高雄高等行政法院判決
100年度訴字第675號民國102年8月26日辯論終結原 告 凃文靜被 告 內政部代 表 人 李鴻源 部長訴訟代理人 秦錚錚
黃浩
參 加 人 交通部觀光局雲嘉南濱海國家風景區管理處代 表 人 鄭榮峯 代理處長訴訟代理人 蘇文斌 律師上列當事人間土地徵收事件，原告不服行政院中華民國100年10月19日院臺訴字第1000105560號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項︰被告代表人原為江宜樺部長，嗣變更為丙○○部長，並具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。另參加人乃本院依行政訴訟法第44條第1項規定命其輔助被告之參加人，合先敘明。
二、事實概要︰本件需用土地人即參加人為辦理北門行政園區入口廣場公共設施及景觀工程，需用坐落改制前臺南縣○○鄉○○段○○○○○段○○○○號土地(民國99年12月25日改制後為臺南市北門區，面積361.09平方公尺，下稱系爭土地，原告應有部分1/6)，乃檢附徵收土地計畫書及圖等有關資料，由交通部報經被告以100年1月21日台內地字第1000016528號函核准徵收，及一併徵收其土地改良物，交由臺南市政府於100年3月8日以府地用字第1000135208號公告，公告期間100年3月9日起至同年4月7日止，並以100年4月7日南市地用字第239201號函通知原告領取補償費。原告不服被告徵收系爭土地之處分，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
三、本件原告主張︰
(一)參加人擬興辦之入口廣場事業，因不符合土地徵收條例第3條所列9項「國家公益」需要之事業，而以「其他」事業要求徵收。然其入口廣場之事業內容，以及所強徵地號之土地使用分區(鄉村區乙種建築用地)，均不符合其所引據發展觀光條例第14條之規定。參加人於本徵收案第2次協議價購會議紀錄即自述北門行政園區為其辦公中心所在，可見本案興辦事業內容為交通部觀光局屬下的一個風景區管理處之辦公室入口廣場，並非多個重要政府機關單位群聚的行政園區入口廣場。參加人竟以「北門行政園區」之名來包裝其興辦事業之重要性，用以誤導被告土地徵收審議委員會對於此徵收案公益性與必要性之研判。參加人之辦公室建築並無特色，非為風景之要素，其入口之草皮、坐椅、涼亭等簡易設施並不符合發展觀光條例第2條第1項對觀光產業建設之定義。又系爭土地為私有之「鄉村區乙種建築用地」，並非都市計畫法第42條第1項所列之「公共設施用地」。若依非都市土地適用之「區域計畫法施行細則」第13條第1項第4款規定，顯見鄉村區足作為農村居住或興建住宅社區使用，其立法意旨是為維護鄉村人民居住的權利。本徵收案依交通部觀光局98年12月25日觀技字第0980037917號函核准之興辦事業內容為步道、植栽綠美化、舖面改善、廣場、休憩棚架、涼亭等，並不符合鄉村區之法定使用目的。而區域計畫法之子法「非都市土地使用管理規則」及其相關規定，基於「管制」及「管理」土地使用狀況之立法目的，對於「鄉村區乙種建築用地」雖有多項容許使用項目，乃因其立法精神是採取「寬鬆」的管制政策，意使鄉村人民享有使用土地之自由度；但若涉及由政府強制徵收人民私有鄉村建築用地來作為其他非住宅之公共設施使用，則應從嚴審核該政府興辦事業之重要性是否足夠，是否必須剝奪人民生存權、工作權及財產權來達到目的，況且都市計畫法第42條第2項亦規定公共設施用地應儘先利用適當之公有土地，顯見其優先維護與尊重人民私產之立法宗旨。至參加人主張國家基於公益目的徵收土地，應基於其徵收計畫使用目的，而非受土地規劃分區限制之說，或許有其基於國家權力高度擴張之箇中道理，然而我國政府各單位向被告提出土地徵收申請前，在都市土地部分均依都市計畫法變更土地使用分區為「公共設施用地」；在非都市土地部分則依區域計畫法變更使用地編定為「公共設施相關使用地」，再行向被告申請徵收，此觀本件徵收案於被告審查期間，被告亦曾以99年8月18日台內地字第0000000000函請交通部就本案指示參加人必須變更土地使用編定，即可證明。
(二)本案徵收公告並未合法送達，致徵收面積1/2以上之所有權人因此權利與利益受損，其中對於土地所有權人凃英鉄(徵收面積應有部分1/3)之公告書面通知，因送達處所不明而退件，至今未行公示送達，事涉凃英鉄之7位繼承人財產之權利與利益，此些繼承人係於公告30日期滿之10幾天後，方經由他人得知此徵收核准案已經公告期滿，凃英鉄之7位繼承人中或有反對此徵收處分者、或有對於補償金額持有疑義者(凃麗淑等人)，均因不知徵收處分已確實公告，致權利與利益受損。被告雖辯稱凃英鉄之繼承人涂慶祥等人已領取補償費，然而涂慶祥等人係於徵收補償程序結束後方四處打聽徵收程序進度及補償內容，並補行辦理繼承及領款程序，這並不能推翻屬凃英鉄之公告文書未合法送達、未進行公示送達之事實。原告(應有部分1/6)亦因未接獲徵收處分公告之書面通知，對於公告日期與公告事項被蒙在鼓裡，直到公告期滿(100年4月7日)後之4月15日，家人主動向臺南市政府地政局查詢後，向原告轉達法定異議時間已經結束。其間原告所有之地上改良物(含農林作物及建築物)，遭參加人以不實補償清冊認定為全體16位土地所有權人共用，為使與其勾結之壬○○里長也能獲得地上物補償費，竟惡意將原告1人所有之地上改良物列為10數位土地繼承人所共有，而被告未作專業審查即予核准，致使原告權利與利益受損。原告應受領之徵收處分公告通知書，疑遭與原告在此徵收案利害關係相反者(即贊成徵收之土地投資客)惡意收領並隱匿，收領掛號郵件之洪正憲並非行政程序法第73條所規定之同居人、受雇人或應送達處所之接收郵件人員，至今亦尚未將郵件交予原告，該郵件係由當地壬○○里長為自身於本案之徵收補償費利益，而唆使其子洪正憲犯下隱匿文書罪。由於原告及凃英鉄之部分繼承人等對此徵收案向來持反對意見，參加人明知原告擁有徵收地號上全部地上改良物之所有權，在辦理地上改良物查估作業時卻不依行政程序通知所有權人到場說明，實則為火速強徵民地、避免橫生枝節。若非於100年4月14日由原告女兒向臺南市政府地政局人員查詢，恐怕連提起訴願之期限與權利都被蒙蔽。又原告主張為徵收公告未合法送達之問題，並非2次協議價購開會通知之送達問題，參加人答非所問，顯有刻意規避之嫌。
