高雄高等行政法院判決
100年度訴字第673號民國102年6月25日辯論終結原 告 泛喬股份有限公司代 表 人 李必賢訴訟代理人 林慶雲 律師
楊靖儀 律師被 告 高雄市政府工務局代 表 人 楊明州訴訟代理人 周村來 律師
周元培 律師雷雅菁上列當事人間建築執照事件，原告不服高雄市政府中華民國100年11月21日高市府四維法訴字第1000128620號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文訴願決定及原處分均撤銷。
被告就原告民國100年5月5日申請書，應依本判決之法律見解另為適法之處分。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔2分之1，餘由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要︰緣原告為被告於民國99年9月6日核准變更設計之（97）高縣建造字第00537-2號建造執照之起造人，該建照基地位在被告於75年4月間公告核准開發許可之「大高雄迪斯耐華城開發計畫案」（下稱系爭開發案）範圍內，而該建照係委託第三人林益慶建築師設計，經被告於同年11月15日至11月18日辦理建造執照案件抽查時，發現該建照每輛停車空間逕以可換算最大容積40平方公尺計算扣除，與建築技術規則建築設計施工編（下稱建築技術規則）第60條及第162條規定不符，以致實設容積之樓地板面積超出法定上限，爰於同年12月1日及12月24日通知第三人林益慶建築師及原告辦理變更設計，惟其等遲未辦理，被告乃依建築法第58條第2款規定，於100年2月14日以高市工務建字第1000007822號函勒令停工。嗣原告於同年5月5日委託第三人許銘陽建築師向被告申請高雄市○○區○○○段26-405、406地號等2筆土地（下稱系爭土地）之建造執照，該基地亦位在「大高雄迪斯耐華城開發計畫案」範圍內，被告於同年5月11日以高市工務建字第A000000-0號函以系爭開發案內其他建案有實設容積樓地板面積超出法定上限情事，建請原告應配合開發計畫之變更以使整體開發案之容積率符合規定為由，將原告所提出之建造執照申請案原件退還；其後被告再於100年10月27日高市工務建字第1000074078號函補充前揭100年5月11日函處分理由，謂上開處分係依據原山坡地開發建築管理辦法第8條規定所為限制原告對系爭開發案之建築使用等語（上開二函即本件原處分），原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張︰
（一）容積率係指建築物地面上各層樓地板面積之和與建築基地面積的比率，簡言之即建坪與地坪之比，容積管制，係主管建築機關核發建造執照時應審查之事項，必容積符合規定，主管建築機關始能核發建造執照，故容積是否符合規定，應按個別建造執照分別以觀，與「本區域為整體開發區域」觀念無涉。亦即，每張建造執照之容積，應依該申請之建地計算決之，與他建物之容積、基地或其他鄰地無涉。從而，雖地處同一個開發案內，其中某個或數個建造執照之建物容積超過法定上限，依法只能個別就各該建物處置，其臨近建物之合法性或鄰地之興建權利，並不受任何影響，應不待言。又開發案係由地主依法向主管機關申請核准，申請之地主係一人或數人共同申請均可，即或係一個地主單獨申請，經主管機關核准後，因招商結果，常有將土地分別出售其他人興建之情形，此與科學園區開發案之土地分別出售予各科技公司相同，系爭開發案土地分屬不同公司法人所有，各個建案各自獨立，被告以其中某些建案之容積疑有違反規定情事為由，限制其他人或其他土地之興建權益，於法明顯無據。
（二）內政部營建署（下稱營建署）101年4月3日內授營綜字第1010802251號函已明確表示：「建築基地之容積率，應就個別建築基地檢討之。．．．區域計畫法及相關子法並未有容積移轉規定，非都市土地開發許可案亦無以全區總量管制容積相關規定。」又營建署101年6月26日營署綜字第1012913088號函亦稱：「開發案計畫範圍內個別建築基地之容積是否符合規定，應依核定開發計畫內容及建築法規定，以個別建築執照之建築基地範圍進行檢討，如有容積超過法定上限，就建築管理程序應以個別建築執照處理。．．．至於主管機關於個別申請開發建築案審認未符開發計畫時，得否禁止其他業主或基地申請開發建築，現行區域計畫法或非都市土地使用管制規則等法令並未有明文規定」是以建築基地之容積率，應就個別建築基地檢討之，如有容積超過法定上限，就建築管理程序應以個別建築執照處理，營建署上開2函闡示明確，此種情形根本不會有所謂「對整體計畫達成影響性」問題。另禁止或限制人民權利事項，必須法有明文，現行區域計畫法或非都市土地使用管制規則等法令既未明文規定主管機關於個別申請開發建築案審認未符開發計畫時，得否禁止其他業主或基地申請開發建築，被告原處分自屬明顯違法。
（三）被告100年5月11日高市工務建字第A000000-0號函並未敘明法令依據，其以100年10月27日高市工務建字第1000074078號函補充其處分理由，謂其處分之法令依據為山坡地開發建築管理辦法第8條，惟山坡地開發建築管理辦法第8條，既於92年3月26日修正時刪除，被告仍引為本件處分之依據，明顯違法。至非都市土地使用管制規則第13、14、20、21條等條文，均無原山坡地開發建築管理辦法第8條所規定之意旨，被告及訴願決定謂山坡地開發建築管理辦法第8條相關規定已於非都市土地使用管制規則有所規定，純屬子虛。又區域計畫法第15條之1係規定非都市土地辦理分區變更之程序，與本件無涉。縱就原山坡地開發建築管理辦法第8條規定之內容而言，所謂：「主管建築機關得限制使用人為妨礙計畫內容之使用」，其限制對象應係指妨礙計畫內容者（建物或土地），限制內容則係該妨礙計畫（建物或土地）之使用；並非限制未妨礙計畫內容者（建物或土地），要極顯然。本件原告始依開發計畫申請建造執照，除非建造執照之內容妨礙開發計畫，否則何來妨礙計畫之情事可言。
（四）就建築法之立法體系而言，第2章「建築許可」規定在前，接著是第5章「施工管理」，再來是第6章「使用管理」，脈絡分明，其內容大致為，起造人欲興建建物使用，應先向主管建築機關申請核發建造執照，主管建築機關審查後認為並無違反或妨礙區域計畫或都市計畫等規定，應即核發建造執照。業主取得建造執照後，應依建造執照之圖說按圖施工，施工期間主管建築機關得隨時加以勘驗（建築法第58條），興建完竣後，起造人應申請使用執照，主管建築機關派員查驗後，認為其主要構造、室內隔間及建築物主要設備等與設計圖樣相符者，應發給使用執照，據上可知，施工管理章主管建築機關之勘驗，及使用管理章主管建築機關之核發使用執照，均以建造執照之設計圖說為比對依據。故施工管理章第58條第1、2、6款所規定之事由，自係專指未按圖施工所導致之情形（該條第3、4、
