來被告仍以本件為都市計畫樁位問題而不予討論而使原告權利一直處於受損之狀態，實無再於都市計畫通盤檢討始行提出討論之必要。
(4)界樁其係豎立於都市計畫範圍邊界之樁（都市計畫界樁）、豎立於公共設施用地邊界之樁（公共設施用地界樁），且已完成地籍分割地區得視實際情況減釘或免釘樁位，都市計畫樁測定及管理辦法第3條、第17條、第21條(原告誤載為41條）分別定有明文。本件被告明顯並未將界樁設立於公共設施（站前廣場）之邊界，因此，如有設樁之必要，亦應依地籍線之邊界或轉折點設置，且本件用地機關即交通部臺灣鐵路局業將關山火車站站前廣場闢建完成，並已完成土地之徵收及地籍之分割，因此，亦無再設界樁之必要，從而，亦可撤銷S259等5支界樁，依系爭土地與里瓏段336、704地號分界之地籍線為站前廣場之邊界，無須再更正界樁，而系爭土地既屬界樁設置錯誤而為廣場用地之編定，亦應因此變更回先前使用分區即建築用地而使原告獲得救濟等情。
７、先位聲明求為判決：被告依70年3月25日府建都字第16821號公告之關山都市計畫所豎立編號S259、S260、S262、S263界樁應予撤銷，並將臺東縣○○鎮里○段337-1、338-1、705地號土地使用分區道路廣場用地變更為商業區。
（二）備位聲明部分
１、程序部分：
(1)按確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立
之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。其確認已執行而無回復原狀可能之行政處分或已消滅之行政處分為違法之訴訟，亦同。行政訴訟法第6條第1項，定有明文。又按「確認行政處分無效之訴訟，須已向原處分機關請求確認其無效未被允許，或經請求後於30日內不為確答者，始得提起之。」為行政訴訟法第6條第2項明文規定。其目的在於先由原處分機關自行審查及自行確認其行政處分是否無效。是以此種行政程序之踐行，並無嚴格遵守請求確認、未被允許或不為確答等流程之必要，而以行政處分經原處分機關為實質審查確認並非無效為已足。例如經訴願程序為實體審理後，提起確認訴訟，或提起撤銷訴訟後變更為確認訴訟，即不能認為欠缺行政程序。又起訴而欠缺行政程序，並非原告一己所能補正，法院無庸定期命補正，得認起訴不備法定要件，為不合法而逕行裁定駁回之。然在裁定駁回前，如行政處分已經原處分機關為實質審查確認並非無效，應認為行政程序之欠缺因而補正。此有最高行政法院94年度判字第199號判決可資參照。
(2)本件因被告依都市計畫所測定之樁位與實際不符，而誤將原告所有系爭土地劃入道路廣場用地，其實際位置應係附圖點間之連線，被告經原告請求，以其處分未違法並表示應俟都市計畫通盤檢討為由，拒絕原告重新施測之請求，且亦不依臺東縣政府訴願決定書之主文另為適法之處分，致原告受有無法自由使用、收益系爭土地之損害，原告提起確認被告設立都市計畫界樁之處分因與實際位置不同而無效，及因此成立之道路廣場用地之法律關係不存在，得使原告前開土地使用不受道路用地之限制，而有法律上之利益，故原告有提起確認訴訟之利益，且被告縱使於訴願決定書命其應另為適法處分後仍不作為，致原告無法另以其他訴訟程序加以救濟，故原告所提確認訴訟應為合法。
２、實體部分：
(1)本件被告設立S259等5支界樁並將系爭土地變更登記為廣場用地之處分，屬無效之處分。按行政處分具有重大明顯之瑕疵者，為無效。行政程序法第111條第7款定有明文。