(三)參加人於98年2月16日辦理公聽會，並未盡充分通知土地所有權人及利害關係人出席公聽會之義務，亦未寄發任何公聽會開會通知或以電話邀請相關權利人與會，致使該公聽會之參加人數為零，公聽會會議紀錄空白，其僅將公聽會公告刊登於訂閱率極低之民眾日報及張貼於乏人問津之鄉公所公告欄，雖稱其為依法通知，但實則為避免確實通知以求便宜行事。而被告土地徵收審議委員會見此公聽會會議紀錄，竟然廢弛職守，未要求參加人再次充分通知權利人並重行依法舉辦公聽會。如此徒具形式、虛應規定之徵收程序，已違反行為時土地徵收條例第10條第2項充分聽取土地所有權人及利害關係人意見、重視人民財產權之立法目的。
(四)本案徵收處分，另有以下重大程序上之瑕疵：
１、於99年1月15日協議價購會議中，壬○○與辛○○發言提出土地及地上物協議價購價格討論之提案，會議主席戊○○未加理睬，亦未予出席之所有權人就協議價購價格之議題參予討論或發表意見之機會。99年10月27日協議價購會議中，亦發言提出以市價協議價購之提案，會議主席戊○○仍未加理會，亦未就協議價購議題進行討論，而逕自進行「同意徵收」意見之蒐集。從參加人要求所有權人己○○填具回傳之同意書中，亦可見參加人特別要求己○○手寫書明「同意徵收」字樣，而非就「同意協議價購」與否之表格做勾選。而依照土地徵收條例及其施行細則相關規定，土地徵收沒有所有權人同意與否之問題，只有是否與所有權人先行進行協議價購或以其他方式取得之問題。觀諸前述2次會議紀錄內容，參加人未曾進行任何協議價購議程，會議主席戊○○將2次會議主導為徵收表決會議，使之成為不合法律規定之協議價購會議。
２、由參加人所提14份「徵收同意書」，可見參加人均特別要求所有權人簽寫「同意徵收」字樣，可證協議價購會議內容全為參加人用以搜刮「徵收」民意基礎之不合法會議。依規定所有權人應於該參加人所製意見書上勾選「不同意協議價購」或「同意協議價購」，且須經所有權人不同意協議價購，參加人始得向被告申請徵收。惟從王翠柳代表王琦所簽署之同意書上原勾選「同意協議價購」四字，而參加人卻隨即將「協議價購」四字塗抹改為「徵收」二字，並要求王琦重新蓋上印章於塗抹更改處，顯見參加人刻意預防並抹滅與會所有權人對「協議價購」之意見表達。並且庚○○所代為簽名之10份「徵收同意書」，其上所蓋印章均非所有權人之印鑑證明用章，而是參加人或庚○○自行刻製之木頭章。另所有權人己○○之「徵收同意書」為傳真送達之影本並非正本，該影本左上角及右上角顯現有傳真日期及傳真編號，下方並有指使者寫明之傳真號碼，依據簽到簿所載，己○○亦未出席該次會議，不能被列入該次會議同意徵收人數之計算。參加人所提10份庚○○所屬「授權書」中，均已書名授權事項為：「辦理遺產繼承及領取徵收費」，與系爭協議價購會議並無關聯，所以該10份「授權書」並非用以委託庚○○代為出席99年10月27日協議價購會議行使會議權利之合法委託書。實則參加人於99年1月15日未盡通知而草草開了一次協議價購會議後，隨即以協議價購不成立為由，乃於99年初向被告提出徵收申請案，並向土地繼承人釋放消息，宣稱本案將由政府進行強制徵收，涂文瑞之諸繼承人聞之遂於99年1月20日授權庚○○代為辦理遺產繼承及領取徵收費事宜。見諸10位涂文瑞繼承人授權書之授權日期為99年1月20日，當時此些授權人不可能知道參加人會於99年底再次召開協議價購會議。若非被告於本徵收申請案審查期間，以99年8月18日台內地字第0000000000函要求參加人須再充分通知所有權人，則不會有99年10月27日所謂第2次協議價購會議之召開。實則庚○○未經10位繼承人合法授權出席99年10月27日協議價購會議，其所自行簽署及未蓋印鑑證明章之「徵收同意書」，亦不能列入徵收同意數據之計算。另王翠柳既已證明無繼承權，以及己○○之徵收同意書係以傳真送達之影本，其並非正本且未出席當日會議，此2人自不能記入當日贊成徵收之人數計算。又辛○○之同意書上寫明「同意價購徵收」並非「同意徵收」，自也不能列入不同意協議價購只贊成徵收之人數計算。因此99年10月27日當次會議可以列入贊成徵收人數計算者為：壬○○(持分20/90)與庚○○(持分1/42)2人，2人持分共為24%(0.22+0.02=0.24)。又截至99年10月27日會議當日，庚○○及其所稱代表出席會議之10人均未辦妥繼承登記，是否能列入得出席協議價購會議之合法所有權人仍屬爭議。因此參加人於本案會議紀錄及「徵收計畫書」中，多處登載曰99年10月27日當次會議紀錄中，已有1/2以上所有權人數並代表1/2以上土地面積所有權屬贊成「徵收」云云，實為虛偽陳述。
３、本件徵收案之土地及地上物補償查估作業係由參加人主辦，參加人再委託改制前臺南縣北門鄉公所(下稱北門鄉公所)代辦，而北門鄉公所再發包委外辦理並由明暉行工程顧問有限公司(下稱明暉行公司)承包。補償清冊則係由參加人呈交臺南市政府執行補償費發放，並非由明暉行公司呈交市政府執行。行為時土地徵收條例第13條規定需附具「土地改良物清冊」，及行為時土地徵收條例施行細則第17條第1項第15款規定「徵收計畫書」須附具「應需補償金額總數及其分配」，其應附具人為申請徵收之需地機關，因此補償清冊內容應由主辦補償查估作業之需地機關負行政責任及法律責任。且查估補償清冊中為何將「建築物、附屬建物部分」估為全體土地所有權人「公同共有」而不能分別領取補償費，而「農林作物部分」卻又估為各所有權人依持分比例「分別共有」而可以分別領取補償費。且50年來本案只有原告一人於系爭土地居住，其他所有權人一生從未在此進出遑論居住，而查估之農林作物的年齡均未超過50年，又如何由全體所有權人共有。
４、證人己○○、庚○○、辛○○、壬○○均已表明其對此徵收案自始至終之意見實為同意協議價購，即使價購價格是等同而不高於徵收之公告地價加4成。由此證明本案並非協議價購不成立之案件，而是參加人違法扭曲、變造及隱匿所有權人之意見，以利申請徵收一次取得所有土地滿足機關私利。依行為時土地徵收條例第11條規定，需地機關應先與願意協議價購之共有人以協議價購取得其持分土地，對於未達成價購協議之共有人之應有部分土地，需地機關應向內政部申請「徵收」。此一法定之「公共設施用地」取得程序並經原告去電向臺南市政府公共工程處取得證實，該處承辦「道路用地」取得之技士已明確答覆：對於「分別共有」之公共設施用地，政府應先行與達成協議價購之分別共有人以價購取得其應有部分土地；對於無法達成價購協議之應有部分土地再行以其他方式取得，因此參加人於本徵收案之執行過程已確實違反法律。復依內政部91年8月12日台內地字第091001015
3 號函示，共有土地亦適用土地徵收條例第11條之規定，是參加人規避「應有部分價購」強行一體徵收，亦已造成異議共有人之權益受損。
５、本案無論係改制前臺南縣政府或明暉行公司，在進入系爭土地調查或勘測時，均未依土地徵收條例第12條第1項規定通知土地所有權人或其他相關權利人，試問又何能釐清判斷未經保存登記之地上物所有權。原告身為系爭土地唯一使用管理人，且戶籍在此，更未接獲任何地上物查估作業之通知，本件徵收處分程序違反土地徵收條例第12條第1項規定，並因此造成地上物所有權認定錯誤。