5、7款則係有關施工方法所導致之事由），並不包括建造執照內容本身違反區域計畫或都市計畫之情形（即違法之建造執照）。蓋有無妨礙區域計畫或都市計畫，既屬主管建築機關核發建造執照時應加以審查之事項，理論上其所核發之建造執照應不致發生妨礙區域計畫或都市計畫之問題，而起造人如按圖施工，亦無可能發生妨礙區域計畫或都市計畫情事，在立法上，建築法當無可能預先假設主管建築機關會核發違法之建造執照，而刻意在施工管理章規定有關違法之建造執照之處理方式。再者，建築法上之「變更設計」與「修改」意涵不同，「變更設計」係建造執照內容之變更，依建築法第39條規定，申請「變更設計」之程序與申請建造執照之程序相同，「變更設計」經核准後，形同新建執照；「修改」則係指實際施工內容之變更，即將未按圖施工部分「修改」使與建造執照核准圖說相符之意，無庸申請許可。綜觀建築法各條文，使用「變更設計」用詞者，僅第39條及第59條，使用「修改」用詞者，則有第58條、第60條及第70條，建築法第60條及第70條均係有關不按圖施工之規定，而建築法第58條同樣使用「修改」用詞，自應解釋為其係專指不按圖施工之處理規定，而非對違法之建造執照之處理規定，應不待言。又依建築法第58條第6款規定之反面解釋，未按圖施工之部分，如係非主要構造或位置或高度或面積，即不符該款規定，此規定乃係因建築法第39條關於起造人應按圖施工之規定，並非絕對嚴格之故，此觀之建築法第39條規定內容即明。換言之，起造人未按圖施工之部分，如係不變更主構造或位置，不增加高度或面積，不變更建築物設備內容或位置者，即不違背建築法第39條應按圖施工之規定，亦不構成建築法第58條第6款之事由。惟起造人未按圖施工之部分，縱未違背建築法第39條或不構成建築法第58條第6款之事由，仍可能造成妨礙區域計畫或都市計畫情形，故建築法第58條才會另規定第1款及第2款妨礙區域計畫者，以示周全，被告以建築法第58條第6款已規定有未按圖施工之事由，即謂建築法第58條第1、2款規定之事由並非指未按圖施工之事由云云，尚無足取。甚者，建築法第58條所定主管機關之處理方式為「修改」，而非「變更設計」，則被告引用建築法第58條規定要求系爭建造執照之起造人「變更設計」，即明顯違法。反之，被告如依建築法第58條規定要求系爭建造執照之起造人「修改」實際施工內容，而起造人遵從辦理，則「修改」後之施工內容，必與建造執照之圖說不符，起造人又如何據以申領使用執照，至建築法第58條所定主管機關之處理方式另有「強制拆除」，此作法如對起造人按圖施工部分為之，明顯違反法理，凡此均可佐證建築法第58條第1、2、6款係專指未按圖施工所導致之情形，並不包括建造執照內容本身違反區域計畫或都市計畫之情形。按主管建築機關核發建造執照，係一行政處分，該建造執照未經依法撤銷前，其效力繼續存在（行政程序法第110條第3項），起造人按圖施工，乃依法行事，法律自無復規定主管建築機關得予以勒令停工或令修改或強制拆除處分之理。雖主管建築機關核發建造執照時，可能因審查疏漏致其所核發之建造執照發生妨礙區域計畫情事，然此係建造執照本身違法問題，主管建築機關對此違法之行政處分（建造執照），僅能依行政程序法第117條、第121條規定予以撤銷或予以存續保障，與建築法第58條之規定無涉，主管建築機關不得引用建築法第58條規定為勒令停工或令修改或強制拆除之處分。義大世界17件建造執照，既未經被告依法撤銷，其效力自繼續存在，而各該起造人興建各該建物，並無任何不按圖施工情事，被告引用建築法第58條規定要求各起造人變更設計及為勒令停工、不准施工勘驗、不准核發使用執照之處分，明顯無據。
（五）義大世界各業主自87年起至97年間止，陸續經由建築師向被告申領17件建造執照，並投下巨資興建建物，其中大部分已興建完成並領取使用執照營業中或出售他人，2件已興建完成尚待施工勘驗、申領使用執照，3件雖尚未完工，但各該工程均已進行達百分之八、九十左右，根本無法變更設計，依法務部94年11月21日法律決字第0940043844號函釋，原告自得主張信賴保護原則，被告不得撤銷上開17件建造執照。又被告自99年12月間知悉上開17件建造執照有撤銷原因時起，迄今顯逾2年之除斥期間，已不得撤銷各該建造執照，上開17件建造執照之效力自當繼續永久存在，被告自不得對之為勒令停工、不准施工勘驗、不准核發使用執照之處分，要極顯然。縱認被告所為之勒令停工處分，係其撤銷權未逾除斥期間前，為防止損害擴大而依比例原則所為之處分，然現今其處分之依據（撤銷權）已因逾除斥期間而不存在，則其處分自亦已無可維持。
（六）每輛停車空間應如何換算樓地板面積，建築技術規則並無明確規定，依行政院61年6月26日台61財字第6282號函釋及司法院釋字第287號解釋意旨，營建署99年12月23日內授營建管字第0990251137號函釋，應不影響該函釋發布前已核發確定之建造執照之效力。又停車空間應如何換算樓地板面積，事涉容積率之計算，依建築法第34條及內政部制定之「建造執照及雜項執照規定項目審查及簽證項目抽查作業要點」（下稱作業要點）第3條規定，係屬主管建築機關應審查之「規定項目」，而非建築師「簽證項目」，有「高雄縣落實建造執照及雜項執照簽證制度執行要點」第3條規定，及「高雄市建造執照及雜項執照申請許可執行方式」附表所載內容可為佐證，另鈞院101年度訴字第330號建築師法事件所調取之「協檢紀錄表」及「辦理流程管制卡」，及傳訊證人雷雅菁，亦可為證。至每輛停車空間得否以40平方公尺換算樓地板面積，乃係對建築技術規則第60條及第162條規定之解釋爭議，並非行政程序法第119條所謂「對重要事項提供不正確資料」，事實上，建築師在申領建造執照時，均曾在主管建築機關應審查之面積計算表上，載明「每輛停車空間以40平方公尺換算樓地板面積之計算式」，供主管建築機關審酌，有面積計算表可稽，足證建築師並無隱瞞或對重要事項提供不正確資料等情事，被告引用行政程序法第119條第1項第2款規定，主張原告信賴不值得保護云云，自無足採。另依「台灣省建築師公會高雄縣辦事處建（雜）照協檢作業要點」前言及第1條、第2條及第11條規定內容可知，高雄縣建築師協檢制度係前高雄縣政府與台灣省建築師公會高雄縣辦事處及高雄縣建築師公會合議後制定，有強制力，亦即申請建造執照非經協檢通過，不得送高雄縣建管處審查發照，被告辯稱協檢制度無強制力，且協檢建築師協助檢查之項目，為建築師應簽證負責之部分，並不及於主管建築機關應審查之規定項目云云，明顯不實。又義大世界17件建造執照中，有4位協檢建築師曾對「停車空間每輛均以40平方公尺換算樓地板面積」是否可行表示疑慮，並記載於協檢紀錄表送請被告裁示，結果被告仍予核發各該建造執照，可見被告對「停車空間每輛均以40平方公尺換算樓地板面積」之容積率計算方式，完全知情，並於審查後認可，況該17件建造執照「停車空間每輛均以40平方公尺換算樓地板面積」是否可行，各協檢建築師見解不一，除上開
4 位協檢建築師持反對意見外，其他協檢建築師均認為並無不可，而被告當時亦持肯定見解。