又所謂重大明顯之瑕疵必「如同寫在額頭上」，任何人一望即知，方屬無效，除此之外，非屬任何人一望即知之重大明顯之瑕疵，縱行政處分有瑕疵，充其量僅為違法，不外為撤銷之原因而非當然無效，自不得以確認之訴之訴訟型態，訴請確認行政處分無效，此有最高行政法院98年度判字第1421號判決可參。查本件被告自72年原告開始陳情之始，即已知其所設置之S259等樁位與實際現況不符，其間經用地機關即省政府交通處鐵路管理局花蓮管理處、臺東縣政府、臺東縣政府地政處、臺灣省地政處測量局等機關以正式公文告知被告前揭樁位之設立位置與現況不符，要求被告更正及變更土地使用分區，惟被告前於76年參與臺東縣政府所召開之協調會，即已知悉樁位與現況不符，且明知省政府交通處鐵路管理局花蓮管理處於76年5月16日以76花工產字第2868號函覆臺東縣關山地政事務所說明
二：「經查本處並未接獲貴所76.4.22東關二字第1111號函召開協調會通知，致未派員參加。關山站前廣場用地，請依照本局原征收使用之範圍惠予辦理修正邊界樁。」函文之事實，仍於82年6月28日以關鎮建字第4853號函覆臺東縣政府及原告略以：「說明二、經查本鎮廣二S259等5支界樁於70年12月訂定並送請地政事務所依樁位成果辦理地籍分劃工作。經比對重測後之樁位成果圖，其樁位間距離與原樁位圖誤差甚少（附影本），自應無面積增減問題。查廣（二）用地由鐵路單位於72年間征收闢建，至於是否依原征收面積及界址，請鐵路單位查明。」故意無視花東管理處之函文內容，仍將責任再次推給交通部鐵路管理局花蓮管理處。其次，被告至遲亦應於召開第一次通盤檢討會時即已知悉本案係屬地籍界樁問題非屬都市規畫問題，卻仍於86年7月4日以關鎮建字第2514號函、95年4月24日以關鎮建字第0950002762號函、100年1月6日以關鎮建字第0990013012號函回復臺東縣政府及原告，表示本案係屬變更都市計畫，要求原告於下次通盤檢討時再自行提出之作法，其違法之程度實明如觀火，任何人皆可認其設置樁位及將里瓏段337-1、338-1、705地號土地變更登記為廣場用地之處分，屬無效之處分。
(2)本件系爭都市計畫樁，臺灣省政府交通處鐵路管理局花蓮管理處於75年5月16日花工產字第2868號函復：「說明二、．．．關山站前廣場用地S259、S260、S262、S263、S265等5支中心樁與現況不符．．．函請貴所依現況修正。
」81年5月第一次通盤檢討計畫會議紀錄「12、．．．經地籍重測後發現樁位與現況不符」臺東縣關山地政事務83年9月15日東關地二字第4340號函「主旨：．．．本案經臺灣省政府地政處土地測量局派員實地檢測查覺里瓏段33
6、338、714、705、704地號等五筆土地於重測調查測量確有誤謬．．．。」100年7月5日被告訴願答辯書「．．
．70年公告實施計畫道路廣場之界線未依原徵收土地邊界畫設，又於76年地籍重測時發現邊界現況與地籍資料不符，造成爭議．．．」業經臺東縣政府訴願審議委員會確認被告所設都市計畫樁位係屬錯誤，且樁位之測定與都市計畫通盤檢討係屬不同之行政行為，被告以此作為否准原告所請為無理由，訴願決定據此撤銷被告所為之否准處分，並責令被告應於法定期間內另為適法之處分，惟被告迄今仍拒不作為，從而，請求確認前揭都市計畫範圍係A點至B點連線、B點至D點連線、F點至H點連線，被告於錯誤樁位所為變更系爭土地為道路廣場用地之處分為無效等情。
３、備位聲明求為判決：確認被告81年辦理之「變更既擴大關山都市○○○○道路廣場用地樁位於臺東縣○○鎮里○段337-1、338-1、705地號樁位為如附圖A點至B點連線、B點至D點連線、F點至H點連線所示之位置，被告就前開地號土地○○○區○○道路廣場用地之處分為無效。
三、被告則以︰