(五)參加人已另行於同地點撥用公有土地取得大量土地面積，可以達成其辦公中心入口廣場之事業目的，毋須強徵民地、與民爭產，造成人民喪失200年歷史祖籍所在地之深度痛苦與感傷。系爭土地位於參加人臨省道台17線道路入口右側，而參加人已於該入口左側撥用同等面積之公有土地，所撥用公有土地地號為舊埕段94、95、96、488等地號土地，參加人並另於該入口對面撥用大片臨省道台17線道路之公有地。又參加人在其辦公處所之北側、西側及南側均已擁有廣大充裕之入口廣場，遊客享有充裕之行走動線(該地遊客稀少)，如今又擬在西側入口增加廣場面積，其所達成目的之利益極其微小，也與現有寬闊之北、西、南側入口廣場之利益形成重覆，如此公益效能不彰之事業，卻要以剝奪人民僅存祖產的強烈損害方式來達成，顯已違反行政程序法第7條所規定之比例原則，且行政院98年12月28日院授產接字第09800359951號函亦可證明徵收處分違反比例原則。另系爭土地從未構成景觀問題，反而係北門鄉美麗的人文史跡，為凃府200年祖厝所在地，徵收拆除全面積植草皮，徒使景觀更為單調貧乏，且參加人所提幾個景點，均為日治時期或清朝即存在於北門鄉之單位或建築，並非任何整體規劃新開發之觀光區，系爭土地固位於往來各景點必經之地，然而百年來並未影響其人車動線，徵收後人車往來各景點間之動線與空間也絲毫未變，徵收後至今2年，參加人僅將土地全面鋪上草皮，並將徵收土地四周以拉繩圍住，更有植生樹木阻擋，並無任何休憩設備，根本不能作為行走動線，且若徵收地點是供人車行走之交通要道，豈能辦理阻礙人車通行之「堆雪人」活動。是以本件徵收案並不能達成參加人所稱「環境景觀」及「交通休憩」之公益目的。至何以一個風景區管理處需要那麼多廣場，實則此徵收案係參加人在消化單位預算【一年新臺幣（下同）2億元的預算用不完，參加人100年的單位預算為1億9,379萬元】，浪費人民公帑，其浮濫徵收之行政行為，更造成被告及地方政府地政單位無謂之工作負荷。另被告身為國家徵收處分之審查單位，被告竟怠忽職守、卸弛職務，未就徵收案之「公益性」與「必要性」進行獨立公正的調查與審查，竟只援引交通部101年2月8日交總(一)字第1018200027號函之說明內容作為答辯，甚且沒有任何一位被告土地徵收審議委員會委員至本件徵收案地點(北門鄉)進行實地勘查，僅憑交通部書面說詞，如何作出正確判斷。
(六)參加人引據所謂「判斷餘地之理論」，挑戰鈞院之審理權，已經逾越司法倫理；其所引用之司法院釋字第382號解釋理由，亦不適用於土地徵收處分之行政訴訟案。我國政府對於「土地徵收處分」之核准與執行程序有明確法律可以依循，包含土地徵收條例、土地徵收條例施行細則、都市計畫法、區域計畫法、行政程序法、土地徵收注意事項等法律與行政命令，其執法空間並無過多參加人所提「自由判斷之餘地」。本案參加人興辦事業，經審查不符合土地徵收條例第3條規定之9項「公益事業」之界定，故參加人挺而走險，援依發展觀光條例第14條，用以向被告申請徵收土地，然而該條文亦明確規定得徵收之土地須為「公共設施用地」，有關「公共設施用地」的定義，其認定沒有任何「自由判斷之餘地」，是本案徵收土地並非「公共設施用地」，本件徵收處分案沒有法源依據。
(七)參加人所呈被告用以申請徵收系爭土地之「徵收計畫書」中，所稱兩次協議價購會議之會議紀錄，並沒有與所有權人進行法律所規定「協議價購」或「以其他方式取得」土地之提案、說明或討論程序，故非合法的協議價購會議。該兩次會議其實只進行了於法無據之「強制徵收表決會議」，會議中並沒有就政府擬價購土地之價格作出說明及進行意見徵詢(係公告地價或公告現值或公告現值加4成或是其他價格)，或是否能以租用或借用等其他方式取得土地使用權。而被告指出法律並無規定土地所有權人需1/2同意始能徵收，換言之，參加人根本不須要召開「強制徵收表決會議」，何以被告卻依據兩次不合法律規定之會議紀錄，核准該徵收申請案。另「徵收計畫書」第5頁中第6項所述：「．．．惟上揭會議紀錄同意徵收地主已達1/2以上．．．」，其所稱「上揭會議紀錄」係指本件徵收案99年10月27日第2次協議價購會議紀錄。然99年10月27日之協議價購會議，16位合法所有權人中只有6位出席會議，其中有4位贊成徵收、2位反對徵收(贊成者分別為：辛○○、壬○○、庚○○、己○○；反對者分別為原告、凃麗淑)。當日會議中，並無所有權人出具合法之委任授權書委請他人代行當日會議之權利與義務，截至徵收處分公告期滿迄今，合法之土地所有權人共有16位(若日後所有權人凃英鉄之繼承人完成辦理繼承，則共有23位所有權人)，試問4/16有超過1/2嗎？由於被告曾以99年8月18日台內地字第0000000000函請交通部就本案指示參加人必須充分通知所有權人陳述意見，參加人不得已才召開第2次協議價購會議，惟其為獲得被告核准徵收，竟假造協議價購會議當日同意徵收之所有權人之人數比率，用以上呈審核機關並對其他所有權人示威，所具「徵收計畫書」內容涉及偽造文書罪。
(八)本案凃家祖庴位置所在橫跨舊埕段98、99及100地號土地，由舊埕段98地號土地之南端向南延伸至舊埕段100地號土地。舊埕段98、99地號位屬臺南市北門區永隆里北門3號戶址範圍，舊埕段100地號土地位屬臺南市北門區永隆里北門2號戶址範圍。舊埕段98、99地號土地上原祖厝紅瓦盤屋頂已因原告獨資改建而呈灰瓦屋頂之建物。本案徵收地號之系爭土地範圍內，僅其南端小部分為原祖厝所在地(該部分祖厝亦多由原告於60年間以降獨資重建或改建)，舊埕段98地號土地北向8成以上土地為原告一生經營桌球製造業之廠房所在。然而該地號南端小部分祖厝於徵收查估以前已於遭壬○○拆除鏟平，因此「共有」祖厝部分於明暉行公司前往查估時根本已不存在，該公司僅得查估舊埕段98地號土地北側原告獨資興建之廠房遺留建物土地周邊圍牆等。又凃家祖庴是百年前由原告之曾祖父凃合全所起造，房屋未曾辦理保存登記，若論凃家祖庴之繼承將極為龐雜，凃合全育有5個兒子，分別為：凃得、凃宜、凃榮華、凃英鉄、凃英順。其中凃得為原告之祖父，原告的四叔公是凃榮華，凃榮華亦為本案證人壬○○祖母郭氏之第一任丈夫，因此證人壬○○所言祖厝是凃榮華蓋的，係屬虛偽而與事實不符。凃榮華尚有四個兄弟，祖厝是凃榮華的父親凃合全蓋的。凃榮華歿後位舊埕段100地號土地部分之祖厝，由凃榮華妻郭氏與其第二任洪性丈夫及洪氏後代居住。另位於舊埕段99及98地號土地之祖厝，50年前起由原告父親凃連進及原告因創業所需回鄉居住。