（七）建築法原規定主管建築機關審查核發建造執照時，應就全部之建築圖說予以審查，直到73年11月7日修正建築法第34條時始將原本全部應由主管建築機應審查之建築圖說，劃分出一部分改由建築師簽證，而主管建築機關對建築師簽證部分係處於監督管理地位，基此，內政部法規委員會101年12月27日內法會字第1010401811號書函所謂：「就建築師簽證制度設計意旨觀之，其係國家為提高行政服務效率及建築設計品質，以加速審核績效，並非減免主管機關之責任（最高法院95年台上字第2049號判決、96年台上字第14號判決參照），由此而賦予專業人員具『法定委託』性質之權責」云云，乃係當然有據之闡釋。上開內政部法規委員會函所謂：「本部為執行本法第34條規定所訂定之『建造執照及雜項執照規定項目審查及簽證項目抽查作業要點』，由第5點第1項序文所定『適時』抽查，與同要點第8點及第4點等規定意旨觀之，似指主管機關應於建造執照及雜項執照『發照前』之適當時間進行抽查，而非於發照後恣意隨時為之」云云，係依建築法及作業要點相關規定內容，闡釋該作業要點第5點第1項序文所定「適時」抽查之本旨，符合解釋法令之法則，蓋作業要點第8點已明白規定「抽查」係針對起造人申請建造執照或雜項執照案件，而非已核發建造執照之案件，而必於核發建造執照前抽查，始能命其「改正」以為補救，如於核發建造執照後才抽查，建造執照之效力已發生，根本無法以「改正」方式補救（建造執照核發後只能變更設計），故所謂「適時」抽查，當然係指「發照前」之適當時間進行抽查，如所謂「適時」抽查，係指「發照後」抽查，則解釋上其抽查時間將毫無限制，法律秩序將何以維持。又73年11月7日修正建築法第34條並授權內政部就主管建築機關審查或鑑定建築物工程圖樣及說明書之規定項目定之，內政部遲至87年7月24日，始訂定作業要點規定上開規定項目，惟依作業要點第2點規定，該要點之適用機關為臺北市政府、高雄市政府、經內政部指定之縣（市）政府及特設主管建築機關，而內政部迄今未曾指定那些縣（市）政府及特設主管建築機關為該要點之適用機關，此觀內政部102年4月15日內授營建管字第1020804245號函即明，顯見作業要點之適用機關僅臺北市政府、高雄市政府而已，則義大世界17件建造執照核發之主管建築機關為原高雄縣政府，並非內政部指定適用之機關，從而，被告依作業要點抽查該17件建造執照及建築師簽證，明顯無據。又主管建築機關審查核發建造執照之期限，建築法原規定為10日，60年12月23日修法後增加「但供公眾使用或構造複雜者，得視需要予以延長，最長不得超過30日」之規定，因此建築法關於主管建築機關審查核發建造執照之期限規定，並未因73年11月7日建築法第34條之修正而有所不同。惟實際上主管建築機關審查核發建造執照之期間，均遠遠超過上開法定期限，換言之，主管建築機關根本未遵守建築法有關審查核發建造執照之期限，則被告、營建署、內政部建築師懲戒覆審委員會及內政部，以建築法規定審查核發建造執照之期限甚短為由，主張主管建築機關無法詳細或實質審查「規定項目」，或審查面積計算表時只能審查容積率之計算結果，而不及於容積率之計算程式內容云云，應無足取。
（八）營建署101年4月17日營署建管字第1010018351號函釋內容，違反解釋法令之論理法則、引述法則及其法源之法令規定本旨，且與地方主管建築機關之實務規定及作法顯不相同，不足為訓。
1、作業要點第3點及其附表一之規定內容，係使用「規定項目」及「其餘項目」來分類，並無「行政審查」、「行政」、「技術」或「行政與技術分立」等名稱，上開營建署101年4月17日函使用法條內容所無之「行政審查」及「技術部分」等不確定概念用詞，明顯違反解釋法令之論理法則。
2、上開營建署101年4月17日函係源自該署95年10月3日營署建管字第0950051168號函及內政部88年7月1日台88內營字第8873613號函，蓋內政部88年7月1日台88內營字第8873613號函，旨在公布及說明修正作業要點第3點及其附表之內容，即（1）將附表一之「規定項目」細分為「查核項目」及「審查項目」兩部分，（2）增訂建築師簽證表（即附表二），然營建署95年10月3日營署建管字第0950051168號函竟斷章取義引述上開內政部88年7月1日台88內營字第8873613號函之部分內容，使文意變成為：「附表一所列主管建築機關應審查之『規定項目』中之『技術部分』應由建築師簽證負責」，已與內政部上開函文原意及法令規定完全不同。又作業要點第3點係規定附表一之規定項目「應」由主管建築機關審查，乃營建署101年4月17日函竟稱：「『得』由主管機關會同當地土地使用主管機關．．．審查」。
3、作業要點第1點雖提及行政與技術分立制度，然其旨在說明訂定該要點之立法理由或立法原則而已，茲對照作業要點第1點及第3點規定可知，內政部係根據行政與技術分立制度之立法原則，將申請建造執照之設計圖說中「行政」成分較重部分，劃歸主管建築機關應審查之「規定項目」；「技術」成分較重部分，劃歸建築師應簽證之「其餘項目」，然後將之具體規定於作業要點第3點。又為明確劃分計，其條文仍沿用建築法第34條，以「規定項目」及「其餘項目」來分類，並不使用「行政」、「技術」之不確定概念用詞，且將「規定項目」以附表方式一一列舉，以杜爭議。從而，該附表一所列之「規定項目」，既係內政部根據行政與技術分立制度分類後，劃歸為主管建築機關應審查之「規定項目」，主管建築機關即應對該「規定項目」審查並負責，不得謂：「該『規定項目』，尚應再細分為『行政』及『技術』兩部分，主管建築機關僅就該『行政』部分審查，該『技術』部分仍應由建築師簽證負責」，其理甚明。營建署101年4月17日函無視建築法第34條及作業要點第3點及其附表之規定，濫用「行政」、「技術」或「行政與技術分立原則」而謂：「有關容積率之規定，係屬區域計畫或都市計畫土地使用管制事項，固為主管建築機關應審查之『規定項目』，但容積率之計算，係屬技術部分，應由建築師設計簽證負責」云云，明顯違反其法源之法令規定本旨。
4、建築師申請建造執照時，應將有關容積率之計算及檢討，載明於「面積計算表」上，高雄市建築管理自治條例及高雄縣建築管理自治條例規定甚明，故「面積計算表」上均應詳載容積率之計算式、內容、計算結果及容積率檢討說明，而「面積計算表」係主管建築機關應審查之設計圖說，亦經高雄縣落實建造執照及雜項執照簽證制度執行要點第3點，及高雄市建造執照及雜項執照申請許可執行方式及附表規定甚明，故面積計算表係裝在主管建築機關應審查之未彌封圖袋中，被告辯稱有關容積率之計算式及內容檢討涉及建築師本於其專業技能依建築技術規則等相關規定所設計，係屬應裝入另1份圖袋由建築師簽章後彌封部分云云，明顯不實。實際上，主管建築機關均會在「面積計算表」蓋審核章表示已審核之意，則主管建築機關審查「面積計算表」，當然會審查容積率之計算式、內容、計算結果及容積率檢討說明，始符實質審查之本旨，否則怎知計算所得之容積率是否合法正確。上開營建署101年4月17日函釋，強將「有關容積率之規定」分割為「容積率計算結果」與「容積率計算及檢討」兩部分，並將後者歸類於建築師簽證事項，明顯與地方主管建築機關實務規定之作法不同。事實上，建築師申請建造執照時，其建造執照申請書本就有「法定容積率」及「設計容積率」之記載，主管建築機關一閱即可看出其「設計容積率」有無超過「法定容積率」之上限，若依上開營建署函釋意旨，主管建築機關只要審閱建造執照申請書即可，根本無需審閱「面積計算表」，則相關法令規定應製作面積計算表送主管建築機關審查，及面積計算表上應載明容積率之計算式、內容、計算結果及容積率檢討說明，豈非毫無意義。