（一）本案關山火車站前道路廣場用地及毗鄰南側之停車場用地係同時間畫設，如單獨調整廣場用地之界樁，將造成該區廣場與停車場邊線不平整，有礙整體使用。又關山都市計畫已公告實施30年，如依原告陳請單獨調整廣場用地之界樁將造成爭議，故依都市計畫法第26條（都市計畫經發布實施後，不得隨時任意變更。但擬定計畫之機關每3年內或5年內至少應通盤檢討一次，依據發展情況，並參考人民建議作必要之變更。對於非必要之公共設施用地，應變更其使用。）規定辦理。
（二）系爭3筆土地坐落於關山鎮0000000道路廣場用地，臺灣鐵路管理局於67年間為興建站前廣場徵收之殘留土地（當時尚未完成細部計畫），70年公告實施計畫道路廣場用地之界線未依原徵收土地邊界畫設，又於76年地籍重測時發現邊界現況與地籍不符，造成爭議。徵收之殘留土地如需變更或撤銷，仍需依都市計畫法第26條規定辦理辦更，或由需地機關依法協議價購或徵收取得。
（三）關山鎮都市計畫（第一次通盤檢討）案經臺東縣政府100年2月18日府建都字第0000000000B號公告實施，依「都市計畫定期通盤檢討實施辦法」第15條規定：都市計畫發布實施未滿2年，除有14條（都市計畫發布實施後有下列情形之一者，應即辦理通盤檢討：一、都市計畫依本法第27條之規定辦理變更致原計畫無法配合者。二、區域計畫公告實施後，原已發布實施之都市計畫不能配合者。三、都市計畫實施地區之行政界線重新調整，而原計畫無法配合者。四、經內政部指示為配合都市計畫地區實際發展需要應即辦理通盤檢討者。五、依第3條規定，合併辦理通盤檢討者。六、依第4條規定，辦理細部計畫通盤檢討時，涉及主要計畫部分需一併檢討者。）規定之情事外，不得藉故通盤檢討，辦理變更，故本案仍須俟被告下次辦理都市計畫通盤檢討時，再提出變更或撤銷請求。
（四）綜上所陳，都市計畫經發布實施後，不得隨意變更，原告所陳土地遭劃設為道路廣場用地自難隨意變更或撤銷，所請自需依法定程序辦理。本案被告將依臺東縣政府訴願決定書主文研議後依法辦理。綜上，本件原處分於法並無誤等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、本件如事實概要欄所載之事實，業據兩造分別陳述在卷，並有臺東縣政府70年3月25日府建都字第16821號公告、100年2月18日府建都字第0000000000B號公告、原告歷次陳情書、被告上開函文及臺東縣政府100年9月8日府行法字第1002001242號訴願決定書等附卷可稽，洵堪認定。茲兩造之爭點厥為：被告測定S259、S260、S262、S263界樁之位置，與「變更既擴大關山都市計畫」所劃定之關山火車站站前廣場邊界是否相符？原告得否請求被告將系爭土地○○○區○道路廣場用地變更為商業區？爰分述如下：
甲、先位之訴部分：
（一）按「都市計畫由各級地方政府或鄉、鎮、縣轄市公所依左列之規定擬定之：一、市計畫由直轄市、市政府擬定，鎮、縣轄市○○○○街計畫分別由鎮、縣轄市、鄉公所擬定，必要時，得由縣（局）政府擬定之。」「細部計畫核定發布實施後，應於1年內豎立都市計畫樁、計算坐標及辦理地籍分割測量，並將道路及其他公共設施用地、土地使用分區之界線測繪於地籍圖上，以供公眾閱覽或申請謄本之用。」「都市計畫經發布實施後，不得隨時任意變更。但擬定計畫之機關每3年內或5年內至少應通盤檢討1次，依據發展情況，並參考人民建議作必要之變更。對於非必要之公共設施用地，應變更其使用。」「都市計畫得劃定住宅、商業、工業等使用區，並得視實際情況，劃定其他使用區域或特定專用區。前項各使用區，得視實際需要，再予劃分，分別予以不同程度之使用管制。」「都市計畫地區範圍內，應視實際情況，分別設置左列公共設施用地：一、道路、公園、綠地、廣場、兒童遊樂場、民用航空站、停車場所、河道及港埠用地。」都市計畫法第13條第1款、第23條第3項、第26條第1項、第32條、第42條第1款分別定有明文。足見土地使用分區係由各級地方政府或鄉、鎮、縣轄市公所所劃定，其公共施設用地之變更，須由原擬定計畫之機關依都市計畫法第26條之規定，經由通盤檢討之程序後，始得為之。