依證人辛○○102年1月21日之證詞，亦間接證明原告一生在該地號經營工廠之事實。而辛○○證詞表示其不知徵收地號地上物是誰蓋的，實則徵收前遭拆除的祖厝部分是原告的曾祖父凃合全蓋的，而列入徵收補償的廠房部分是原告與其父凃連進獨資興建的。綜上，本案凃家百年祖厝已於明暉行公司執行查估之前遭第三者拆除鏟平(原告曾提房屋毀損刑事告訴)，該公司僅得就原告自50年間以降獨資興建之廠房建物等加以查估列冊，其將舊埕段98地號土地所有地上物列為多人共有即為有誤。另依民法第66條規定，樹木顯為「尚未分離」之「不動產出產物」，在本案為土地「不動產」之部分，且司法院釋字第93號解釋所言甚明，樹木屬「土地構成分」之「土地」性質「不動產」，而房屋則屬「定著物」性質之「不動產」。參加人硬將樹木等農林作物定義為「動產」，並荒唐援引民法第811條規定，辯稱本案地上物查估清冊所列榕樹、桑樹、木麻黃等歸全體土地所有權人所有云云，顯然是違背基本法律定義。
(九)原告曾嘗試向其他繼承人購買其應有部分，然而卻遭參加人結合地方里長壬○○為各謀其利而從中阻撓。原告並無非無視族人之土地權益，只求避免祖先之地被政府徵收。50年間，系爭土地仍由台灣製鹽總廠之北門鹽場作為其第二倉庫使用，原告之父母凃連進和凃張寶玉當時四處奔波才向北門鹽場要回土地，並於系爭土地築起磚造圍牆。截至本案徵收前夕之98年，系爭土地之4位所有權人中，除原告以外，其餘3人凃英鉄、凃錦錠及凃文瑞均已逝世數10年，其後代子孫龐雜並散居外地，多數向外發展，有些一生未曾回到北門，也有不知道自己的祖籍地在北門或擁有繼承權。常年以來，多數後代並無積極辦理繼承權登記之意，亦因北門實為窮鄉僻壤不易謀生之地，且各共有人土地應有部分不大，就算分割亦不易買賣或利用。原告一生與本案徵收土地之後代繼承人並無糾紛，其中若與原告有往來互動者則相處和睦。直到3年前參加人為剝奪民產，由該單位時任副處長之戊○○主導介入挑撥分化族人情感，而原告只是心存保存祖先土地之意，並無擋族人徵收財路之意，且曾於徵收前嘗試購買其他繼承人之應有部分土地，只為避免祖產被政府徵收。然而原告生性直樸，曾向參加人誠實報告有意購買其他繼承人土地應有部分之計畫，以請求參加人諒解，殊不知自己等於是在向敵人報告作戰計畫。參加人隨即積極介入凃氏族人間運作阻撓，並與辦好繼承權坐等徵收款之地方里長壬○○密切合作，由其出面施惠加碼極盡影響，使原告所出價格居於劣勢。參加人並還曾要求繼承人寫下不同意賣地給原告之文書，原告礙於財力有限，無法與政府徵收價格加上壬○○里長施惠加碼之條件競爭，因此原告向其他繼承人購地之計畫失敗，因上述情事原告才會與壬○○更形交惡，並在庭上責怪同房證人庚○○「背骨」，實因生氣同房後輩不願將祖產賣給自己人，確要賣給政府等情。並聲明求為判決訴願決定及原處分(被告100年1月21日台內地字第1000016528號函)均撤銷。
四、被告則以︰
(一)系爭土地位於省道舊台17線沿街面，為北門遊客中心、北門嶼教會、烏腳病紀念館、永隆宮、錢來也等各遊憩景點間之重要節點。為利未來北門區社區整體發展，結合北門假日廣場及北門老街，可以充作市民、遊客休憩之廣場，非只係一般辦公廳舍之出入口。系爭土地荒廢多時，毗鄰省道舊台17線道路，地上建築物頹敗，沒有屋頂，遇雨積水、景觀髒亂，如將系爭土地與參加人已撥用完竣之舊埕段488-2、95-1地號土地結合整體闢建為廣場等休閒遊憩設施，除可避免遊客與路邊停放汽車爭道之危險，並減少行人步行於道路停等之時間，進而形塑安全舒適景觀優良的遊憩環境，損害最少，效益最大，故本徵收案確有必要，並符合行政程序法第7條比例原則之精神。次查參加人成立之時，乃以舊建築空間再利用之方式，善用舊台鹽實業股份有限公司(下稱台鹽公司)舊建築作為參加人辦公廳舍，維持日式建築聚落風格，形塑北門行政園區與舊有建築相互融合。園區內部設置有人行步道可連接到烏腳病紀念館、北門嶼教會，目的在減少遊客直接步行在車輛較多之省道舊台17線道路，刻正著手辦理歷史建築「北門出張所」修復計畫，已充分考量遊客觀光使用所需，非單純為機關辦公考量。
(二)本案徵收公告通知函，已於100年3月9日依原告登記於系爭土地登記簿所載住址，交由郵局以雙掛號送達所有權人，送達證書經郵務人員所勾選者為應送達處所之接收郵件人員，並已回執送臺南市政府，故臺南市政府已依土地徵收條例第18條第1項、行為時土地徵收條例施行細則第25條及行政程序法第73條第1項規定，完成合法送達作業，並無原告所稱未合法送達之情事。另凃英鉄徵收公告之書面通知係依據土地徵收條例第24條規定，以公告之日土地登記簿或建築改良物登記簿所載者寄送，於法亦無不合，且查凃英鉄之繼承人涂慶祥等7人，已於100年7月4日檢具繼承資料及分割繼承協議書，向臺南市政府地政局申領存入保管專戶之土地補償費1,807,688元，該局已於100年11月16日以南市地用字第1000876892號函通知發放補償費完竣。
(三)按行為時土地徵收條例第10條第2項、第11條及行為時土地徵收條例施行細則第10條規定，係為尊重私有財產權益，非有必要，應儘可能避免徵收，故規定公益事業用地之取得，應先與所有權人協議取得用地，協議不成，始得依法徵收。本案需地機關即參加人於98年2月16日召開「北門行政園區入口廣場公共設施及景觀工程公聽會」，並於召開公聽會7天前，於98年1月23日依據規定刊登新聞紙，會議紀錄中並記載對於興辦事業計畫概況說明，故參加人業已踐行公聽會法定程序。
(四)參加人召開2次協議價購會議，第1次同意徵收者有己○○、涂慶祥、涂麗卿、涂麗珠、凃麗淑、壬○○、辛○○，第2次則有壬○○(所有權20/90)、辛○○(所有權10/90)、庚○○(本人所有權及代理他共有人所有權達5/30)、己○○(所有權10/210)、王翠柳代理人(所有權10/210)均表示同意徵收。原告未舉證上開紀錄有何虛偽之處，所述係對法令有所誤解。另查土地徵收條例第11條並無土地所有權人需1/2同意始能徵收之規定。又本案於99年1月15日舉行「北門行政園區入口廣場公共設施及景觀工程」用地取得協議價購第1次會議，參加人為求慎重起見，又於99年10月27日召開本案用地取得第2次協議價購會議，原告並出席第2次協議價購會議，並有簽名可稽，會議結論為倘協議不成時，將依法辦理徵收程序，尚符合行為時土地徵收條例第11條規定等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
五、參加人主張：