（九）內政部101年7月18日內授營建管字第1010243291號及101年9月14日台內營字第1010808548號函，係回復第三人林慶雲舉發營建署行政違失之函文，惟上開內政部2函文，對第三人林慶雲質疑之各項論點，並未澄清或說明，僅以內政部建築師懲戒覆審委員會（101）建台懲字第102號決議書，亦持相同見解為由，即認營建署101年4月17日營署建管字第1010018351號函釋意旨，並無不合，惟內政部建築師懲戒覆審委員會，係營建署所主導，該（101）建台懲字第102號懲戒案，又係因「義大世界」爭議案所引發，其懲戒理由所持見解，與營建署101年4月17日營署建管字第1010018351號函釋意旨相同，乃當然之事，怎可作為營建署101年4月17日函並未曲解法令之論據。又營建署科長欒中丕於鈞院101年訴字第93號及100年訴字第435號事件作證時，僅朗讀內政部上開2函件內容而已，是其證詞並無實質意義。再者，內政部101年8月17日內授營建管字第10102671081號函，仍以斷章取義方式引用內政部88年7月1日台88內營字第8873613號函部分內容為論據，並謂依照台北市及高雄市建築管理條例規定，有關容積率之面積計算、檢討及容積率設計值（即容積率之計算結果），均記載在建造執照申請書及面積計算表上，又謂但主管建築機關只應審查容積率設計值（即容積率之計算結果）是否符合法令規定，有關容積率之面積計算、檢討應由建築師簽證，顯然互相矛盾。另內政部102年3月8日台內營字第1020801344號函引用營建署101年4月17日營署建管字第1010018351號函已屬不當，況建築法第34條於73年11月7日修正之立法意旨，並無「基於行政與技術分立之原則」之文句，內政部此函竟仍謂：「73年11月7日修正建築法第34條時立法意旨即在於：基於行政與技術分立的原則」云云，實屬錯誤，至其關於高雄縣建築師協檢作業要點說明，僅係轉述被告說明及引述行政程序法第119條規定而已，並無實際意義。又營建署88年9月27日88營署建字第29707號函謂：「按起造人已按主管建築機關核發之建造執照建築完成，合於建築法第70條規定申請使用執照，即不得率予拒發者，係以其原發建造執照與建築工程未違反法令為前要件。」云云，顯然逾越母法（建築法第70條）範圍，明顯於法無據，且建築法第39條及作業要點均無申請使用執照之規定，該函所謂：「是依『建造執照及雜項執照規定項目審查及簽證項目抽查作業要點』核發建造執照之案件，如建築工程完竣後於申請使用執照時，發現設計圖樣有違反建築技術規則規定者，自應依建築法第39條規定辦理後始得核發使用執照」云云，顯無法令依據。
（十）建築物之興建，關於建造執照之核發與使用執照之核發，先後二程序具有關連性，使用執照之核發以起造人按所核准建造執照之設計圖說建築者，於建造執照之處分被撤銷前，主管機關即應發給之，此即「行政處分跨程序之拘束力」，最高行政法院97年度判字第773號判決、101年度判字第83號判決及鈞院101年度訴字第294號判決要旨闡述甚明。主管建築機關所核發之建造執照，如有違法情事，僅生該建造執照應否撤銷之問題，主管建築機關核發之建造執照，對後續程序之施工、施工勘驗及核發使用執照，有「行政處分跨程序之拘束力」，在建造執照未撤銷前，基於「行政處分跨程序之拘束力」，主管建築機關不得於後續程序之施工、施工勘驗及申請使用執照時，為與建造執照效力相悖或更不利於起造人之新處分，以達規避撤銷與廢止授益處分之要件規定目的。本件被告以其核發之建造執照，有容積率超過法定上限之違法為由，於後續程序之施工、施工勘驗及申請使用執照時，所為勒令停工、不准開工、不為施工勘驗及不准申請使用執照等與建造執照效力相悖之處分，純欲規避撤銷與廢止授益處分之要件規定目的，揆之上開判決要旨，其明顯違法等情，並聲明求為判決訴願決定及原處分（被告100年5月11日高市工務建字第A000000-0號函及100年10月27日高市工務建字第1000074078號函）均撤銷；被告並應就原告100年5月5日申請書，依建築法相關規定，作成准予原告在系爭土地上興建之建築執照之行政處分。
三、被告則以︰
（一）系爭土地位在被告於75年4月間公告核准開發許可之系爭開發案範圍內，該開發計畫依當時法令規定，丙種建築用地雖無容積率之規定，惟當時建築技術規則已規定，建築物高度不得超過基地面前道路寬度之1.5倍加6公尺高，即有樓地板總量管制之限制。嗣非都市土地使用管制規則於77年6月29日修正發布，第10條明定丙種建築用地之建蔽率為40%、容積率為160%；又於87年1月7日修正發布，第9條將丙種建築用地之容積率修正為120%。系爭開發案區域內，經被告陸續清查已領得建造執照施工中，以及興建完成並已領得使用執照之案件，發現其等實設容積之樓地板面積已超出法定上限，故建議原告配合開發計畫之變更，將可使整體開發案之容積率符合規定，不致使公益受到損害。且被告於99年12月1日及12月24日通知建築師及原告就系爭開發案內之其他建案辦理變更設計或變更使用執照，惟原告迄今尚未辦理，卻於100年5月5日又提出另於系爭土地建造執照之申請，被告乃以100年5月11日高市工務建字第A000000-0號函退還原件。又有關「實設容積之樓地板面積已超出法定上限」部分，係因原告委託設計及簽證之建築師設計錯誤，致使合併前高雄縣政府依該錯誤資料而作成行政處分，依行政程序法第119條規定，受益人之信賴不值得保護。本案係延續合併前高雄縣政府時期之決策所為之一貫性行政作為，且均依內政部所為之函釋意旨辦理後續事宜，並概括承受原縣府時期所為之合法決策，並無違反平等原則、信賴保護原則及其他一般行政法原則。
（二）系爭開發案既係依據原山坡地開發建築管理辦法審查通過，依該辦法第8條規定，開發計畫書、圖，經核定後為該地區開發建築之管制依據，直轄市、縣(市)主管建築機關得限制使用人為妨礙計畫內容之使用。故依開發許可程序變更編定之非都市土地，申請人應依開發計畫核定之使用項目申請開發建築，內政部98年1月7日內授營綜字第0970210893號函業已明述。又營建署100年1月19日營署綜字第1002901019號函釋，與被告99年12月24日府建管字第0990341882號函旨意一致，亦即原告如能配合開發計畫之變更，將可使整體開發案之容積率符合規定，不致於使公法益上受到損害。惟原告尚未辦理變更開發計畫檢討整體容積以符合相關法令前，應不得再繼續其他未申請建築基地建造執照之提出，俾免因此產生不可回復之損害。本案被告經清查系爭開發案範圍內個別宗基地有超額容積，即屬違反開發計畫書、圖管制之情事，是原告擬申請建造執照之系爭基地在未辦理開發計畫改善上開妨礙計畫內容之使用前，被告自得依原「山坡地開發建築管理辦法」第8條規定限制建築使用等語。