（二）次按「都市計畫樁之測定機關，依都市計畫之種類規定如左：一、鄉街、鎮、縣轄市計畫除由鄉、鎮、縣轄市公所擬定者，由鄉、鎮、縣轄市公所測定外，由縣政府測定之。二、市計畫由市政府測定。三、特定區計畫由縣（市）（局）政府測定。前項第一款由鄉、鎮、縣轄市公所測定
者，必要時得由縣政府測定之。第一項第三款特定區計畫之樁位，必要時得由特定區管理機關測定之。」「都市計畫樁之種類如左：一、道路中心樁：豎立於道路中心之樁。二、界樁：（一）都市計畫範圍界椿：豎立於都市計畫範圍邊界之樁。（二）公共設施用地界樁：豎立於公共設施用地邊界之樁。（三）土地使用分區界樁：豎立於住宅區、商業區、工業區及其他使用分區等土地邊界之樁。．．．。」「直轄市、縣（市) (局）政府、鄉、鎮、縣轄市公所，應於都市計畫樁測釘並經檢查校正完竣後30天內，將都市計畫樁位公告圖、樁位圖及樁位座標表公告30天，並將公告地點及日期登報周知，公告期滿確定。都市計畫樁由特定區管理機關測定者，應於樁位測釘並經檢查校正完竣後30天內，送請該管縣（市)、(局）政府依前項規定辦理。」「「都市計畫樁位經公告確定後，原測釘單位如發現錯誤，應即予更正，若實地樁位更動或與地籍圖原分割結果有出入者，應重新辦理樁位公告，並通知土地及建物所有權人。土地及建物所有權人如認為更正後之樁位有錯誤時，得於公告期間內，依第8條至第10條之規定申請複測、再複測。」「都市計畫樁位應依左列規定，先在圖上加以選定。．．．三、公共設施用地界樁及土地使用分區界樁之選位：（一）邊界轉折點。．．．（六）鄰接道路之邊樁，除交界樁外，沿道路之邊樁免釘。」「左列已完成地籍分割地區得視實際情況減釘或免釘樁位：一、已依都市計畫開闢完成之公共設施用地。二、已辦理市○○○○區段徵收地區。三、都市計畫界線以地籍界線為準地區。」分別為都市計畫樁測定及管理辦法第2條、第3條、第7條、第11條、第17條第3款及第21條第1項所明定。
又依都市計畫樁測定及管理辦法第11條之規定既係賦予原測釘機關對於已公告確定之樁位予以更正之權限，並未限定更正之程序為依職權發動或依人民申請為之，且參酌同條第2項規定之立法意旨觀之，尚非全然排斥土地權利關係人於發現錯誤時，有申請更正之程序權利（最高行政法院97年度判字第658號判決參照）。
（三）經查，原告所有系爭土地經臺東縣政府70年3月25日府建都字第16821號公告實施之「變更既擴大關山都市0000000道路廣場用地」（都市計畫圖標示為「廣二」）。惟原告以站前廣場之實際使用範圍並未及於系爭土地，被告就站前廣場樁位測定時，未依都市計畫範圍實際測定，導致站前廣場坐落里瓏段336、704地號西邊樁位與實際狀況不符，係因被告所測定之S259、S260、S262、S263樁位（即如附圖所示E、A、G、I點）往西偏移侵入原告所有里瓏段337、338、714地號土地（土地使用分區均為商業區）所致，被告並因此將原告所有上開土地逕為分割，增加系爭土地，並將系爭土地○○○區○○○○道路廣場用地」，故被告所測定之樁位與都市計畫不符，實際位置應向東移。另經原告向交通部臺灣鐵路管理局查詢系爭土地是否尚有其他擴建計畫，經該局於100年4月13日以鐵企地字第1000010114號函表示並無擴建計畫等語，原告乃於100年4月17日向被告申請將系爭土地以個案變更方式解除「道路廣場用地」，經被告於100年5月3日以關鎮建字第1000003802號函復：「說明三、本所辦理『變更既擴大關山都市計畫』（第一次通盤檢討案）方於100年2月18日公告實施，依都市計畫定期通盤檢討實施辦法第15條規定需滿二年方得在(再)次辦理通盤檢討，台端所陳意見本所將錄案納入通盤檢討案。」