(一)本件徵收之目的在於形塑行政園區入口意象及景觀，美化省道舊台17線臨街面之街景觀瞻，及增加行政園區與週邊景觀之整體一致性，並聯合鄰近之洗滌鹽工廠、北門出張所、烏腳病紀念館，規劃為一遊客可輕鬆步行之完整觀光風景區，是依土地徵收條例第3條第10款及發展觀光條例第14條法規意旨，參加人自得以發展觀光產業建設所需之公共設施必要，依法定程序合法徵收系爭土地。次查，依交通部觀光局98年12月25日觀技字第0980037917號函核准之興辦事業內容為：「．．．步道、植栽綠美化、舖面改善、廣場、休憩棚架、涼亭．．．。」是今徵收系爭土地所欲建設者，實為配合週圍景觀之風景區整體規劃所作之景觀設計，原告僅以「北門行政園區為本處辦公中心所在」一詞，妄下推斷本件興辦事業內容為興建參加人所在辦公室之單純出入口，容有誤會。又觀諸土地徵收條例，實無因土地之規劃分區不同，而於徵收要件上設有相異之限制，換言之，國家基於公益目的徵收私人土地，本應以其目的及規劃利用所徵收之土地，是所徵收土地之利用方式，應限於其徵收計畫使用，而非受土地原始地目、分區所限制，此可參照土地徵收條例第3條規定自明，原告以此為由，指摘本件徵收違法，於法無據。況論以徵收之本質，本係基於公益之考量，於權衡公益與私人財產法益之輕重後所為之行政行為，若徵收私人用地後，須因土地地目及都市計畫分區限制，僅能供作興建私人住宅之用，如何能達原始徵收計畫之公益目的，故論理上亦確有矛盾之處。
(二)參加人就系爭公聽會之辦理，已於98年1月22日致函各機關張貼公告，並刊登於民眾日報；其後亦於同年2月5日通知土地各所有權人參加會議，並於同年2月16日召開公聽會，相關程序咸依土地徵收注意事項第5條第12款辦理，程序上核無違法之處。至土地所有權人等是否積極維護自身權益參與公聽會，則非公聽會之程序合法要件，原告以此指摘公聽會之程序違法，於法無據。
(三)本件徵收處分公告之書面通知，已由參加人以99年1月11日觀雲企字第0990100007號開會通知單通知召開用地價購會議，並於同年1月15日召開第1次協議價購會議。本次會議計有庚○○、己○○、涂慶祥、涂麗卿、涂麗珠、凃麗淑、壬○○、辛○○等人到場，且均表示同意徵收或價購。會後，參加人以99年1月19日觀雲企字第0990100039號函送會議紀錄，並於該會議紀錄結論請土地所有權人對協議價購會議或後續依法辦理徵收案有意見者，於同年1月25日前依據行政程序法第105條規定向參加人提出意見陳述，惟因涂健智等人應為送達處不明及遷出國外，致上開文件無法送達，參加人爰依行政程序法第78條規定於99年1月21日辦理第1次公示送達，公告60日，並刊登於99年1月22日之中華日報。其後於99年10月27日第2次協議價購會議上，原告已有出席並就徵收問題表示意見，顯見已受合法通知，而得出席會議維護自身權益，故原告主張本件徵收未經合法送達，顯無理由。另參酌證人庚○○於102年1月21日證述及證人己○○、辛○○及壬○○等人於同日到庭表示，渠等對於協議價購、徵收程序皆知悉，並有參與之情事，顯見本件徵收處分業已依循行為時土地徵收條例第11條之規範踐行協議價購程序，然因協議價購無法與全部所有權人達成協議，亦無法以其他方式取得系爭土地，始申請徵收程序，且本件徵收處分又無其他與土地徵收條例相違之處，顯符合正當法律程序原則，實無違法。
(四)土地徵收條例第3條規定之「公益」、「事業所必須者」等詞，皆屬不確定法律概念，有賴需地機關依其專業作出判斷，以填充上開不確定法律概念於具體個案適用之實質意涵。故除行政機關之判斷、裁量有違法或明顯不當之情事，司法機關原則應予尊重，方符憲法上權力分立之要求。
(五)參加人召開2次協調會，第1次即同意徵收者計有己○○、涂慶祥、涂麗卿、涂麗珠、凃麗淑；第2次計又加入壬○○(所有權20/90)、辛○○(所有權10/90)、庚○○及委託庚○○出席並表示同意徵收之涂百等10人(所有權共15/90)、己○○(所有權共10/210)，故全體共有人16人中，實有12人已同意徵收，且應有部分亦達過半門檻，故徵收計畫書所載同意徵收地主已達1/2以上，與事實尚無相左。況原告於第2次協議價購會議中，曾口頭表達反對徵收，但地主若1/2以上通過徵收，則不反對徵收，因而本次徵收計已於人數及應有部分已逾1/2，此時原告所設之停止條件成就，其同意徵收之意思表示當發生效力，故原告應亦已同意徵收。退步言之，觀諸行為時土地徵收條例第11條規定，並無需全體所有權人1/2以上同意方可徵收之構成要件，就此原告指摘參加人所呈內政部之「徵收計畫書」第5頁中第6項所述：「．．．惟上揭會議紀錄同意徵收地主已達1/2以上．．．」等語有誤，因16位合法所有權人中，僅有6位出席會議，4位贊成徵收，未達1/2之要求云云，實有誤解。
(六)原告陳稱本件徵收處分建築物及附屬建物部分歸其所有，惟迄未舉證以實其說，尚難採信。本件徵收處分之地上改良物查估報告係由北門鄉公所委託民間具公信力機構明暉行公司所作成，更經改制前臺南縣政府審核無誤，並非毫無依據。況證人壬○○證稱該建物係由凃榮華(即證人壬○○祖母的前夫)的父親興建的，且原告雖主張其為該建物之唯一所有權人云云，然其復自承該建物之原始起造人實為凃榮華，顯見該建物實為凃榮華之全體繼承人所有，本件徵收處分所為之查估報告實屬正確，原告主張其為建物之所有權人洵無足採。另本件徵收處分農林作物部分，係因附合而為不動產之重要成分，依民法第811條之規定，農林作物自歸土地所有權人所有，並無違誤。縱該農林作物係為原告所種植，亦僅生原告享有收取權，並非以其為所有權人，該土地上之榕樹、桑樹、木麻黃等皆未收取，其自屬土地所有權人所有，查估報告並無違誤。退步言之，縱該查估報告有誤(惟參加人否認之)，該查估報告係由北門鄉公所委託民間具公信力機構明暉行公司所作成，實與正當法律原則相符。況原告如認查估報告記載認定錯誤，該土地及土地改良物補償清冊業於100年3月8日經臺南市政府公告，原告應依行為時土地徵收條例第22條之規定異議，而非爭執本件徵收處分之合法性，併與說明。
六、經查：
(一)本件事實概要欄所載之事實，為兩造所不爭執，並有上揭各函文、原處分書及訴願決定書附於訴願卷及本院卷可稽。而原告提起本件訴訟無非以：㈠系爭土地使用編定為鄉村區乙種建築用地，並非都市計畫法第42條之公共設施用地，且徵收用途是作為參加人辦公室入口廣場，與發展觀光條例第2條規定之觀光產業無關，被告援引土地徵收條例第3條第10款及發展觀光條例第14條規定徵收系爭土地，於法不合。㈡系爭土地位於參加人辦公室前方臨省道台17線道路入口右側，而參加人辦公室之北側、西側及南側已有廣大之入口廣場，復已撥用辦公室前方臨台17線省道道路入口左側公有土地即舊埕段94、95、96、488等地號土地，凡此空間已足供遊客使用，無需再徵收系爭土地；實則被告徵收系爭土地意在作為參加人辦公室入口廣場，根本與徵收計畫書所載供「北門行政園區入口廣場公共設施」不符，並無公益目的，無徵收之必要性，且未採取其他例如承租、借用等方式為之，違反比例原則。㈢本件徵收處分未合法送達全體所有權人，而應送達原告的部分，則遭系爭土地共有人壬○○之子洪正憲惡意收領並隱匿。㈣本件徵收前未通知所有權人出席公聽會，違反土地徵收條例之規定。㈤本件未合法進行協議價購程序，且出具同意書之共有人是同意價購而非同意徵收。原告在徵收前有意向其他共有人購買應有部分，惟礙於財力，條件不及徵收價格，致原告收購計畫失敗，然無論如何，參加人對於同意協議價購之共有人應以協議價購方式取得其所有權，惟參加人卻不論共有人同意協議價購與否，一律依徵收方式辦理，被告並予以核准，損害原告之權利。㈥50多年來，系爭土地僅原告居住於系爭土地，其他共有人未曾進出此處，土地上之土地改良物均是原告建造、種植，惟被告卻認定土地改良物亦是土地共有人共有，與事實不合，其徵收違法等語，資為論據。