（三）按內政部87年10月9日台內營字第8772997號函明釋，有關區域計畫原擬定機關審議同意之開發計畫，與直轄市、縣（市）主管建築機關同意之開發許可、雜項執照及建造執照應為整體程序，而且具有連續之特性，不宜視為各別獨立之申請許可行為。至內政部87年10月9日台內營字第8772997號函釋，係鑑於非都市土地使用管制規則於87年1月7日，將丙種建築用地之容積率由77年6月29日修正規定之百分之160再修正調降為百分之120，為保障修正調降前業經同意開發計畫者之權益，其申請建造執照時之容積率得按原核准開發計畫內容辦理，若原核准開發計畫並無載明容積率時，即無從按原核准開發計畫內容辦理，則應依行為時之法令規定容積率申辦，始符法制。查系爭開發案之計畫書並無載明容積率，原告對此亦不爭執，則該開發區內之土地申請建築執照時自應依行為時之法令規定容積率辦理，是該開發區內各項建築仍有容積率之適用或限制問題。況查系爭開發案於75年4月間公告時之建築技術規則第14條即已規定，建築物高度不得超過基地面前道路寬度之1.5倍加6公尺。且依該開發案申請書第133頁貳-六-己.建築基地配置計畫所載：「山坡地鄉村住宅屬丙等建築用地，其建蔽率為30%，目前並無容積率之限制，故建築物高度受面前道路寬度之影響。」等語可知，並非毫無限制。
（四）又查建築法於73年11月7日修正公布時，第34條第1項規定地方主管建築機關審查或鑑定建築物工程圖樣及說明書，應就規定項目為之，其餘項目由建築師或建築師及專業工業技師依該法規定簽證負責。此即為「行政與技術分立制度」之法律依據，其明定執照之審查，主管建築機關就規定項目為之，其餘項目由建築師就其專業技能方面負完全責任，主管建築機關則處於監督管理地位，以明確劃分權責，有該條文立法理由附卷可參。嗣內政部為提高行政服務效率及建築設計品質，並推動行政與技術分立制度，加速建造執照及雜項執照審核時效，於85年12月27日訂定建造執照及雜項執照規定項目審查及簽證項目抽查作業要點，該要點第3點明定：「建造執照及雜項執照依建築法第34條第3項規定應由主管建築機關審查之規定項目如附表一，其餘項目應由建築師或建築師及專業工業技師簽證負責，建築師簽證表如附表二。」而其附表一所定項目，即上開建築法第34條第1項規定地方主管建築機關於審查或鑑定建築物工程圖樣及說明書時，應審查之項目。依附表一內容可知，其所列第1項至第13項有關建造執照申請書等書件、土地使用權同意書等土地權利證明文件及地基調查報告等圖說為查核項目，主管建築機關僅就該等資料有無檢附予以查核，尚未涉及內容之審查；其所列第14項至第20項有關農業區內申請建築時其申請人身分是否符合規定等土地使用管制事項為行政審查項目，主管建築機關則應依有關法令規定審查，此有建造執照及雜項執照規定項目審查表（即附表一）與內政部營建署95年10月3日營署建管字第0950051168號函可憑。又附表一第19項「區域計畫及都市計畫之指導或特別規定」，於非都市土地部分，由於區域計畫法及非都市土地使用管制規則與建造執照有關之規定僅建蔽率及容積率，是主管建築機關於審查該項目時，僅審查其建蔽率及容積率有無超過法定上限。另依附表二即建築執照及雜項執照建築師簽證表載明：「1.本工程圖樣及說明書除規定項目及依法應交由登記開業之專業工業技師負責辦理項目外其餘由本建築師簽證負責。2.依法應交由登記開業之專業工業技師負責辦理項目並已依法交由相關專業技師負責辦理，本建築師並負連帶責任。」等語可知，附表一所列項目以外之其餘項目，係由建築師就其專業技能方面簽證負責。再者，原縣府為執行內政部訂頒之建造執照及雜項執照規定項目審查及簽證項目抽查作業要點，於93年1月6日訂定高雄縣落實建造執照及雜項執照簽證制度執行要點，該要點第3點規定：「建造執照及雜項執照設計圖說應分裝於2份圖袋中。其中1份圖袋內應包括地盤圖、現況圖、位置圖、面積計算表、1樓平面圖、地基調查報告及有關土地使用管制規定項目檢討等之設計圖說；另1份圖袋應包括依建築法及高雄縣建築管理自治條例所規定之設計圖說，並由簽證建築師簽章彌封。」其中面積計算表固為縣府應審查部分，惟其依上開附表一第19項審查時，僅檢視該計算表之建蔽率及容積率有無超過法定上限，至該等建蔽率及容積率如何計算，則非屬縣府審查項目，蓋其等之計算式涉及建築師本於其專業技能依建築技術規則等相關規定所為之設計，係屬應裝入另1份圖袋由建築師簽章後彌封部分。綜上，行政與技術分立制度於建築法73年11月7日修正公布時即已存在，嗣於85年12月27日內政部訂定建造執照及雜項執照規定項目審查及簽證項目抽查作業要點時，統一訂有「建造執照及雜項執照規定項目審查表」及「建築執照及雜項執照建築師簽證表」，各地方主管建築機關於審查或鑑定建築物工程圖樣及說明書時，即應依該等審查表為之。而原縣府於93年1月6日訂定高雄縣落實建造執照及雜項執照簽證制度執行要點，係為落實上開建築法及作業要點所定之建造執照及雜項執照簽證制度，非可謂原高雄縣於93年始實施該制度。
（五）依區域計畫法第15條之1及非都市土地使用管制規則第13條、第14條、第20條、第21條等規定可知，非都市土地之開發許可，係一種透過許可方式控制土地開發利用之管理制度，開發者對土地之開發並不限於非都市土地分區使用計畫所限定之內涵，而係由開發者自行依其土地利用需求擬訂土地開發計畫，送經政府審查同意，取得開發許可後進行開發。簡言之，非都市土地之開發許可機制係一種個案式之管制，為一種土地整體開發方式。且系爭開發案係於75年4月間經原縣府公告核准開發許可，當時所依據之法令為山坡地開發建築管理辦法，而該辦法第8條於86年3月26日修正時亦將整體開發及管制之概念予以明文，其內容為「‧‧‧開發計畫書、圖，經核定後為該地區開發建築之管制依據，直轄市、縣（市）主管建築機關得限制使用人為妨礙計畫內容之使用。」即同上開意旨，將開發區域視為一個整體，該區域內之相關開發建築均應受開發計畫書、圖之管制，如有妨礙計畫內容者，主管建築機關即得限制使用。又內政部98年1月7日內授營綜字第0970210893號函亦明釋，依開發許可程序變更編定之非都市土地，申請人應依開發計畫核定之使用項目申請開發建築，不得逕依管制規則使用地容許使用項目及許可使用細目等申請建築執照。再查系爭開發案範圍內之建案，原縣府於99年11月2日至11月5日及11月15日至11月18日辦理建造執照案件抽查時，發現林益慶建築師設計之（94）高縣建造字第01520-5號及（97）高縣建造字第00537-2號等2件建造執照，其等每輛停車空間逕以可換算最大容積40平方公尺計算扣除，與建築技術規則第60條及第162條規定不符，以致實設容積之樓地板面積超出法定上限，爰檢視該建築師於系爭開發案範圍內所設計之建造執照結果，發現（97）高縣建造字第01170-2號建造執照亦有同樣情形，原縣府遂分別通知該建築師及各起造人辦理變更設計，惟皆未獲回應，被告乃於100年2月14日以高市工務建字第1000007822號函勒令停工在案。又原縣府為釐清此種設計錯誤情形，經清查系爭開發案範圍內興建完成並已領得使用執照之案件中，有同樣情形且量體較大、樓層較高之建築物，計有（98）高縣建使字第01025號、（99）高縣建使字第00694號、（99）高縣建使字第00169號、（99）高縣建使字第00683號及（99）高縣建使字第01303號等5件使用執照，是系爭開發案範圍內之建案，有實設容積之樓地板面積超出法定上限情形者，為數甚多，而該等設計錯誤惟已取得使用執照之建築物，原縣府為符行政程序法第7條規定之比例原則，認暫以不拆除為宜，並經檢視「大高雄迪斯耐華城開發計畫案」範圍內其他未申報開工之建案及尚未申請建造執照之土地，其等經換算可取得之容積樓地板面積，已大於該等設計錯誤惟已取得使用執照之超額面積，足以填補原超額設計使用之面積，如能再配合開發計畫之變更，將可使整體開發案之容積率符合規定。本案原告申請系爭基地之建造執照時，因上述系爭開發案範圍內個別宗基地超額容積之情形尚未獲解決，基於系爭開發案整體開發之概念，如於個別宗基地超額容積情形未獲改善前，逕自允許同一計畫範圍內之其他個別建造案，將致超額容積現況無從獲得改善，進而造成系爭開發案之實現遭受妨礙，失卻土地開發許可機制創設之原意，則為免系爭開發案之計畫內容受到妨礙，被告自得參照原山坡地開發建築管理辦法第8條規定，予以否准本建造執照申請案。