等語，予以否准，原告不服，提起訴願，經臺東縣政府100年9月8日府行法字第1002001242號訴願決定以被告知有樁位錯誤情形，然卻疏未注意都市計畫樁測定及管理辦法第11條所賦予之責任，而駁回原告之請求，所為之原處分非無瑕疵為由，決定撤銷原處分，並命被告應於法定期間內另為適法之處分。嗣原告以被告於收受訴願決定書已逾3個月，仍未作成適法之行政處分為由，提起本件給付訴訟，惟於本院審理中經被告檢附「變更既擴大關山都市計畫圖」、樁位圖及地籍圖委託臺東縣政府重新測定S259、Ｓ260、S262、S263等4支界樁結果，除Ｓ260樁位有所差異，應再往西偏移1.16公尺外，其餘S259、S262、S263等3支樁位相符，此有被告101年6月5日關鎮建字第1010005891號函及101年11月14日關鎮建字第1010012639號函附臺東縣政府辦理「甲○○等2人所有座落台東縣○○鎮里○段337-1、338-1、705地號土地重新辦理界樁測定」乙案樁位測定成果圖、樁位座標表等附卷可稽（見本院卷第76頁及第91頁-94頁），足見被告於臺東縣政府70年3月25日公告實施「變更既擴大關山都市計畫」後，其就站前廣場（廣二）西邊所測定之界樁，系爭S259、S262、S263等3支樁位並無錯誤，另Ｓ260樁位雖有所差異，惟係應再往西偏移1.16公尺，即座落於分割後原告所有里瓏段337地號土地內，對原告更為不利。至於站前廣場之實際使用狀況與都市計畫所劃定之範圍不一致，係因臺東縣政府70年3月25日公告實施「變更既擴大關山都市○○○○○道路廣場用地之界線未依原實際徵收土地邊界畫設，致分割出系爭土地（現為空地），此經被告陳明在卷，並有「變更既擴大關山都市計畫」藍晒圖（外放）及地籍圖（即附圖）在卷可考。是原告主張：被告就站前廣場樁位測定時，未依都市計畫範圍實際測定，導致站前廣場座落里瓏段336、704地號西邊樁位與實際狀況不符，故被告測定之都市計畫S259、Ｓ260、S262、S263等4支界樁，實際位置應向東移云云，委無可採。
（四）原告另主張：「變更既擴大關山都市計畫」係於70年3月25日公告實施，應於一年內公告樁位圖，然樁位圖卻於71年4月4日才公告，其合法性係有欠缺云云。惟按都市00000000段所稱核定發布實施一年內．．．之時間係訓示規定，被告機關雖未於都市計畫實施時完成系爭釘樁等工作，惟嗣後依據都市計畫樁測定管理辦法第11條規定公告完成系爭樁位之釘定，自非法所不許（最高行政法院80年度判字第526號判決參照）。查，臺東縣政府以70年3月25日府建都字第16821號公告實施「變更既擴大關山都市計畫」後，被告即於70年12月依都市計畫樁測定及管理辦法之相關規定，測定都市計畫樁位，並製作樁位圖，送請臺東縣政府於71年4月3日公告在案，此有臺東縣政府102年3月20日府都字第1020041759號函檢送71年4月3日府建都字第19344號公告資料及「臺東縣關山鎮擴大暨變更都市計畫樁位圖」（外放）在卷足稽（見本院卷第276-279頁及外放資料）。則臺東縣政府雖於「變更既擴大關山都市計畫」發布實施一年後始公告展覽樁位圖，惟揆諸前揭說明，都市計畫法第23條第3項所稱核定發布實施一年內之時間係屬訓示規定，是臺東縣政府逾一年後公告樁位圖，對於被告測定系爭都市計畫樁位之合法性並無影響，原告上開主張，亦非可取。