(二)查，系爭土地為原告與訴外人凃英鉄(由己○○、涂慶祥、涂麗卿、涂麗珠、凃麗淑、凃麗雲、楊凃水利等7人繼承，嗣渠等就繼承之系爭土地為遺產分割，凃麗淑放棄分配，見原處分卷二第16-18頁)、壬○○、辛○○、涂百、涂泰山、庚○○、簡涂美麗、涂桂枝、陳涂秀枝、李善脬、涂健智、涂健龍、涂伊峻、涂建宏、涂健達等人分別共有，原告應有部分1/6，此有土地登記簿謄本附卷可稽(本院卷一第205-207頁)。而除原告對本件徵收處分提起行政救濟之外，其餘分別共有人對本件徵收處分並未提起行政救濟，為兩造所不爭，是本件有關被告對其餘共有人系爭土地應有部分之徵收處分已告確定，合先敘明。
(三)按行為時土地徵收條例第3條第10款規定：「國家因公益需要，興辦下列各款事業，得徵收私有土地；徵收之範圍，應以其事業所必須者為限：．．．十、其他依法得徵收土地之事業。」次按發展觀光條例第14條規定：「主管機關對於發展觀光產業建設所需之公共設施用地，得依法申請徵收私有土地或撥用公有土地。」第2條第1款規定：「本條例所用名詞，定義如下：一、觀光產業：指有關觀光資源之開發、建設與維護，觀光設施之興建、改善，為觀光旅客旅遊、食宿提供服務與便利及提供舉辦各類型國際會議、展覽相關之旅遊服務產業。」第9條規定：「主管機關對國民及國際觀光旅客在國內觀光旅遊必需利用之觀光設施，應配合其需要，予以旅宿之便利與安寧。」第10條第1項規定：「主管機關得視實際情形，會商有關機關，將重要風景或名勝地區，勘定範圍，劃為風景特定區；並得視其性質，專設機構經營管理之。」足見風景特定區管理機關之設置，乃基於整合資源，提升旅遊品質，協助觀光產業行銷之必要，以達到發展觀光產業，宏揚中華文化，永續經營臺灣特有之自然生態與人文景觀資源，敦睦國際友誼，增進國民身心健康，加速國內經濟繁榮之目的，其為發展觀光產業之推手，自為觀光展業之一環。
(四)第查臺灣四面環海，擁有長達1千1百多公里的海岸線，其中位於雲林、嘉義、臺南3縣市的沿海地區，均屬於河流沖積而成的平坦沙岸海灘，2百餘年來，先民在雲嘉南沿海地區的開墾耕耘。由於上游河川帶來無以數計的沈積養份，豐潤沿海地區漁業資源，使得漁撈與養殖成為本地居民的主要生計。曬鹽則是另一特有產業，復因日照充足、地勢平坦，臺灣主要的鹽田都集中在雲嘉南三縣海濱地區。加上沙洲、潟湖等濕地孕育多樣化生物，形成豐沛生態資源。這些人文活動、歷史古蹟、自然生態與地理景觀，成為本地獨一無二的觀光遊憩資源。而臺南市北門鹽場是臺灣最早開墾的鹽田，臺灣鹽業史自西元1665年明鄭時代，陳永華將軍教民鋪設瓦盤、淋滷曬鹽起始，北門地區居民之作息即與鹽業緊密結合，北門鹽場辦公室及洗滌鹽工廠等，造就北門地區的村落集居。為加速推動臺灣西南沿海地區的觀光事業發展，行政院於92年11月21日公告核定雲嘉南濱海國家風景區的範圍，北至雲林縣牛挑灣溪，南至臺南市鹽水溪，東以台17線公路為界，西至海岸線向西到海底等深線20公尺處。陸域面積33,413公頃，海域面積50,636公頃，總面積合計84,049公頃。交通部觀光局並於92年12月24日正式成立參加人即雲嘉南濱海國家風景區管理處，以加強本區的觀光旅遊建設，提昇遊憩活動品質。嗣於102年2月18日行政院核定雲嘉南濱海國家風景區範圍調整，調整後參加人經管範圍北起雲林縣舊虎尾溪，南至臺南市鹽水溪，東以省道臺17線為界(不包含臺南科技工業區，含嘉義縣布袋鎮南日本鹽業株式會社宿舍群、臺南市北門區南鯤鯓都市計畫特定區等2處)，西以海底等深線20公尺為界(不含外傘頂洲以北海域)，總面積約為87,802公頃（陸域面積37,166公頃；海域面積50,636公頃）。參加人經營管理上開風景區，初雖以舊建築空間再利用之方式，運用台鹽公司舊建物作管理處辦公廳舍，維持日式建築聚落風格，形塑北門行政園區與舊有建築相互融合之景象，惟鑒於北門行政園區為週圍南鯤鯓代天府、三寮灣東隆宮及文物館、烏腳病紀念文化園區、井仔腳復育鹽田及黑腹燕鷗季、雲嘉南濱海國家風景區遊客服務中心等知名觀光景點之核心，但園區面臨台17線省道之入口卻甚狹小，加以此處又為北門區公所、永隆宮、北門遊客中心、錢來也、烏腳病紀念館等各遊憩景點間之重要節點，參加人面對觀光旅遊日趨盛行之風潮，同時著手辦理歷史建築「北門出張所」修復計畫，故為改善街景觀瞻，形塑行政園區入口意象，增加行政園區自明性，使遊客有寬廣之休憩停留空間，縮短遊客步行台17線省道穿梭上開遊憩景點之時間，並結合北門假日廣場及北門老街，以利未來北門社區整體觀光發展之公益目的，認有必要將位在北門行政園區西邊入口兩側，即台鹽公司舊建築物前方臨台17線省道土地納為北門行政園區入口廣場用地之必要。而此入口兩側土地，一側為舊埕段94、95、96、488、488-2地號公有土地，另一側則為系爭土地，是以參加人除撥用舊埕段94、95、96、488、488-2地號公有土地外，並申請徵收與上開公有土地連結之系爭土地，此有航照圖、鄰近遊憩據點相對位置圖、系爭土地徵收前後現況照片、徵收土地圖說附卷可稽(原處分卷二第35-38頁、原處分卷一第75頁、訴願卷第8-11頁)。另衡諸系爭土地於徵收前在地界四週雖有矮牆，然內部斷垣殘壁，原有建物毀敗，沒有屋頂，祇賸三面殘破牆面(見原處分卷二第35-36頁)，足見閒置荒廢已久，已非原告所稱之百年古厝。因此如將其結合另一側已撥用完竣之公有土地，整體闢建為北門園區入口廣場，實具有形塑該處成為明亮安全舒適的遊憩環境，提升旅遊景觀，行銷觀光產業之意向，有助於發展北門地區觀光產業達成之功能。且兩相權衡，徵收系爭土地作為北門風景帶之設計、規劃基地，對當事人財產權所造成之損害與其欲打造觀光風景區之效益並無顯失均衡之情形，是參加人及被告主張本件徵收符合土地徵收條例第3條第10款及發展觀光條例第14條之規定，且未違反比例原則，堪予採信。原告主張參加人辦公室之北側、西側及南側已有入口廣場，復已撥用辦公室前方臨台17線省道道路入口左側公有土地即舊埕段94、95、96、488等地號土地，凡此空間已足供遊客使用，無需再徵收系爭土地，被告徵收系爭土地意在作為參加人辦公室入口廣場，與徵收計畫書所載供「北門行政園區入口廣場公共設施」不符，並無公益目的，亦無徵收之必要性，且違比例原則云云，尚難採取。