（六）次按行政程序法第96條第1項第2款規定，行政處分應記載主旨、事實、理由及其法令依據。惟同法第114條第1項第2款亦明定，必須記明之理由已於事後記明者，原違反上開規定之行政處分，可因此而獲補正。故違反程序或方式規定之「形式」上違法之行政處分，其「實質」內容如符合法規規定時，應無須與內容違法之行政處分，作相同之處理，得容許事後補正以治癒其瑕疵。依此法理，未記載法令依據之行政處分，其內容如實質正確，且行政機關縱然遵守應記載法令依據之規定，仍將作成或仍應作成同一內容之處分時，即無撤銷之必要，則其未記載法令依據之瑕疵亦應容許事後補正以治癒。是以被告100年5月11日處分，已於100年10月27日另以書函補充處分理由，則其法令依據部分業已補正，於法並無不合。另山坡地開發建築管理辦法於92年3月26日修正時，除將法規名稱修正為山坡地建築管理辦法外，並將有關申請開發許可之規定予以刪除，包括原第8條「‧‧‧開發計畫書、圖，經核定後為該地區開發建築之管制依據，直轄市、縣（市）主管建築機關得限制使用人為妨礙計畫內容之使用。」之規定，其刪除理由為：「有關非都市土地開發之使用管制規定，區域計畫法第3章區域土地使用管制已有明定，本條爰予刪除。」等語，而現行有關非都市土地之開發許可規定，即前揭區域計畫法第15條之1及非都市土地使用管制規則第13條、第14條、第20條、第21條等規定，亦即現行規定仍保有將開發區域視為一個整體，該區域內之相關開發建築均應受開發計畫書、圖之管制，如有妨礙計畫內容者，主管建築機關即得限制使用之意旨。是以，原山坡地開發建築管理辦法第8條雖已刪除，而被告尚非不得參酌該條所規範之意旨，援引為本案辦理依據。而由該管制規則第21條規定：「申請人有下列情形之一者，直轄市或縣（市）政府應報經區域計畫擬定機關廢止原開發許可或開發同意：一、違反核定之土地使用計畫、目的事業或環境影響評估等相關法規，經該管主管機關提出要求處分並經限期改善而未改善。二、興辦事業計畫經目的事業主管機關廢止，或水土保持計畫之核准經水土保持主管機關廢止。三、申請人自行申請廢止。屬區域計畫擬定機關委辦直轄市、縣（市）政府審議許可案件，由直轄市、縣（市）政府廢止原開發許可，並副知區域計畫擬定機關。開發許可或開發同意依前二項廢止，其土地使用分區及使用地已完成變更異動之登記者，直轄市或縣（市）政府應依第37條第2項規定辦理」，足見依該條第1款若申請人有違反已核定之土地使用計畫等相關法規，經命其改善而未改善，則直轄市政府得報請核定機關廢止原開發計劃。故而依舉重以明輕之法理，就申請人違反土地使用計劃之行為，法律賦予廢止原開發計劃之權限，則被告依此原則，予以退件，並要求其為變更設計之處分，自非無依據甚明。另同管制規則第22條第1項明文：「區域計畫擬定機關核發開發許可或開發同意後，申請人有變更下列各款情形之一者，應依第13條至第20條規定申請變更開發計畫：一、增、減原經核准之開發計畫土地涵蓋範圍。二、增加全區土地使用強度。三、變更原開發計畫核准之主要公共設施或公用設備」，其中所將「增加全區土地使用強度」，應包含超額容積之問題，此有營建署83年6月3日營管綜字第51519號函即明，故依上開規範，已核准之開發計劃區內有超額容積之限制，即符合本條項款所指欲「增加全區土地使用強度」之情形，而有此等情形，依本條以規定開發人應申請變更開發計劃，故而本件被告因本開發計劃內因有超額容積之情事，而否准原告之申請，並命其應變更設計，即均與法相符。此外，被告亦得依據建築法第58條第2款規定：「建築物在施工中，直轄市、縣（市）（局）主管建築機關認有必要時，得隨時加以勘驗，發現左列情事之一者，應以書面通知承造人或起造人或監造人，勒令停工或修改；必要時，得強制拆除：‧‧‧二、妨礙區域計畫者。」應通知原告修改。即原行政處分所憑之法令依據，雖有未洽，但依其他法令及理由認為正當者，仍應以原告之訴為無理由予以駁回。
（七）被告為解決原告「實設容積之樓地板面積有超出法定值可否以整體開發計劃中之其它空地以全區總量管制檢討容積率」曾向主管機關內政部請示，內政部即於101年4月3日以內授營綜字第1010802251號函復被告謂：「‧‧‧原數宗建築基地如未為道路、鐵路或永久性空地等分隔，經申請合併為一宗者，自得就合併後之一宗基地檢討容積率、建蔽率‧‧‧次按區域計劃法及相關子法並未有容積移轉規定，非都市土地開發許可案亦無以全區總量管制容積相關規定。惟依本部區域計畫委員會以往審議同意案例及非都市土地開發審議作業規範總編第44之3點規定，申請開發案如屬單一興辦事業計畫使用者，於使用地變更規劃時，除隔離綠帶與保育區土地應分割編定為國土保安用地、滯洪池應分割編定為水利用地及穿越性道路應分割編定為交通用地外，其餘區內土地均編定為該興辦目的事業使用地。此類開發案經區域計畫委員會審議同意者，得依核定計畫內容管制建蔽率及容積率，但區內各宗建築基地劃設與法定空地留設，仍應符合上開建築法規規定。有關貴局前開函示所敘之『皇冠假日飯店變更案』、『天悅一館及義大廣場變更案』及『大高雄迪斯耐華城義大廣場開發計畫天悅大酒店股份有限公司店鋪餐廳辦公室集合住宅變更設計案』三案如經依法整合後，原有個別建築物因實設容積之樓地板面積有超出法定值部分，以開發計畫範圍內之其他空地檢討合併劃設建築基地（含法定空地留設）、容積率，其合併後之建築基地仍應符合開發計畫內容及前開建築法規相關規定。又因三案變更案如何整併及整併後各宗建築基地劃設等是否符合區域計畫法及建築法相關規定，案涉規劃內容事實認定，宜俟申請人提出變更計畫後由審議機關依法審認。」等語，亦採肯定之見解，從而由此即足推論被告自得將原告此部分之申請視為一個整體之開發計畫，而加以審酌，至為灼然。