（五）原告雖又主張：被告並未將界樁設立於站前廣場之邊界，如有設樁之必要，亦應依地籍線之邊界或轉折點設置，且本件用地機關即交通部臺灣鐵路局業將站前廣場闢建完成，並已完成土地之徵收及地籍之分割，因此依都市計畫樁測定及管理辦法第17條、21條規定，亦無再設界樁之必要，從而，亦可撤銷S259等5支界樁，而依系爭土地與里瓏段336、704地號分界之地籍線為站前廣場之邊界云云。惟依都市計畫樁測定及管理辦法第17條、21條之規定，公共設施用地得否減釘或免釘都市計畫樁位，係由被告視實際情況決定之，至若被告釘定之樁位發生錯誤，亦可依法予以更正，土地權利人尚不得據此主張得免釘都市計畫樁位。查系爭S259、Ｓ260、S262、S263等4支界樁，經被告委託臺東縣政府重新測定結果，除S260樁位有所差異，應再往西偏移1.16公尺外，其餘S259、S262、S263等3支樁位相符，已如前述，另S265係停車場用地（停三）之界樁，與本件無涉，亦據原告陳明在卷，並有樁位圖可稽（見本院卷第160頁），是依都市計畫樁測定及管理辦法第11條之規定，除S260樁位可由被告依職權或依原告之申請予以更正外，並無須撤銷，其餘S259、S262、S263、265等4支樁位則未有錯誤，亦無撤銷之必要。且系爭S259、Ｓ260、S262、263樁位係座落於系爭土地之西邊而與里瓏段337、338、714地號為界，並非座落於東邊而與里瓏段336、704地號為界，是原告主張本件可撤銷S259等5支界樁，而依系爭土地與里瓏段336、704地號分界之地籍線為站前廣場之邊界云云，殊難憑採。
（六）末按結果除去請求權，係對於違法行政行為所造成之結果，請求行政法院判決予以除去，以回復未受侵害前狀態之請求權，乃德國實務上准許之一訴訟類型。惟我國行政法規未有明文，得否援引，尚有爭議，然縱依學者主張，認結果除去請求權可作為公法上一般給付訴訟之請求權，亦須具備下列要件：(1)須被告機關之行政行為（包括行政處分或其他高權行為）違法，或行為時合法，嗣因法律變更而成為違法者；(2)直接侵害人民之權益。(3)該侵害之狀態繼續存在，且有除去回復至行政行為前狀態之可能。
(4)被害人對於損害之發生無重大過失（最高行政法院96年度裁字第2245號裁定參照）。原告雖主張：原告因被告豎立S259、S260、S262、S263界樁與站前廣場實際使用位置不符，經實際測量後，分割出系爭土地不予徵收，原告因該樁位及系爭土地編為道路廣場用地，致原告無法將系爭土地與相鄰里瓏段337、338、714號土地為合併利用，系爭土地亦因編為道路廣場用地，使用上亦受到限制。前揭狀態現仍存續中，惟可藉由撤銷S259、S260、S262、S263界樁及變更土地使用分區，以使其與實際使用狀況一致，而使原告所受限制獲得回復云云。惟查，被告於「變更既擴大關山都市計畫案」公告實施後，已依都市計畫樁測定及管理辦法之相關規定，測定系爭都市計畫樁位，並製作樁位圖，送請臺東縣政府公告展覽，其所測定之樁位係屬合法有效，並無違法，已如前述，且被告測定之系爭界樁，僅S260樁位有所差異，應再往西偏移1.16公尺，可由被告依都市計畫樁測定及管理辦法第11條規定予以更正，或由原告申請被告更正，其餘S259、S262、S263等樁位，並無違誤，是尚無理由撤銷S259、S260、S262、S263等樁位。又揆諸首揭都市計畫法之規定及說明，土地使用分區係依由各級地方政府或鄉、鎮、縣轄市公所所劃定，非必要之公共設施用地變更，須由原擬定計畫之機關依都市計畫法第26條之規定，經由通盤檢討之程序後，始得為之。
則本件於被告依法辦理「變更既擴大關山都市計畫」第二次通盤檢討變更非必要之公共設施用地前，尚不得逕將系爭土地○○○區○道路廣場用地變更為商業區，是原告依結果除去請求權，請求撤銷系爭S259、S260、S262、S263界樁，並變更系爭土地之使用分區，非有理由。