(五)至原告主張系爭土地使用編定為鄉村區乙種建築用地，並非都市計畫法第42條規定之公共設施用地，且徵收用途是作為參加人辦公室入口廣場，與發展觀光條例第2條規定之觀光產業無關，被告援引土地徵收條例第3條第10款及發展觀光條例第14條規定徵收系爭土地，於法不合乙節。經查，如前所述，風景特定區管理機關之設置，負有整合資源，提升旅遊品質，協助觀光產業行銷，發展觀光產業之任務；系爭土地固位於參加人辦公場所前方，而將系爭土地規劃為廣場使用，雖使參加人受到辦公室入口變寬之利益，惟此乃北門行政園區整體景觀改善結果之附隨效果，自與發展觀光產業有關。次按公共設施用地主要目的在增進市民活動之便利及確保良好的都市生活環境，其種類可分為：1.道路、公園、綠地、廣場、兒童遊樂場、民用航空站、停車場所、河道及港埠用地。2.學校、社教機關、體育場所、市場、醫療衛生機構及機關用地。3.上下水道、郵政、電信、變電所及其他公用事業用地。4.都市計畫法規定之其他公共設施用地，此觀都市計畫法第42條規定自明。可知都市計畫法「公共設施用地」之名稱僅是都市計畫下之用地別的性質而已，何況，系爭土地並非都市土地，而是位在非都市計畫區之鄉村區乙種建築用地，並無都市計畫法之適用。依非都市土地使用管制規則第6條規定，乙種建築用地容許使用項目包含行政及文教設施，許可容許使用細目包括「人行步道、涼亭、公廁設施」及「其他公用事業設施」，故其供系爭工程使用，自毋庸經過都市計畫法之變更編定即可供規劃設置。而本件徵收既在改善北門行政園區入口廣場公共設施及景觀工程，增加入口意象廣度，對遊客來訪具有指標性，並具有聯繫北門地區社經及生活環境之捷徑功能，核與乙種鄉村區建築用地之容許使用項目無違，是被告依土地徵收條例第3條第10款及發展觀光條例第14條規定核准徵收系爭土地，並無不合。至被告99年8月18日台內地字第0990171376號函致交通部請其查明系爭土地是否為非都市計畫土地乙節(見原處分卷一第17之16頁)，經查，業經交通部以99年12月23日交總㈠字第0990012351號函檢附修正意見表(原處分卷一第17之14頁、第89頁)表示本件徵收係依系爭土地原編定用地使用，不用辦理變更編定等語在案，復經被告訴訟代理人於本院審理時陳稱被告致函交通部之用意在於釐清事實，其後既經交通部回函說明本次主要是設置步道、廣場等推展觀光遊憩事業必需之公共設施與設備，經核與非都市土地使用管制規則有關鄉村區乙種建築用地之容許使用項目無違，故不需變更編定即可按計畫使用等語甚詳(見本院卷一第162-163頁)。從而綜上所述，原告主張系爭土地使用編定為鄉村區乙種建築用地，並非都市計畫法第42條規定之公共設施用地，在未辦理變更編定前，不得徵收供公共設施使用，且本件徵收用途是作為參加人辦公室入口廣場，與發展觀光條例第2條規定之觀光產業無關，本件徵收違反土地徵收條例第3條第10款及發展觀光條例第14條規定云云，即非可採。
(六)原告雖稱本件徵收處分未合法送達全體所有權人，而應送達原告的部分，則遭系爭土地共有人壬○○之子洪正憲惡意收領並隱匿，徵收不合法云云，固據其提出臺灣臺南地方法院檢察署檢察官100年度偵字第10887號起訴書(該案被告洪正憲)為證。惟按「直轄市或縣（市）主管機關於接到中央主管機關通知核准徵收案時，應即公告，並以書面通知土地或土地改良物所有權人及他項權利人。前項公告之期間為30日。」「土地權利關係人對於第18條第1項之公告事項有異議者，得於公告期間內向該管直轄市或縣（市）主管機關以書面提出。該管直轄市或縣（市）主管機關接受異議後應即查明處理，並將查處情形以書面通知權利關係人。」行為時土地徵收條例第18條第1項及第22條第1項所規定。復依司法院釋字第513號對土地徵收條例施行前依據土地法所為徵收作成之解釋：「．．．。其依土地法辦理徵收未依法公告或不遵守法定30日期間者，自不生徵收之效力。若因徵收之公告記載日期與實際公告不符，致計算發生差異者，非以公告文載明之公告日期，而仍以實際公告日期為準，故應於實際徵收公告期間屆滿30日時發生效力。」可知，土地及土地改良物之徵收於公告時發生效力。是本件應送達於原告之徵收公告縱因訴外人洪正憲之介入而未送達原告，然不影響本件徵收公告之效力。況原告事後已知悉系爭徵收處分並已於法定期間內提出異議，故對原告之救濟權利亦無影響，是上開送達程序之瑕疵，不足影響本件徵收處分之效力。次查，原告祇擁有系爭土地1/6應有部分之權利，對其他共有人之權利，無置喙餘地，換言之，其他共有人如對自己之應有部分遭徵收有所爭議，應由其他共有人自己主張權利，與原告無涉，故原告主張本件徵收公告未合法送達全體所有權人，徵收不合法云云，亦無可取。
(七)再按「需用土地人於事業計畫報請目的事業主管機關許可前，應舉行公聽會，聽取土地所有權人及利害關係人之意見。但因舉辦具機密性之國防事業或已舉行公聽會或說明會者，不在此限。」「需用土地人依本條例第10條第2項規定舉行公聽會，應辦理事項如下：一、於7天前將舉行公聽會之事由、日期及地點公告於需用土地所在地之公共地方、當地直轄市或縣(市)政府、鄉(鎮、市、區)公所及村(里)辦公處之公告處所，並刊登政府公報或新聞紙。二、說明興辦事業概況，並聽取土地所有權人及利害關係人之意見。三、對於土地所有權人及利害關係人陳述意見之處理情形作成紀錄，於事業計畫報請目的事業主管機關許可時及徵收案件送由核准徵收機關核准時一併檢附。」分別為行為時土地徵收條例第10條第2項及其施行細則第10條所規定。經查，參加人於98年2月16日召開「北門行政園區入口廣場公共設施及景觀工程公聽會」，並於召開公聽會7天前，即98年1月22日將召開公聽會之訊息致函各機關張貼公告，並刊登於民眾日報，有各該張貼函文、新聞紙、公聽會公告及公聽會紀錄附卷可稽(本院卷一第136-139頁)，原告主張參加人未依規定舉行公聽會云云，並非可採。