（八）營建署於101年6月26日以營署綜字第1012913088號函覆以：「有關核定開發計畫書圖為該地區之土地使用及開發建築之管制依據，為原山坡地開發建築管理辦法第8條之規定，並於非都市土地使用管制規則第26條規定：『‧‧‧，由直轄市或縣（市）政府辦理土地使用分區及使用地變更編定異動登記，並函請土地登記機關於土地登記簿標示部加註核定事業計畫使用項目』以落實計畫管制使用‧‧‧原高雄縣政府於75年4月間公告核准『大高雄迪斯耐華城開發計畫案』非都市土地山坡地住宅社區案，係申請人依原『山坡地開發建築管理辦法』等相關規定，就計畫範圍土地整體規劃並擬具開發計畫書圖，向原高雄縣政府申請開發計可經該府許可開發其計畫範圍應屬整體開發區」，且就目前更名成今日義大世界部分，更係指明：「原高雄縣政府於前開『大高雄迪斯耐華城開發計畫案』基地範圍內分別於98年5月8日核定『店鋪集合住宅變更為觀光飯店』面積3.1491公頃、98年12月10日核定『大高雄迪斯耐華城（義大廣場）說明書』面積0.8234公頃及審查同意未核發許可之天悅二館，面積0.8234公頃，等3案合計12.2119公頃，因該三案屬於遊憩設施性質開發案，已涉及變更75年4月間核定之作住宅社區使用性質，依據非都市土地使用管制規則第22條第3項規定應視同新開發計畫申請審議許可，惟查原高雄縣政府以非都市土地使用管制規則規定直接增列容許使用方式變更開發計畫，本署99年12月21日營署綜字第0990083870號函示原高雄縣政府說明引用法規有誤，並於100年1月19日以營署綜字第1002901019號函提供協助審閱意見時，建請該府應以合於非都市土地使用管制規則規定補正，即應先依非都市土地使用管制規則第22條規定將原『大高雄迪斯耐華城開發計畫』內容變更，將前開三案計畫整合案基地劃出原計劃範圍，並整合納入為一新開發案，擬具遊憩設施興辦事業計畫報經目的事業主管機關核准後，依管制規則第三章規定經高雄市政府（委辦審議機關）核定並按核定後計畫內容使用，同時由高雄市政府廢止原高雄縣政府許可之『店鋪集合住宅變更為觀光飯店』及『大高雄迪斯耐華城（義大廣場）說明書』二案之開發許可處分；如該三案整合經主管機關依法審議許可，其計畫範圍得視為該遊憩設施開發案之整體開發區」，在在佐證無論系爭開發案或今日之「義大世界」均屬一整體之開發區，應無疑義。至被告就個別建築執照如有容積超過法定上限之情形時，主管機關得否以系爭開發案中部分建造執照有容積超過法定上限之情形，而禁止其他業主或基地依法申請建造執照之權利部分，內政部營建署前揭函亦明確載明：「至於主管機關於個別申請開發建築案審認未符開發計畫時，得否禁止其他業主或基地申請開發建築，現行區域計畫法或非都市土地使用管制規則等法令並未有明文規定。惟實務執行，主管機關對個別申請建造執照案件如有不符核定計畫者，宜就其不符規定對整體計畫達成影響性納入評估，並予以妥處。有關本案計畫範圍內之個別建築基地，涉及土地使用與建築法相關規定及事實認定事宜，本部前以101年4月3日內授營綜字第1010802251號函示高雄市政府參處，併案檢送貴院酌參」，足徵被告之處置洵屬適法無疑。
（九）原告主張日月光開發案與本件整體開發案並非相同，無法以此為援引做為有利於原告主張之解釋。蓋因日月光位於都市計畫區內之楠梓加工出口區及中油莒光細部計畫，係透過都市計畫申請各案變更後通過檢討方式調高法定容積上限，係屬都市計畫細部計畫審議原則規範檢討作為。至於本案為非都市土地整體開發形式，與前述都市計畫地區之整體開發有別，故原告所提事項與本案無涉，毫無足取。
（十）本件就一宗土地內個別土地存有超額容積之違規情事，得否以其它同一宗土地內之其它建案予以補足法並無明文禁止或肯定，故公益原則於本件自有適用。況公益原則亦可直接作為「行政裁量」之依據，且其判斷係行政機關之裁量範圍，不在行政法院審查範圍之內。而於公益與私益有所衡突時，行政機關應如何權衡，依最高行政法院83年度判字第2037號判決表示：「公益原則為行政法上之重要原則，當私益與公益有所牴觸時，應以保護公益為優先，原告在私有土地，固非法所不許，但其利用之結果苟造成大多數人之不便或妨害，其私益即應有所節制。本件高爾夫球場之設置既足以影響自來水水量之涵養及水質之變化，被告為大多數人之利益，予以否准，原則即不得藉詞財產權之保障，指摘原處分違失，是原告之主張均無可採，原處分並無違誤」。對照本案係縣市合併前高雄縣政府即已確認原告之開發案各建物有「實設容積之樓地板面積已超出法定上限」之情事，為避免可能之損害繼續擴大，爰依「高雄縣落實建造執照及雜項執照簽證制度執行要點」第6點規定「‧‧‧審查結果不符建築法相關規定時應即通知簽證建築師辦理變更設計。」惟原告皆未依該命令提出改善計畫，爰依建築法規定函文命其部分停工，係為避免本案可能之損害範圍繼續擴大，所不得不為之處分，且查「101年度訴字第93號」之建築物超額之容積樓地板因毗鄰本件26-405地號土地，可透過變更開發計畫以納入101年度訴字第93號建物基地，使容積率符合規定。故本件申請建築執照退件，係為解決毗鄰「101年度訴字第93號」容積率超出法定規定之問題，就當事人有利不利一律注意，再考量符合社會公平正義原則下所作之處置，依法有據且符合社會公平正義原則及行政程序法之規定等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、本件如事實概要欄所載之事實，有原告100年5月5日建造執照申請書、被告100年5月11日、100年10月27日上開二函等影本附於原處分卷可稽，洵堪認定。兩造之爭點為：被告以系爭開發案為整體開發區域，因該開發案範圍內之其他建案有容積率超出法定上限情事，而原告未配合系爭開發案之變更設計為由，否准原告就系爭土地申請建造執照之處分，是否有據？
（一）按「起造人申請建造執照或雜項執照時，應備具申請書、土地權利證明文件、工程圖樣及說明書。」「直轄市、縣（市）（局）主管建築機關收到起造人申請建造執照或雜項執照書件之日起，應於10日內審查完竣，合格者即發給執照。但供公眾使用或構造複雜者，得視需要予以延長，最長不得超過30日。」「直轄市、縣（市）（局）主管建築機關，對於申請建造執照或雜項執照案件，認為不合本法規定或基於本法所發布之命令或妨礙當地都市計畫或區域計畫有關規定者，應將其不合條款之處，詳為列舉，依第33條所規定之期限，1次通知起造人，令其改正。」「起造人應於接獲第1次通知改正之日起6個月內，依照通知改正事項改正完竣送請復審；屆期未送請復審或復審仍不合規定者，主管建築機關得將該申請案件予以駁回。」「建築物在施工中，直轄市、縣（市）（局）主管建築機關認有必要時，得隨時加以勘驗，發現左列情事之一者，應以書面通知承造人或起造人或監造人，勒令停工或修改；必要時，得強制拆除：‧‧‧二、妨礙區域計畫者。‧‧‧」建築法第30條、第33條、第35條、第36條、第58條第2款分別定有明文；又按「區域計畫公告實施後，凡依區域計畫應擬定市鎮○○○○街計畫、特定區計畫或已有計畫而須變更者，當地都市計畫主管機關應按規定期限辦理擬定或變更手續。未依限期辦理者，其上級主管機關得代為擬定或變更之。」「區域計畫完成通盤檢討公告實施後，不屬第11條之非都市土地，符合非都市土地分區使用計畫者，得依左列規定，辦理分區變更︰一、政府為加強資源保育須檢討變更使用分區者，得由直轄市、縣（市）政府報經上級主管機關核定時，逕為辦理分區變更。二、為開發利用，依各該區域計畫之規定，由申請人擬具開發計畫，檢同有關文件，向直轄市、縣(市)政府申請，報經各該區域計畫擬定機關許可後，辦理分區變更。區域計畫擬定機關為前項第2款計畫之許可前，應先將申請開發案提報各該區域計畫委員會審議之。」復為區域計畫法第11條、第15條之1所明定；再者，非都市土地使用管制規則係內政部依據區域計畫法第15條第1項之授權而訂定，該規則第13條規定：「非都市土地開發需辦理土地使用分區變更者，其申請人應依相關審議作業規範之規定製作開發計畫書圖及檢具有關文件，並依下列程序，向直轄市或縣（市）政府申請辦理：一、申請開發許可。