乙、備位之訴部分：
（一）按「行政處分有下列各款情形之一者，無效︰一、不能由書面處分中得知處分機關者。二、應以證書方式作成而未給予證書者。三、內容對任何人均屬不能實現者。四、所要求或許可之行為構成犯罪者。五、內容違背公共秩序、善良風俗者。六、未經授權而違背法規有關專屬管轄之規定或缺乏事務權限者。七、其他具有重大明顯之瑕疵者。」行政程序法第111條定有明文。又按行政程序法第111條就行政處分之無效原因，採重大明顯瑕疵說，第1至6款是重大明顯之例示，第7款則為重大明顯之概括規定。所謂「重大明顯」，係指其瑕疵之程度，不但重大，且如同寫在額頭上，任何人一望即知。如果其瑕疵非重大，或非明顯，即難指該行政處分為無效（最高行政法院94年度裁字第1444號判決參照）。
（二）原告雖主張：被告至遲亦應於召開第一次通盤檢討會時即已知悉本案係屬地籍界樁問題非屬都市規畫問題，卻屢次函復臺東縣政府及原告，表示本案係屬變更都市計畫，要求原告於下次通盤檢討時再自行提出之作法，其違法之程度實明如觀火，任何人皆可認其設置樁位及將系爭土地變更登記為廣場用地之處分，屬無效之處分云云。惟查，本件經被告委託臺東縣政府重新測定系爭都市計畫樁位結果，僅S260樁位有所差異，應再往西偏移1.16公尺，可由被告依都市計畫樁測定及管理辦法第11條規定予以更正，或由原告申請被告更正，其餘S259、S262、S263、S265等樁位，並無錯誤，已如前述，足見本件被告設置系爭樁位之處分，並無違法或重大瑕疵，核非無效之處分。至於系爭土地之使用分區，被告係依「變更既擴大關山都市計畫」之規劃，編定為公共設施用地，並無違法之處，亦非無效之處分。再者S259、S260、S262、S263、S265等5支樁位，係設置於系爭土地之地籍線西邊（即如附圖所示E、A、G、I、J點），並非位於系爭土地之地籍線東邊（即如附圖所示A、B、D、F、H點），是原告請求確認「變更既擴大關山都市○○○○道路廣場用地樁位為如附圖所示A點至B點連線、B點至D點連線、F點至H點連線及被告於錯誤樁位所為變更系爭土地為道路廣場用地之處分為無效，亦無理由。
五、綜上所述，原告上開主張，均不足採。從而，原告提起本件訴訟，先位聲明求為判決：被告依70年3月25日府建都字第16821號公告之關山都市計畫所豎立編號S259、S260、S262、S263界樁應予撤銷，並將臺東縣○○鎮里○段337-1、338-1、705地號土地使用分區道路廣場用地變更為商業區；及備位聲明求為判決：確認被告81年辦理之「變更既擴大關山都市○○○○道路廣場用地樁位於臺東縣○○鎮里○段337- 1、338-1、705地號樁位為如附圖A點至B點連線、B點至D點連線、F點至H點連線所示之位置，被告就前開地號土地○○○區○○道路廣場用地之處分為無效，均無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法核與判決不生影響，爰不再逐一論述。又本件於審理中業經臺東縣政府重新測定系爭界樁之位置，已如前述，則原告聲請本院會同地政人員履勘現場及再函請臺東地政事務所測量系爭界樁實際位置，核無必要，併予敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 6 月 5 日
高雄高等行政法院第一庭
審判長法官 呂 佳 徵
法官 林 彥 君法官 簡 慧 娟以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 102 年 6 月 5 日
書記官 周 良 駿