(八)另原告主張：本件未合法進行協議價購程序，且出具同意書之共有人是同意價購而非同意徵收。原告在徵收前有意向其他共有人購買應有部分，惟礙於財力，條件不及徵收價格，致原告收購計畫失敗，然無論如何，參加人對於同意協議價購之共有人應以協議價購方式取得所有權，惟參加人卻不論共有人同意協議價購與否，一律依徵收方式辦理，被告並予以核准，損害原告之權利乙節。經查，如前所述，系爭土地為原告與訴外人凃英鉄(由己○○、涂慶祥、涂麗卿、涂麗珠、凃麗淑、凃麗雲、楊凃水利等7人繼承，嗣渠等就繼承之系爭土地為遺產分割，凃麗淑放棄分配，見原處分卷二第16-18頁)、壬○○、辛○○、涂百、涂泰山、庚○○、簡涂美麗、涂桂枝、陳涂秀枝、李善脬、涂健智、涂健龍、涂伊峻、涂建宏、涂健達等人分別共有，原告應有部分1/6。而除原告對本件徵收處分提起行政救濟之外，其餘共有人對本件徵收處分並未提起行政救濟，易言之，本件有關被告徵收其餘共有人系爭土地應有部分之處分已告確定。原告就其他共有人所未爭執之事項，主張參加人未向同意協議價購之共有人購買應有部分，卻由被告以徵收方式為之，本件徵收違法云云，並無可採。又行為時土地徵收條例第11條有關協議價購之規定，意在使主管機關踐行對所有權人之價購程序不成後，再以徵收為最後手段，然而，若財產所有權人在協議價購程序中自行表示同意徵收，核其性質與取得所有權人之同意無異，則主管機關依其意願辦理徵收，難謂違法。本件協議價購程序中，共有人中有己○○、壬○○、辛○○、涂百、涂泰山、庚○○、簡涂美麗、涂桂枝、陳涂秀枝、李善脬、涂健龍、涂伊峻、涂建宏、涂健達等人表示同意以徵收方式為之(見本院卷一第208頁、223頁正、反面、209頁正反面、224、211、212頁、213頁反面、215頁、216頁、217頁反面、219頁、220頁反面)，嗣經本院詢之證人庚○○證稱除其本人之外，其另受10位共有人委託參與協議價購程序，而因其等均可接受參加人所出價格，故不論以價購或徵收方式都可以等語(見本院卷一第256-261頁)；另證人己○○(凃英鉄繼承人之一)於本院審理證稱：如參加人能以徵收相同之價格購買其土地即可接受，但考量辦理繼承登記困難，所以同意徵收等語(本院卷一第261-263頁)；及證人壬○○證稱徵收價格不低於協議價格的話，同意徵收等語(本院卷一第266頁)。可見被告以徵收方式徵收其他共有人應有部分，並未違反渠等意願，且其他共有人對有關其應有部分之徵收處分，均未提起行政救濟，已詳如前述，則原告復以參加人未以協議價購方式卻採徵收方式取得其他共有人應有部分，應屬違法云云，即非可取。至於原告擁有系爭土地應有部分1/6部分，參加人業已召開協議價購會議，提出願以99年度公告現值每平方公尺10,600元，再加4成，即每坪48,972元之價格向原告購買之意思，惟原告表示不能變賣祖產且不同意徵收等語，有99年10月27日協議價購會議紀錄附卷可佐(本院卷一第132-133頁)。是本件已對原告踐行協議價購程序甚明。故原告以前詞主張本件未依法踐行協議價購程序云云，亦無可取。再按「(第2項)土地徵收，依本條例之規定，本條例未規定者，適用其他法律之規定。(第3項)其他法律有關徵收程序、徵收補償標準與本條例牴觸者，優先適用本條例。」行為時土地徵收條例第1條第2、3項定有明文。衡諸協議價購既為徵收前之程序，並有替代徵收處分之功能，而取得私有土地目的即在於興辦公共事業，倘行政機關與共有人之一達成協議價購之合意後，他共有人復得依土地法第34條之1行使優先購買權，則原已達成協議之契約，需再次與優先購買權人協議，迨至協議不成，最後仍需辦理徵收，實與徵收程序前之協議價購精神相牴觸，故解釋上，有關徵收前之協議價購，無土地法第34條之1優先購買權之適用，始符法意；再者，原告亦自陳其雖有意向其他共有人收購應有部分，但因其出價無法優於徵收價格，故其收購計畫失敗等語；故原告主張參加人未對同意之共有人以協議價購方式為之，卻以徵收方式辦理，損害原告之權利云云，亦無可取。
(九)再按「各共有人，除契約另有約定外，按其應有部分，對於共有物之全部，有使用收益之權。」民法第818條定有明文。又所謂應有部分，係指分別共有人得行使權利之比例，而非指共有物之特定部分，至於共有物未分割前，各共有人實際上劃定範圍使用共有物者，乃屬一種分管性質，與共有物之分割不同。此外，各共有人按其應有部分，對於共有物之全部雖有使用收益之權，惟共有人對共有物之特定部分使用收益，仍須徵得他共有人全體之同意，非謂共有人得對共有物之全部或任何一部有自由使用收益之權利；故共有人如逾越其應有部分之範圍使用收益時，即係超越其權利範圍而為使用收益。準此，在土地分割前，各共有人並無對土地之特定部分有全部之使用收益及處分之權利。查，系爭土地所有權歷經數代繼承，於協議價購前有分別共有者，亦有尚未辦理繼承登記之公同共有者(即凃英鉄繼承人，見本院卷一第205-207頁土地登記簿謄本)，而原告應有部分又僅1/6，復未完成共有物分割，無從區分原告在系爭土地上已有特定範圍之土地面積，加以本件又有其他十餘位共有人同意徵收，故在此情形下，被告採取整筆土地徵收方式，以利公共設施整體運用，核與其徵收所欲達成之公益目的並無不合，原告主張被告未採取向原告承租或借用方式，卻逕徵收原告之應有部分，違反比例原則云云，亦非可取。
(十)末按「徵收土地時，其土地改良物應一併徵收。．．．。」行為時土地徵收條例第5條所明定。查，系爭土地上種有榕樹、桑樹、木麻黃，並有磚牆遺留其上，故被告准予一併徵收，依上開規定，並無違誤。又核准土地徵收與徵收補償為二個不同行政機關之行政處分，核准土地徵收之申請為中央主管機關內政部之權責(土地徵收條例第14條)，徵收補償估定及發給為直轄市、縣(市)政府權責(土地徵收條例第30-34條規定)，是有關本件土地改良物補償對象如有錯誤，應對補償處分提起救濟。從而原告以50多年來，系爭土地僅原告居住於系爭土地，其他共有人未曾進出此處，土地上之土地改良物均是原告建造、種植，惟被告卻認定土地改良物為土地共有人共同繼承，與事實不合等語，爭執徵收處分違法云云，即非可採。惟查，原告向行政院提起訴願時，已於訴願書中表示系爭土地上之土地改良物為其所有，本件土地改良物補償清冊卻以土地全體共有人為對象，損害原告之權利等語在案(見訴願卷第4頁)，核其真意，已對補償處分為不服之表示，然其誤向補償處分之訴願管轄機關以外之機關提起，依訴願法第61條規定之精神，仍應視其自始已對補償處分為不服表示，本件徵收處分之訴願管轄機關行政院應將此部分移送於補償處分之原處分機關即臺南市政府另為適當之處理，併此敘明。
七、綜上所述，原告之主張並不可採。本件徵收處分並無違誤，訴願決定予以維持，並無不合。原告起訴意旨求為撤銷，為無理由，應予駁回。另原告於訴願書中爭執本件土地改良物補償對象錯誤乙節，應視原告就此部分自始已為不服表示，，此部分應由本件訴願管轄機關行政院將之移送於補償處分之原處分機關即臺南市政府另為適當之處理。又本件事證已臻明確，兩造其餘主張核與判決之結果無影響，爰不逐一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 9 月 25 日
高雄高等行政法院第一庭
審判長法官 呂 佳 徵
法官 林 勇 奮法官 簡 慧 娟以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 102 年 9 月 25 日
書記官 凃 瓔 純