二、山坡地範圍屬依水土保持法相關規定應擬具水土保持計畫者，取得水土保持完工證明書；非山坡地範圍，應取得整地排水計畫完工證明書。三、申請土地使用分區及使用地之異動登記。海埔地開發及非山坡地範圍農村社區土地重劃案件，免依前項第2款申請整地排水計畫完工證明書。直轄市或縣（市）政府認定水土保持計畫或整地排水計畫之工程需與建築物一併施工者，得由申請人先行申請辦理使用分區及使用地變更編定之異動登記。」第14條規定：「直轄市或縣（市）政府依前條規定受理申請後，應查核開發計畫書圖及基本資料，並視開發計畫之使用性質，徵詢相關單位意見後，提出具體初審意見，併同申請案之相關書圖，送請各該區域計畫擬定機關，提報其區域計畫委員會，依各該區域計畫內容與相關審議作業規範及建築法令之規定審議。前項申請案經區域計畫委員會審議同意後，由區域計畫擬定機關核發開發許可予申請人，並通知土地所在地直轄市或縣（市）政府。」第20條規定：「區域計畫擬定機關核發開發許可、廢止開發許可或開發同意後，直轄市或縣（市）政府應將許可或廢止內容於各該直轄市、縣（市）政府或鄉（鎮、市、區）公所公告30日。」第21條第1項第1款規定：「申請人有下列情形之一者，直轄市或縣（市）政府應報經區域計畫擬定機關廢止原開發許可或開發同意：一、違反核定之土地使用計畫、目的事業或環境影響評估等相關法規，經該管主管機關提出要求處分並經限期改善而未改善。‧‧‧」第22條第1項第2款規定：「區域計畫擬定機關核發開發許可或開發同意後，申請人有變更下列各款情形之一者，應依第13條至第20條規定申請變更開發計畫：‧‧‧二、增加全區土地使用強度。‧‧‧」。
（二）綜合前揭建築法第33、35及36條規定整體觀察，主管建築機關欲依建築法第36條規定駁回其建造執照或雜項執照等申請案件者，主管建築機關應先依同法第33條規定進行審查，其次再將申請人申請事項不合規範之處詳為列舉，一次通知申請人令其改正，始為適法。反之，主管建築機關如未依同法第33條規定之期限作成審查，且其函覆申請人補正之文件，復未依同法第35條規定表明應補正事項，即逕依同法第36條規定之法律效果，駁回其申請案件，即有未踐行法定程序之違法情事存在。
（三）查原告係於100年5月5日以書面申請文件，向被告申請於系爭土地興建房屋之建造執照乙節，有原告上開申請書附於原處分卷可稽。惟被告隨即於100年5月11日以高市工務建字第A000000-0號函覆原告，謂以：「‧‧‧本區域經本局陸續清查旨揭開發案範圍內已領得建造執照施工中，以及興建完成並已領使用執照案件，發現其實設容積之樓地板面積已超出法定上限‧‧‧因本區整體開發案件，故建議貴公司配合開發計畫之變更，將可使整體開發案之容積率符合規定，不致於使公法益上受到損害。貴公司申請建造執照案，本案原件退還。」等語（見本院卷1第9頁），因該函並未載明理由及其法令依據，被告乃於訴願期間，另於100年10月27日以高市工務建字第1000074078號函以主旨表明：「補充本局100年5月11日高市工務建字第A000000-0號函處分理由，請查照。」說明欄並表示：「一、依據行政程序法第114條規定辦理。‧‧‧依據前揭山坡地開發建築管理辦法第8條規定，開發計畫書、圖經核定後，如有違反該計畫書、圖之管制者，則直轄市主管建築機關得限制申請人為妨礙計畫內容之使用。本局經清查『大高雄狄斯耐華城』開發許可案範圍內個別宗基地有超額容積，即屬違反開發計畫書、圖管制之情事，是貴公司擬申請建造執照之26-405、406等2筆地號在未辦理開發計畫改善上開妨礙計畫內容之使用前，本局自得依該辦法第8條規定限制建築使用。」等語（見訴願卷第172至173頁），則依被告前揭100年10月27日函文意旨可知，其係依行政程序法第114條規定（即瑕疵行政處分補正之規定），補充其100年5月11日原處分漏載之理由及其法令依據，並表示係依山坡地開發建築管理辦法第8條規定「限制」原告對系爭土地之建築使用，而具有否准原告就系爭土地申請建照之意思表示。是此，被告100年5月11日函文，已經由其100年10月27日函文之補正，而與100年10月27日函文成為具備對外發生否准原告建照申請行為公法效果之行政處分，非僅單純之補正通知，已堪認定。
（四）次查，本件原告「依法申請之案件」既為建造執照之申請，揆諸首揭建築法規定之說明，被告理應先行依建築法第33條規定予以審查；繼之，以同法第35條規定就原告不合規定之處詳為列舉、通知於期限內改正；最後，須待原告未於期限內補正或未依規定補正時，始得依同法第36條規定予以否准其建造執照之申請。然觀諸被告前揭二份函文意旨，被告於原告建造執照申請掛號到局後，隨即於法定審查10日內，以原告未能配合提出系爭開發案之變更設計書、圖為由，逕依山坡地開發建築管理辦法第8條規定，否准其建造執照之申請。則被告前揭二函所為之原處分，不僅飛躍省略建築法第35條之改正通知，甚至也不曾給予原告容任其改正之期限，而是逕自適用同法第36條駁回其建造執照申請之法律效果，已然違背行政行為明確性要求，並有未踐行法定程序之違法情事存在。又被告作成原處分之程序既有未合，則其謂原處分係依據山坡地開發建築管理辦法第8條、區域計畫法第15條之1及非都市土地使用管制規則第13條、第14條、第20條、第21條、建築法第58條第2款等規定，而否准原告之申請行為等實體上之主張，本院即毋庸審究，併此敘明。
五、綜上所述，被告以原告未配合系爭開發案以變更系爭土地容積率之設計，而逕依山坡地開發建築管理辦法第8條、區域計畫法第15條之1及非都市土地使用管制規則第13條、第14條、第20條、第21條、建築法第58條第2款等規定，否准原告就系爭土地建造執照之申請，並非適法，訴願決定未予糾正，亦有未合，原告訴請撤銷原處分及訴願決定，為有理由，應予准許。至請求被告應就原告於100年5月5日申請書，依建築法相關規定，作成准予原告在系爭土地上興建之建築執照之行政處分部分，因被告原處分未及適用建築法第35、36條規定，就原告申請事件不符規定之處詳為列舉，並限期通知命其改正，即逕予駁回其上開申請，則本件尚有待被告依據建築法第33條規定重新審查原告所提出之文件資料及依同法第35條規定另為適法之通知，故其所涉相關事證未臻明確，且此涉及被告行政審查權限，尚待被告依本於權責進行審查後，依本院見解另作成適法之決定，是原告此部分之請求，仍應予以駁回。另本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，均核與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依行政訴訟法第200條第4款、第104條、民事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 7 月 9 日
高雄高等行政法院第三庭
審判長法官 蘇 秋 津
法官 張 季 芬法官 林 彥 君以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 102 年 7 月 9 日
書記官 洪 美 智